张守文：数据行为的经济法规制 | 中法评 · 思想
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大数据时代数据保护与数据权利体系
编者按
2022年12月，党中央、国务院出台《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（又称《数据二十条》），该意见提出加快构建数据基础制度的目标，强调要“探索建立数据产权制度”。在司法实践中，与数据上的财产权益有关的争议案件频繁发生，这与迄今学术研究对于应否在数据上确权、数据财产的初始权利归属和权利架构形式等一系列基础问题尚存在重大理论分歧有着密切关联。为此，本刊特别约请五位专家分别撰文就上述基础问题展开研究，以期在促进理论共识之形成的同时，为相关立法以及司法裁判提供理论参考。
北京大学法学院张守文教授撰文《数据行为的经济法规制》，围绕应运用哪些制度规范纷繁复杂的数据行为、规范的过程中涉及数据主体的哪些权利或权益等重要问题展开论述。作者突破了多数民法学者所提倡的“先确权、后制定治理规则”的“强调确权路径”，强调通过经济法规制来保障相关主体的合法权益。这种数据治理思路不仅有助于维持立法体系的稳定性，还有助于发挥既有经济法理论研究成果的优势，解决数据治理领域的逻辑不统一问题。
在应否于数据上确权的问题上，清华大学法学院申卫星教授持肯定态度。《数据产权：从两权分离到三权分置》一文主张通过拆分财产权中主要权能的方式，呈现数据持有人的财产权利。贯彻该观点的意义在于，其有助于在充分尊重和保护数据来源主体的法定在先权益的前提下，促进数据交易和利用。
由武汉大学法学院教授张素华、武汉大学法学院博士生王年撰写的《数据产权“双阶二元结构”的证成与建构》一文围绕应否于数据上确权以及如何确权这两大问题展开。作者以数据产权“三权分置”为论证起点，在逐一评析相关代表性观点之得失的基础上，提出“双阶二元结构”，并以此针对数据生产环节与流通环节，构建出了一个颇具创新性的权利架构方案。
清华大学法学院崔国斌教授《网络反爬虫措施的法律定性》一文关注反爬虫措施本身直接获得法律保护的必要性以及规避行为的法律定性。文章认为，网络用户使用爬虫工具自动获取原本可以通过人工访问的数据，节省成本，有明显的正面收益，原则上应该被鼓励；但是用户在获取平台数据时，不得通过盗取访问密码与加密算法等不正当方式破坏平台的“接触控制”类技术措施。平台可以限制爬虫访问而采取技术措施，平台用户协议中限制用户使用爬虫工具的约定，通常具有法律约束力；但限制爬虫的“机器人协议”，或者识别并封禁爬虫的技术措施，并不应该直接受到法律的保护。
中国人民大学法学院丁晓东教授撰文《论人工智能促进型的数据制度》聚焦于何种制度能够促进人工智能的发展展开。文章在揭示我国现有数据立法所遭遇的困境的基础上，分析了该困境的产生根源——大规模微型权益聚合难以合法、有效的实现；并在此基础上，提出了化解困境的根本出路——从个人信息保护、著作权、数据互联这三个维度出发，基于数据的公共性，重构人工智能时代的数据法律制度。
张守文
北京大学法学院教授
北京大学人工智能研究院教授
基于“制度—关系—权利”等维度，可以提炼规范数据行为的多种路径。其中，经济法规制的路径尤其值得关注。依循经济法规制的路径，应在既有部门法框架下，通过经济法的“既有制度”与“新型制度”的有机配合，来确立规制数据行为的制度基础。同时，在国家与地方两个层面的立法中，应加强有关数据行为的概念、类型等方面的协调，并进一步完善有关数据处理行为、数据监管行为、数据发展促进行为等方面的规定，从而夯实规制数据行为的制度基础。
依据上述各类制度构成的“禁止法—保护法—促进法”的规范结构，能够将“禁止—保护—促进”的手段协调并用，并由此形成经济法的“系统规制”功能和独特的规制逻辑。因此，加强经济法规制，更有助于保护相关主体的数据权益，促进数据要素的有效配置和数据资源的开发利用，保障数字经济的健康发展，同时，对此类问题展开研讨亦有助于深化“数字经济法”的理论研究。
本文首发于《中国法律评论》2023年第6期思想（第111-124页），原文17000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。
本文是国家重点研发计划“跨领域知识驱动的法治调研智能感知及辅助决策技术研究”项目（2022YFC3301900）的阶段性研究成果。
目次
一、背景与问题
二、规范数据行为的路径选择
三、既有部门法框架下的经济法规制路径
（一）经济法规制的“整体性”（二）经济法规制路径的特殊性四、经济法规制的制度基础与立法协调
（一）既有制度与新型制度的考察（二）国家立法与地方立法的协调五、经济法的规范结构与规制逻辑
（一）经济法的规范结构（二）经济法规制的基本逻辑及其实践体现六、结论
背景与问题
在建设现代化国家的新征程上，推进信息化是实现中国式现代化的重要目标和路径。没有信息化就没有现代化，只有广泛运用现代信息技术，加快数字产业化和产业数字化步伐，才能持续促进数字经济发展，实现更高水平的现代化。
数据作为数字经济时代的关键生产要素，其能否有效配置事关数字经济乃至整体经济的高质量发展。由于数据要素的配置需依托数据行为，而各类数据行为极其复杂，因此，如何依法规范数据行为，促进数据要素有效流动和利用，从而保障数字经济健康发展，实现数据正义，是新时期法治建设和法学研究需要解决的重大现实问题。
