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人格权规定在民法典中，还需要宪法保护么？ | 中法评 · 会客厅
中国法治发展的鲜活实践，已经让宪法与部门法的关系问题变得迫切而不可回避。无论是在宏观的法律体系构建层面，还是在具体的部门法规范适用层面，都出现了需要宪法学和部门法学协力才能有效处理的问题。
如何让立法具体化宪法而又符合特定领域的实际，如何通过合宪性解释 将宪法精神贯彻于部门法之中，如何完善我国的宪法监督和宪法解释机 制并借此形成宪法与部门法的良性互动，等等，都是极富挑战的议题。《中国法律评论》编辑部有幸邀请到中国人民大学法学院教授韩大元、清华大学法学院教授林来梵、中国人民大学法学院教授张翔和中央财经大学法学院副教授白斌四位宪法学者，聚焦这一系列问题进行对谈。特别要感谢张翔教授，他在担任此次对谈嘉宾的同时，还出色地担纲了主持提问的角色。
在“宪法与部门法关系”这一宏大话题之下，我们将看到四位学者在抽象原理上的深思和对具体实践的关怀。强调宪法作为根本法的价值辐射， 而又乐见其与部门法的“交互影响”，是宪法学者对于中国整体法秩序 建构的基本立场。
对谈栏目结合主题共计五部分，具体主题有宪法与部门法、宪法与民法、宪法与刑法、违宪审查与宪法监督，本期推送第二部分“宪法与民法”主题，后续敬请期待！
文末有第一部分“宪法与部门法”主题讨论的入口，欢迎关注！
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在德国，法院关于近亲属发生性关系要受刑法制裁的判决结果，引起了很大的争议；因为刑法学界普遍认为这个罪名是没必要的，但宪法法院却认为这个罪名是合适的。
前面所有的例子包括白斌所讲的，都来自具体实践，是因为在法治建设的实践中出现了这些问题，才要去讲；并不是宪法学者觉得自己很寂寞，要找一点话题去讲。
刚才白斌特别讲到，一些部门法学者有一种倾向，就是把视野限制在相应领域的实定法范围内，例如，刑法学者会把刑法教义学的边界设定为刑法典。
有位德国学者说过这样一句话：“法官适用一个法条，就是适用整个法律体系”。这句话如果从法学的整体角度讲，是说明宪法与部门法在解决实践中问题的时候，要进行一种协力合作。
在“后立法时代”，出现了非常重要的法典编纂以及修法活动，如刑法修正案、民法典立法等。需要进一步思考的是，这些部门法的立法活动，应该受到怎样的宪法约束，无论是实体上的约束，还是程序上的约束。
十六年前，我和徐秀义老师主编的《现代宪法学基本原理》里，有一章就是“宪法学与民法学”。当时林老师还在日本，我们请了他来写。现在看来，这部分是很经典的。
大规模立法时代过去之后，我们进入“后立法时代”，但这并不是不立法，还会做一些立法工作，如编纂民法典、修订刑法典等，仍是属于法创制。这些法的创制，是否需要依据宪法，就成为一个重要问题。
我们注意到，绝大多数法律的第一条都写“根据宪法，制定本法”，这是什么意思？它的规范含义到底是什么？
2006年《物权法》制定时就遇到这个问题，草案引起非常大的争议，特别是北京大学巩献田教授提出了猛烈的批评，认为该草案违反社会主义原则；使得民法学者退到方法论上说“你这个不是法学”。最后争论的结果是韩大元教授等人提出一个方案，写上“根据宪法，制定本法”，后来被采纳，免去了政治争议。所以《物权法》能够通过，宪法学者功不可没。
这次编纂民法典，大家又在讨论，但要不要写“根据宪法，制定本法”，争议就不大了。 2015年4月，龙卫球教授在财新网上发表了一篇文章，叫作《民法典编纂要警惕“宪法依据”陷阱》，写得非常生动，也特别有意思。但是大部分民法学家都不再争论这一点，几乎都接受写进“根据宪法，制定本法”，连龙卫球教授所主持的一个民法总则条文建议稿，也写进了这个条款。
从这点恰恰可以看出，写进“根据宪法，制定本法” 已经变成一个意识形态的话语策略。大家其实没有认真去看它应该包含什么内容，到底是什么意思，我们应该怎么运用这一条；而是把它作为一个单纯的政治上的“护身符”或者“避雷针”。
我认为，这一条是有实质性内容的。从规范上来说，它至少应该包含两层含义：
第二层含义则具有程序性意义，指的是必须依据宪 法所规定的有权机关根据其职权，以及制定基本法律的程序去制定本法。
所以，“根据宪法，制定本法”主要是这两方面要认认真真得到执行，而不是言称“根据宪法，制定本法”，实际上把宪法“束之高阁”；否则就有可能引起整个国家法秩序的混乱。
我专门梳理过民法学界关于否定在文本中加入“根据宪法，制定本法”的理由：一种是以龙卫球教授为代表的，基本上延续了以前徐国栋老师的观点，即民法诞生在前，宪法制定在后，民法典没有理由写进“根据宪法，制定本法”； 另一种是梁慧星老师提出的，即写不写无所谓。梁老师的理由是中国的政治体制和西方不一样，比如美国采取的是三权分立制度，中国选择的则是人民代表大会制度。在人民代表大会制度下，人民把权力全部授予全国人民代表大会，它可以制定宪法，也可以制定法律；既然宪法和法律是同一个制定机关制定出来的，就不存在法律违反 宪法的问题。
这里涉及宪法制定权的理解问题。梁老师认为，全国人民代表大会是宪法的制定机关，既是制宪机关，同时又制定法律，所以不存在法律违反宪法的问题。其实，全国人民代表大会并不是制宪机关。
1954年宪法不是全国人民代表大会制定的，真正的制宪主体是人民，人民把权力赋予中华人民共和国宪法起草委员会，然后由人民选举产生的代表组成全国人民代表大会来通过这部宪法，所以制宪主体是人民，只能说第一届全国人民代表大会同时履行了制宪机关的功能。通过宪法之后，它的使命就结束了。根据现行宪法，全国人民代表大会有权修改宪法，而其常务委员会只能解释宪法。
1954年宪法草案第七稿中，全国人民代表大会的职权曾经有：全国人民代表大会制定宪法、制定法律。宪法起草委员会讨论时认为，这里面写“制宪”是不合适的：首先苏联宪法没这么写，其次全国人民代表大会不是一个制定宪法的机关。
宪法起草委员会成员中既有革命家，也有很多学者，有丰富的宪法知识。这在制定1954年宪