由于数据主体的不同，且数据具体形态有别，类型各异，使数据的“收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开”等数据行为也会呈现多样性和复杂性。目前，对于何为数据行为，其类型、范围如何，尚缺少统一的法律界定和法学定义，且仅靠某一个传统部门法，也难以构建规范数据行为的统一制度。为此，从法理学到部门法学，从国内法学到国际法学，都在从不同维度研究如何规范数据行为的问题，并形成了诸多设想、方案或路径。
上述规范数据行为的诸多路径，涉及对数据主体、数据客体、数据权利等方面的理论认识。尽管各类观点都试图通过有效规范数据行为，保护相关数据主体的合法权益，但仍然歧见纷呈，莫衷一是。其中，在可否运用既有理论解释数据治理问题、能否在既有制度框架下规范数据行为、如何看待数字经济发展带来的法律变革，以及如何在法学理论层面作出回应等方面，仍存在诸多不同认识，已影响相关法律制度的构建。
此外，上述规范数据行为的诸多路径，主要是基于部门法视角展开的。由于各部门法的宗旨、功能不同，底层逻辑各异，规范数据行为的具体手段亦存在差别，这是导致认识分歧的重要原因。面对复杂的数据行为，确需从不同部门法视角，充分讨论对其规范的必要性、合理性、可行性、局限性等问题，并结合数字技术和数字经济发展的需要，针对数据和数据行为的特殊性，解决规范数据行为的理论提炼和制度构建问题。
目前，我国的立法机关尚未将信息法（包括网络法、数据法、人工智能法等）作为一个独立的部门法，如果在既有部门法框架下研讨如何规范数据行为，就必然体现相关部门法各自的原理与逻辑、目标与手段。考虑到在我国的七大部门法中，经济法具有突出的经济规制和信息规制功能，能够在规范数据行为方面发挥重要作用，因而有必要在理论和制度层面，讨论“数据行为的经济法规制”问题。
有鉴于此，本文将基于对规范数据行为的多种重要路径的梳理，分析经济法规制路径与其他规范路径的共通性与差异性，从而说明经济法规制路径的特殊性和重要性；在此基础上，通过分析经济法规制路径的制度基础，揭示其解决数据治理问题的现实可行性。同时，结合经济法规范结构的独特性，分析经济法规制数据行为的基本逻辑，主张应充分发挥其禁止法、保护法和促进法的功能，实现对数据行为的“系统规制”。
本文试图强调，基于经济法的规制功能和规制逻辑，对数据行为进行经济法规制是必要的和可行的。基于规制数据行为的现行经济法制度，应当对数据行为作扩展理解，从而有效运用经济法制度全面规制各类数据行为，促进数据要素的有效配置和数据资源的开发利用，推动数字经济的健康发展。
规范数据行为的路径选择
对于纷繁复杂的数据行为，应运用哪些“制度”加以规范？这些制度调整哪些与数据相关的具体“关系”？其中涉及数据主体的哪些“权利”或“权益”？针对上述受到普遍关注的重要问题，学界基于“制度—关系—权利”等维度，提出了规范数据行为的多种路径。其中，以下几个维度的具体路径尤其值得关注：
1.制度维度：依循既有制度与创设新型制度
主张依循既有制度的观点强调，运用既有制度即可规范数据行为，无须另设新型制度，因此，对既有制度的有效解释和系统运用更为重要。主张创设新型制度的观点强调，数据行为过于复杂，既有法律制度已不敷其用，因此，应创设新型数据财产权，或者进行新的专门立法等，这样才能有效规范数据行为，保护相关主体的数据权益。
上述主张依循既有制度的观点，强调既有制度能够应对数据治理的挑战，因而无须对既有制度做根本改变；而主张创设新型制度的观点，则强调制度变革的重要性和必要性。上述从“制度”维度提出的两种路径，均体现了对数字技术、数据治理问题的法律回应上的“变与不变”，在整体上具有普遍意义，因而会影响后面的“关系”维度与“权利”维度的讨论。与此相关联，研究数据行为的经济法规制问题，也要考虑既有制度与新型制度的分析维度。
2.关系维度：传统法律关系与场景互动关系
依循传统法律关系的路径，需要关注法律关系中的主体、客体、权利、义务等，为此，在规范数据行为方面，也要明确数据主体的区别、数据作为客体的特殊性以及数据权利的独特性等。仅从客体角度看，对于数据是否属于传统法律关系的客体，尤其是可否将其视为传统物权的客体，还存在不同认识。如果认为不宜将数据作为传统物权的客体，则需明晰可否将其作为新型权利的客体。此外，对数据与信息的区分，以及对不同类型数据的区分等，也会影响数据的获取和利用。
与上述传统法律关系的路径不同，有学者认为数据及数据行为非常复杂，只有结合具体场景，或者具体的利益互动关系，才能实现对数据行为的有效规范，为此，应基于具体场景下的互动关系，针对具体数据行为展开相应规制，此类观点可概括为“场景互动关系”的路径。基于上述的关系维度，研究数据行为的经济法规制问题，也要结合数据行为的复杂性，探讨如何发挥各类经济法制度的规制功能。
3.权利维度：强调确权与淡化确权
规范数据行为的权利维度，是上述关系维度的进一步具体化，只因对数据确权问题关注度较高，才将其专门独立出来。基于传统法律关系的分析路径，不仅要关注数据主体和数据自身的特殊性，还要关注数据主体的权利或权益，由此形成了强调确权的观点。此类观点认为，数据主体的权利更为基础、更为根本，是从事数据获取、交易和利用等数据行为的前提，先行确权非常重要和必要，为此，有的学者主张可以按照传统所有权理论确权，有的学者主张应按照前述的新型财产权理论确权。
尽管如此，在数据是否需要确权、能否确权、确何种权、如何确权等方面，一直存在激烈争论。例如，有学者认为数据难以确权，也无须确权；要解决相关数据治理问题，不应局限于传统的权利理论，而应进一步从行为、义务、责任的视角，确定数据行为、数据义务、数据责任的分析框架。其中，仅从行为的角度看，至少应关注数据交易的合同理论、数据行为的规制理论等，由此形成有别于“强调确权路径”的“淡化确权路径”，或称“行为规制路径”。据此，研究数据行为的经济法规制，也要考虑是先确权再进行经济法规制，还是直接通过经济法规制来保障相关主体的数据权益。
4.部门法维度：既有部门法与新设部门法
从总体上看，上述基于“制度—关系—权利”维度形成的各类路径，都直接或间接地与部门法思维有关。例如，基于各个部门法的基本逻辑，有些民法学者更关注数据确权问题，并探讨是按照传统所有权思路，还是按照新型财产权思路来实现确权。有些知识产权法学者认为，运用既有的著作权等知识产权制度，以及通过扩展确立新型的财产权利，同样可以解决不同类型的数据保护问题。而有些宪法和行政法学者则认为，对数据不需要确权，恰恰应从国家保护义务或责任的角度，来解决数据要素配置和数据权益保护问题。
如果突破既有部门法分类，则需考虑新设部门法的问题。随着信息化的深入发展，可将与网络化、数字化、智能化相对应的网络法、数据法、人工智能法等，整合为一个新型部门法（如信息法），此即新设部门法的路径。通过在法律体系中设置新的部门法，有助于整合既有部门法的相关研究成果，解决数据治理方面的逻辑不统一甚至支离破碎的问题。
目前，尽管我国的信息立法推进较快，但国家立法机关尚未将信息法作为独立的部门法。在此约束条件下，大量研究仍主要基于既有部门法的理论和制度，来解释和解决规范数据行为的相关问题，其具体研究成果自然具有较为突出的“既有部门法”立场；同时，各部门法的分析方法也会直接影响相关观点的形成。因此，无论是基于经济法抑或其他部门法角度展开的思考，都会存在此类“局限性”。
以上着重从四个维度出发，简要梳理了规范数据行为的不同路径。基于数据治理的复杂性，对上述不同维度提出的观点，应在未来构建相关数据法律制度时认真参酌；同时，在研究数据行为的经济法规制问题时，也应分析借鉴各类观点的合理因素，以进一步完善经济法规制的路径。
此外，上述规范数据行为的多种路径，还可大略分为新旧两类路径，对这两类路径应客观看待，不能简单地否定或肯定。如果结合上述新旧路径分类探讨“数据行为的经济法规制”问题，就需要在既有部门法（经济法）框架下，分析对数据行为的规制是依循既有制度还是创设新型制度，是否需要考虑数据行为的具体场景，以及相关规制应否以统一确权为前提，等等，因此，可能涉及多种路径的“新旧组合”。
通过梳理和比较上述规范数据行为的路径，有助于在后续的讨论中发现经济法规制路径与其他路径的共性与个性，从而说明经济法规制路径的特殊性，并通过对经济法制度的完善，更好地规范数据行为，促进数据要素的有效配置和数据资源的有效利用，进而为推动数字经济的发展提供经济法保障。
既有部门法框架下的经济法规制路径
在既有部门法框架下，在规范数据行为的诸多路径中，经济法规制的路径尤为重要，它与经济法的规制性特征、规制手段、规制功能直接相关。由于在数字经济领域，经济行为与数据行为密不可分，经济法在规制数据行为的同时，也在规制与其对应的经济行为，从而使经济规制与数据规制具有内在一致性，因此，经济法的各个部门法都涉及数据规制，应从整体上关注数据行为的经济法规制，并进而理解经济法规制路径的特殊性。
（一）经济法规制的“整体性”
鉴于大量数据行为与微观经济行为联系紧密，并直接影响数据要素的市场化配置，因此，在规制数据行为方面，市场规制法应发挥重要作用。通常，市场规制法主要涉及三类重要主体，即国家（或政府）、企业（或经营者）和个人（或消费者），对此在《反垄断法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》等具体立法中都有明确规定。与上述三类主体相关的数据，主要是公共数据（或政务数据、政府数据）、企业数据和个人数据。对于涉及上述三类数据的数据行为，尤其需要市场规制法的规制。
此外，上述三类主体在宏观调控法领域同样非常重要。其中，国家（或政府）作为调控主体，拥有大量公共数据，而企业和个人作为调控受体，则拥有企业数据和个人数据。为此，在财税调控、金融调控等领域，同样需要有效规制相关主体的数据行为，保障国家、企业的秘密信息和个人信息的安全。不仅如此，在促进数据要素的有效配置方面，宏观调控法的各类制度还要发挥更为重要的作用。
可见，无论是市场规制法还是宏观调控法，都涉及对数据行为的规制，因此，应从“整体经济法”的视角研究数据行为的规制问题。只有关注经济法规制的“整体性”，才能基于经济法各类制度的不同功能，理解经济法对数据行为的“系统规制”。
（二）经济法规制路径的特殊性
上述规范数据行为的各类路径既有共性，又有个性。例如，在共性方面，各类路径都以加强数据资源利用、促进数字经济发展为目标；在个性方面，各类路径所依托的部门法不同，规范数据行为的原理和逻辑有别。基于部门法的个性，经济法规制路径会呈现多方面的特殊性，这表现为：
首先，经济法规制具有“整体性”，这本身就是经济法规制的特殊性。由于经济法的经济规制功能与信息规制功能具有内在一致性，因而在规制数据行为方面能够发挥更为直接而重要的作用。尤其是经济法具有突出的规制性，能够将鼓励、促进手段与限制、禁止手段相结合，从而可以兼顾安全与发展、效率与公平等多种价值，因而更能体现经济法规制的“整体性”或“系统性”，也更有助于促进数据要素的有效配置和数据的开发利用，推动数字经济的发展。
其次，经济法规制更侧重于“行为规制”或“负面清单路径”。在数字经济时代，各类数据主体能否从事某类数据行为，与法律的规定直接相关，由此形成了规范数据行为的两种路径，即正面清单路径与负面清单路径。其中，在法律上明确规定相关主体可以从事哪些具体数据行为的，属于正面清单路径。凡通过“一般条款”或“一般条款加列举”的模式，对数据主体从事数据行为时享有的各类权利加以规定的，都可归入正面清单路径。而负面清单路径则强调“法无明文禁止即可为”，即除法定义务外，数据主体的数据行为均不被法律禁止。通常，数据主体的法定义务主要是：不得侵害个人信息权，不得侵害国家和企业的秘密信息权，不得从事数据垄断和数据领域的不正当竞争行为，等等。
上述的正面清单路径，侧重于明确数据主体的权利，但要对各类主体的数据权利统一作出明确、具体的规定确实较为困难。尤其是面对数字技术的迅速发展，能否在法律上统一规定各类主体的数据权利，以及相关规定能否穷尽，都可能受到质疑。而负面清单路径只是强调数据主体不得侵犯的若干重要权利，且这些重要权利易于明确，因而相对说来更具有可行性。
可见，负面清单路径是通过规定相关主体的数据义务来进行数据治理。依据相关义务规则，数据主体在不违反其法定义务的情况下，就可以从事相关的数据行为，由此可以为数据主体的数据行为留出更大空间，更有利于数据的交换、交易、使用，从而有助于促进数字经济的发展。由于此类路径更强调“行为规制”，且不影响数据交易，因此，对数据行为的经济法规制，亦侧重于负面清单路径。
基于负面清单路径，在经济法的具体制度中，应着重规定数据主体的相关数据义务，并通过义务规则来规范相关主体的数据行为，由此会形成经济法中的“禁止法”规范。此类规范须与经济法的其他规范配合，方能全面实现经济法的规制目标。对此，在后面还将从规范结构的维度展开探讨。
总之，在既有部门法框架下，基于不同部门法的分析框架和基本逻辑，会形成规范数据行为的不同路径和规则。在经济法规制方面，应当从“整体经济法”的视角，理解经济规制功能和信息规制功能的统一，并发挥经济法在规制数据行为方面的重要作用。此外，经济法能够兼顾多种重要价值，协调并用多种规制手段的“整体性”，以及对“行为规制”或负面清单路径的侧重，是经济法规制路径特殊性的重要体现。
经济法规制的制度基础与立法协调
基于前述规范数据行为的制度维度，还要明晰经济法规制究竟是依循既有制度还是创设新型制度。为此，须考察相关制度实践，并结合现存问题进一步推进立法协调，从而不断夯实经济法规制的制度基础。
（一）既有制度与新型制度的考察
从总体上看，数据行为的经济法规制同时兼顾了依循既有制度与创设新型制度两类路径：一方面，注重既有制度的运用，并在既有制度中不断融入与数据规制相关的新内容；另一方面，注重新型制度的创设，并加强既有制度与新型制度的衔接。上述两个方面使既有制度与新型制度相互融合，共同服务于经济法的规制目标。
1.既有制度的持续纳新
如前所述，在经济法的既有制度中，市场规制法在规制数据行为方面作用甚巨，其中，《反垄断法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》等都为规制数据行为提供了重要制度支撑。但上述法律制度主要形成于工业经济时代，要规范数字经济时代的数据行为，还必须持续吸纳新制度，才能有效回应数字技术、数字经济发展的新要求。
为此，我国于2013年通过修改《消费者权益保护法》，专门规定了消费者个人信息保护制度，确立了消费者的个人信息权，从而为后来的《民法典》《个人信息保护法》的相关规定奠定了重要基础。此外，2017年修订的《反不正当竞争法》增加了“互联网专条”，力图通过增设新制度来回应数字经济的发展，但由于数字经济发展迅速，该条款仍不敷其用，导致许多问题的解决还需依赖一般条款。因此，在未来修订《反不正当竞争法》的过程中，应进一步完善有关规制数据行为的规定。
另外，我国2022年修改的《反垄断法》，专门规定“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为”，这对于规制数据垄断行为尤为重要。可见，上述立法修改，主要是通过在既有制度中纳入新条款的方式来规制数据行为。
2.新型制度的回应与衔接
为了回应数字经济发展，在经济法领域还通过创设新型制度，来解决数据治理的相关问题。其中，《个人信息保护法》《数据安全法》《网络安全法》《电子商务法》等相关法律的制定，最为引人注目。
如前所述，经济社会的信息化是国家现代化的重要组成部分，需要加强宏观调控法和市场规制法的调整。基于经济规制与信息规制的内在一致性，全国人大常委会已将上述有关信息、数据、网络的重要法律，均归入经济法部门，在信息法尚未被确立为独立部门法的情况下，无论从信息产业促进，还是从信息规制的角度，国家立法机关将上述信息立法作为经济法的新型制度都有其合理性。
上述信息立法作为回应数字经济发展形成的“新型制度”，不同于工业经济时代形成的“既有制度”，对于规制数据行为具有更为直接而重要的作用。由于新型制度的相关立法是在较短时间分别推出，且相关经济与法律实践发展迅速，因此，仍需通过制度协调持续推进制度优化，对此在后面将专门讨论。
此外，上述新型制度还要与既有制度相衔接，才能发挥更大的作用。因此，在《电子商务法》等各类新型立法中，也会包含有关反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法等方面的规范。通过加强制度衔接，有助于既有制度与新型制度紧密融合，从而形成规制数据行为的整体合力。
总之，从立法实践看，规制数据行为的经济法制度较为复杂，包括既有制度与新型制度，通过既有制度的持续纳新，以及新型制度与既有制度的衔接，有助于夯实规制数据行为的制度基础，并使经济法成为规制数据行为的重要部门法。
（二）国家立法与地方立法的协调
上述规制数据行为的既有制度与新型制度，源于国家与地方两个层面的立法。其中，传统的《反垄断法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》以及新兴的《个人信息保护法》《数据安全法》《网络安全法》等，都是国家层面的立法。与此同时，各省市高度重视数字经济发展，不仅制定了大量综合性的旨在促进数字经济发展的条例，还出台了更为具体的涉及数据或大数据的相关条例，这些条例在规制数据行为方面也发挥着重要作用。
在各层面立法快速推进的情况下，由于各类立法的目标和定位不同，相关制度创新有别，因此，需要加强它们在数据行为等基本概念、基本制度方面的适度统一与协调，以构建规制数据行为的内在和谐的制度体系。
1.国家层面的立法协调：以数据行为的概念为例
尽管各类立法定位不同，规范重点各异，但在基本概念上仍应保持适度统一。例如，对于数据的分类、数据行为的概念和类型等，目前尚缺少统一规定；而要有效规制数据行为，在立法上对其作出明晰、统一的界定是必要的，这对法律实施有重要影响。为此，需要加强相关立法协调。
例如，2021年6月通过的《数据安全法》，规定其立法宗旨是“规范数据处理活动，保障数据安全，促进数据开发利用”，体现了该法“规范—保障—促进”的总体精神和内在逻辑，也强调了该法直接的规范对象是数据处理活动。为此，该法进一步明确规定：“数据处理，包括数据的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等”，从而明确了数据处理活动的类型或范围。
与上述规定密切相关，2021年8月通过的《个人信息保护法》，规定其立法宗旨是“保护个人信息权益，规范个人信息处理活动，促进个人信息合理利用”，同样体现了上述“规范—保护—促进”的总体精神和内在逻辑；其立法目标与《数据安全法》类似，也是规范数据处理活动，只是更侧重于个人信息处理活动。
为此，该法进一步规定，“个人信息的处理包括个人信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开、删除等”，这与《数据安全法》的规定大体相同，只是进一步增加了“删除”行为，以加强对个人信息权的保护。考虑到两部法律对数据行为的规定都是列举式的，而且都有“等”字，也可以理解为二者对数据行为的规定基本一致，同时，也说明在立法上对具体数据行为的正向列举是并未穷尽的。
此外，2016年11月通过的《网络安全法》，因其制定较早，与上述较晚制定的两部法律在表述与内容上都还不够协调。例如，该法规定“网络数据，是指通过网络收集、存储、传输、处理和产生的各种电子数据”，无论是该条文的整体表述，还是其规定的具体数据行为，都需要进一步完善。其中，该法规定的“处理”，显然小于前面两部法律规定的“数据处理行为”，因此，需要加强三部法律的协调。只有对数据行为等基本概念作统一规定，才能更有效地规制数据行为。
鉴于《网络安全法》具有一定的基础地位，且需要完善之处更多，《十四届全国人大常委会立法规划》已将该法的修改列入“第一类项目”，即“条件比较成熟、任期内拟提请审议的法律草案”，体现了对国家层面立法协调性的高度重视。
总之，加强国家层面的立法协调非常重要，对数据、数据行为等基本概念的规定，需要在上述三部密切相关的法律中加以统一，否则不仅会影响《反垄断法》《反不正当竞争法》《电子商务法》等相关法律的实施，还会影响相关行政法规、部门规章的制定。另外，上述立法体现的“规范—保护—促进”的总体精神和基本逻辑，与经济法的规范结构直接相关，对此在后面还将进一步探讨。
2.地方立法的侧重与协调
除了上述国家层面的立法外，地方层面的立法也重视对数据行为的规制。但各地立法的侧重不同，且同样存在立法不够协调的问题，这些方面都会影响对数据行为的规制。
第一，地方立法的不同侧重。首先，立法名称不一体现了立法的不同侧重。例如，有些地方立法的名称是“数据条例”或“大数据条例”，有些地方立法名称是“大数据发展条例”或“大数据发展促进条例”等。不同的立法名称，反映了立法侧重的不同。如果地方立法名称是“大数据发展条例”或“大数据发展促进条例”等，则更侧重于“发展”或“发展促进”，经济法既有制度的内容相应会更多，其中可能涉及财税促进、金融促进、产业促进等方面的条款，以充分体现经济法的“发展促进法”功能。如果地方立法名称仅是“数据条例”或“大数据条例”，则更重视从信息规制或数据规制的角度来规定相关内容，更多体现经济法新型制度的特点。
其次，立法类型有别体现了立法的不同侧重。从总体上看，有关规制数据行为的地方立法，可以分为两类：一类是对数据或大数据及其发展的“综合性立法”；另一类是在上述综合性立法基础上的“专门立法”。例如，鉴于公共数据或公务数据、政府数据非常重要，且其相关行为规则易于明确，有多个省在“综合性立法”之外，还单独制定了规制此类数据行为的相关条例，体现了对此类数据行为的立法侧重和特别规制。
第二，地方立法的多维协调。尽管地方立法都明确强调以《数据安全法》《个人信息保护法》等上位法为依据，但仍力图推进制度创新，对有关数据分类、数据行为类型等方面的规定会存在一定的差别，对此需要加强多维度的立法协调。
例如，在数据分类方面，许多地方立法均关注公共数据或政务数据、政府数据的开放，并将其作为规制的重点，但对上述三类数据之间的区别与联系，还需要基于理论和制度上的共识，在地方立法层面进一步统一。事实上，国家层面的立法对公共数据或政务数据曾有不同规定。随着数据治理相关政策的出台以及地方立法的发展，“公共数据”一词的适用范围更大，使用频率更高。从总体上看，与公共数据相对的概念是“非公共数据”，且公共数据的范围要大于政务数据或政府数据，因此，如果将上述三类数据相等同，并将公共数据与企业数据、个人数据相并列，在逻辑上就不够严谨，对此需在立法层面进一步协调和完善。
又如，在数据行为的类型方面，尽管数据处理行为通常更受关注，但在广义上，其他数据行为也是需要加以规制的对象。例如，一些地方立法规定的数据行为不仅包括数据处理行为，还包括数据监管行为、数据安全保障行为、数据发展促进行为等。由于经济领域的监管行为、发展促进行为等本来就是经济法需着重规制的行为，因此，在数字经济领域的相关数据监管行为、数据发展促进行为等，也需要经济法的有效规制。
可见，依据上述立法规定，在理论上还要考虑数据行为的狭义与广义之分。即经济法规制的数据行为，不仅包括狭义的数据处理行为，还包括广义的与数据相关的监管行为、发展促进行为等。如此界定数据行为，既与经济法体系包含的市场规制法和宏观调控法以及由此形成的规制功能直接相关，也与促进数据开发利用、推动数字经济发展的目标相一致，体现了经济法规制路径的特殊性。
此外，地方立法对数据行为的规定，也会在一定程度上影响国家层面的立法修改，因此，既应加强国家层面和地方层面各自的立法协调，也要关注两个层面立法的相互协调。在数字经济快速发展，相关立法相对滞后或供给不足的情况下，在强调地方立法不得违反上位法的同时，还要重视国家层面立法对地方立法经验的借鉴，从而通过两个层面立法的不断协调，形成更为系统的规制数据行为的制度体系。
总之，随着国家立法和地方立法的不断完善，经济法的既有制度与新型制度相互配合，使规制数据行为的制度基础得以进一步夯实。从现行立法规定看，经济法规制涉及的数据类型多样，其规制的数据行为非常广泛，并不仅限于数据处理行为，这也体现了经济法规制的重要性和特殊性。在制度优化方面，应进一步加强对数据行为等基本概念和基本制度的立法协调，从而增进经济法规制的可行性。
经济法的规范结构与规制逻辑
在规范结构方面，经济法规范主要包括宏观调控法规范和市场规制法规范，对于上述两类规范，还可以从“目的—手段”“价值—规范”等维度，进一步分为禁止法、保护法、促进法等类型，由此形成的经济法规范结构，直接体现着“禁止—保护—促进”等手段与目标的关联，这与前述相关立法体现的“规范—保护—促进”的总体精神是内在一致的，贯穿着经济法规制数据行为的基本逻辑。
（一）经济法的规范结构
在规制数据行为方面，由反垄断法、反不正当竞争法和消费者权益保护法等构成的市场规制法，发挥着更为直接的作用。其中，反垄断法和反不正当竞争法主要是“禁止法”，而消费者权益保护法则主要是“保护法”。通过“禁止法”与“保护法”两类规范的有机结合，有助于更有效地规制数据行为，并由此保障数字经济的发展。此外，宏观调控法包含的大量“促进法”规范，更有助于促进数据要素的市场化配置，实现数据资源的有效开发利用。上述的“禁止法—保护法—促进法”的规范结构，尤其有助于实现对数据行为的“系统规制”。
第一，从禁止法的维度看，通过明确相关主体的数据义务，禁止其从事数据垄断行为和数据不正当竞争行为，禁止其从事违反法定信息权等行为，是禁止法规范的重要内容。通过规定上述数据义务，来确定相关主体从事数据行为的边界，有助于实现对数据行为的规制，保护各类主体的数据权益。由于数据权益非常复杂，不易统一界定，运用禁止法规范或负面清单制度来保障数据权益，是目前更为可行的路径。
上述禁止法的制度安排，还会影响行为理论和义务理论的扩展研究。事实上，经济法各部门法领域都涉及义务理论，如税法上的纳税义务理论、竞争法上的竞争义务理论等，都强调相关主体必须（或不得）从事某类行为，并通过其义务履行来保障其他主体的权益。在数据规制方面同样如此。通过禁止相关主体从事某些数据行为（如侵犯商业秘密的行为等），更能有针对性地解决数据权益保障问题，体现经济法的行为规制逻辑。
第二，从保护法的维度看，在数据治理方面，依据“保护法”规范，应着重保护相关主体的法定信息权。例如，我国《消费者权益保护法》在2013年修改时，专门增加了保护消费者个人信息权的内容，通过明确经营者对消费者个人信息的处理义务，保护消费者的个人信息权。从保障基本人权、人格尊严等角度，对于可识别的个体化的个人信息都应该保护，因此，对个人信息进行法律确权是可行的，对此已殆无异议。但对大规模、非个体化的数据能否“统一确权”，则一直存在诸多争论。
经济法中的保护法，应着重保护相关主体的法定信息权，如个人信息权、国家和企业的秘密信息权等，这些权利对个人、企业、国家的信息安全和经济权益有重要影响，应当先予明确。基于这些主体的法定信息权，应依法保障其数据安全，并禁止其他主体从事可能侵害上述信息权的数据行为，这体现了保护法与禁止法的紧密关联。为此，应加强保护法规范与禁止法规范的有效配合，切实将“积极的保护”与“消极的禁止”有机结合，从而有效实现数据规制的目标。
第三，从促进法的维度看，规制数据行为不仅要通过禁止从事某些数据行为来保障相关主体的数据权益，还要促进数据要素的有效配置，以充分实现数据的价值，推动数字经济的发展。为此，在不同层面的经济法立法中，会设置大量促进法规范。例如，我国多地制定的旨在促进数字经济发展的条例，以及国家层面拟制定的“数字经济促进法”，都涉及大量促进法规范。其重要目标就是通过规制数据行为，促进数据产业发展和数据要素有效配置，实现数据资源的有效利用，并由此推动数字经济发展。
在各地促进数字经济发展的“综合性立法”，以及有关数据行为的不同层面的立法中，均涉及促进数据产业和数字经济发展的大量条款，它们构成了促进法规范的主要内容。对于不受禁止法规范约束、被排除于负面清单制度之外的各类数据行为，应更多适用促进法规范，从而积极推动相关数据行为的有效实施，增进数字经济的发展活力。
总之，上述的禁止法、保护法和促进法，共同构成了经济法规制数据行为的独特规范结构，只有加强这三类规范的协调配合，才能实现对数据行为的“系统规制”，并切实保障数据主体合法权益，促进数据要素的有效配置和数据资源的开发利用，推动数字经济的健康发展。
（二）经济法规制的基本逻辑及其实践体现
在部门法框架下提出的规范数据行为的各类路径，都有其内在逻辑，这与该部门法的目标与手段、价值与规范、结构与功能密切相关。由于各类部门法的目标定位决定其调整手段，其价值导向决定其规范构成，其规范结构决定其制度功能，因此，应在“目标—手段”“价值—规范”“结构—功能”的分析框架下，分析对数据行为进行经济法规制的基本逻辑，并考察相关规制逻辑在实践中的体现，以进一步完善规制数据行为的法治体系。
1.经济法规制的基本逻辑
基于保障和促进数字经济健康发展的目标，经济法对数据行为的规制，更强调运用各类促进手段，推动数据的共享、交易、开放，鼓励数据的开发利用；同时，也强调兼顾效率与公平、安全与发展等重要价值，发挥数据技术在提升效率、促进发展方面的重要作用。与上述价值和手段相对应，应有效运用经济法体系中的禁止法、保护法、促进法等多种规范，遏制和处罚相关数据违法行为，保护相关数据主体权益，促进数据要素有效配置，推动数字经济发展。
可见，基于经济法的“目的—手段”“价值—规范”，以及上述经济法的规范结构，通过“禁止—保护—促进”等相互关联的手段的运用，实现经济法的调整目标和重要价值，是经济法规制数据行为的基本逻辑。经济法的规范结构中内含“禁止—保护—促进”的规制措施体系，由此形成了经济法规制数据行为的基本功能，以及经济法规制有别于其他部门法调整的基本逻辑。
2.经济法规制逻辑的实践体现
在运用经济法规制数据行为的具体实践中，政府部门和法院都非常重视运用“禁止法”，来维护数据市场的秩序，从而保护相关主体的数据权益，促进数字经济发展。这正是经济法规制逻辑的突出体现。
以“禁止法”中的反不正当竞争法为例，在近年来社会影响力较大的案件中，包括“新浪微博诉脉脉不正当竞争案”“大众点评诉百度不正当竞争案”“淘宝诉美景不正当竞争案”等，法院均认定互联网企业利用爬虫技术获取对方数据的行为违反了《反不正当竞争法》，并据此判定原告胜诉。对此，有学者认为法院之所以大量运用《反不正当竞争法》，是因为《著作权法》等知识产权法不适于数据的正面保护，而《反不正当竞争法》作为知识产权法的重要补充，可以对实践中绝大多数商业数据的获取与使用行为加以规制，并由此间接实现对商业数据权益的法律保护。
在司法实践中，《反不正当竞争法》在规制数据行为方面确实发挥着重要作用，尤其在涉及企业数据（或称商业数据）的纠纷解决方面，运用《反不正当竞争法》会更有效率。其中，《反不正当竞争法》一般条款的适用，有助于灵活地处理不同场景的数据权益保护，但也被认为可能导致案件处理结果的不确定性。因此，在《反不正当竞争法》的未来修改中，有必要增加规制数据行为的专门条款。
通过《反不正当竞争法》的修订，应形成规制数据行为的基本规则，以解决法律适用存在的不确定性问题。这更有助于解决数据不易“统一确权”的问题，维护数据市场秩序，推进数据的共享和交易，保护相关数据主体权益，促进数据要素的有效配置和数据资源的开发利用，体现经济法“禁止—保护—促进”的基本逻辑。
上述经济法规制的基本逻辑，在国外的制度实践中亦有体现。例如，日本于2018年通过修订《反不正当竞争法》，强调通过对不正当利用数据行为的类型化来保护相关主体的数据权益，重视促进数据的流通和利用；韩国也于2021年通过颁布不正当竞争防止法（不正当竞争防止以及商业秘密保护相关法律）修订案，实行与日本大致相同的数据保护制度。
可见，运用反不正当竞争法来规制数据行为，即采取行为规制的路径，而不是对企业数据进行“事先确权”，是这些国家的普遍做法。又如，欧盟虽然非常重视个人数据保护立法，如制定了具有广泛影响的《通用数据保护条例》（GDPR），但并未就企业数据保护进行专门立法；同样，美国虽然更强调数据的流通利用，但至今亦未采行统一的数据“确权路径”。
其实，各国对数据行为的规制，与其数字经济发展的现状及对未来发展的考量直接相关。对现状和未来发展趋势的判断，以及由此所形成的立场、观点和方法，会在很大程度上影响一国的制度建设和对数据行为的规制。从总体上说，以较小的法律实施成本保障和促进数字经济的发展，是各国规范数据行为的重要目标，也是普遍重视经济法规制路径的重要原因。
基于上述国内外的制度实践，对经济法规制数据行为的基本逻辑，不仅应体现在立法层面，还要在法律实施中持续落实。为此，政府的监管机构应依据包容审慎的监管原则，法院应依法履行其规制职能，结合数据行为是否正当、合法、必要，运用相关经济法规范进行“府院协调”的“系统规制”，从而引导和促进数字经济的健康发展。此外，相关执法、司法活动还应与规制数据行为的政策（如《数据二十条》等）相协调，从而形成政策与法律的良性协同关系，共同实现规制数据行为的目标。
总之，从结构功能分析的角度看，经济法体系中的“禁止法—保护法—促进法”的规范结构，形成了经济法规制的基本逻辑。基于此类规范组合和相关逻辑，通过禁止数据违法行为，保障相关主体的数据安全和数据权益，更有助于兼顾安全与发展两类价值，促进数据要素的有效配置和数据资源的开发利用，推动数字经济发展。
上述经济法规制数据行为的基本逻辑，源于对现实制度及其实践的提炼，而并非对未来制度设计的构想。现行立法及其实践表明，经济法规制主要侧重于行为规制，而不是对各类数据（特别是企业数据）的统一确权；它通过禁止法、保护法和促进法的协同运用，更能将数据主体、数据行为、数据权益、数据责任和数据利益统筹兼顾，从而实现对各类数据行为的“系统规制”。据此，应在理论层面进一步拓展经济法的规范论和运行论，深化经济法的规制理论和法治理论研究。
结论
在数字经济时代，如何有效规范数据行为，是亟待解决的重大现实问题。基于“制度—关系—权利”等维度，学界已形成规范数据行为的多种方案或路径。本文在梳理这些路径的基础上，提出了经济法规制的路径。结合上述路径的分析维度，可以发现，经济法规制路径，是在既有部门法框架下，通过在既有制度中融入新条款，并加强新型制度与既有制度的衔接，来确立规制数据行为的经济法制度体系。该制度体系源于国家与地方两个层面的立法，尽管这些立法在数据行为的概念、类型等方面还要加强协调，但其形成的“禁止法—保护法—促进法”的规范结构，直接影响了经济法规制数据行为的基本逻辑。
在数据行为的类型方面，经济法立法不仅涉及广受关注的数据处理行为，还涉及数据监管行为、数据发展促进行为等，对上述各类数据行为都需要加强经济法规制。由于数据行为非常复杂，政府部门可能既涉及数据处理行为，又涉及数据监管行为、数据发展促进行为等，因而更需要结合“具体场景”，对其实施不同的经济法规制。由于经济法规制既包括对合法数据行为的促进，也包括对违法数据行为的禁止，因而经济法规制是一种双向的“全面规制”。
基于“禁止法—保护法—促进法”的规范结构，可以通过禁止法规范的运用，来保护相关主体的数据安全和数据权益，促进数据要素的有效配置和数据资源的开发利用，这更有助于推动数字经济发展。基于上述经济法规制的基本逻辑，经济法立法不是采取对各类数据（特别是企业数据）“统一确权”的方式，而是通过禁止侵犯法定信息权等负面清单方式，为各类主体从事数据行为划定边界，从而促进数字经济的发展。同时，在经济法立法上将禁止法、保护法、促进法三类规范有机协调，更有助于实现对数据行为的“系统规制”。这也是目前在实践中大量运用经济法规制数据行为的重要原因。
经济法的特殊规范结构，有助于将经济规制与信息规制统一起来。在数字经济时代，在信息领域不仅需要反垄断、反不正当竞争等“一般规制”，还需要加强保护法定信息权的“特别规制”，这是对经济法“特别市场规制”理论的进一步扩展。通过保护相关主体的法定信息权来保障数据安全和数据权益，进而促进数字经济发展，是经济法作为“发展促进法”的重要功能拓展。
总之，全面有效规范数据行为，是非常复杂的重大现实问题，需要从多个维度和层面展开研究。从现有立法和未来发展的角度看，经济法规制的路径非常重要，且已受到执法机构和司法机关的广泛重视。为此，应持续完善规制数据行为的各类经济法制度，全面深化“数字经济法”的研究，推动数字经济的可持续发展。中
《中国法律评论》
基 本 信 息
定价：408.00元
出版：法律出版社
期刊号：CN10-1210/D
出版时间：2023年
册数：全年6册装
《中国法律评论》2023年第6期
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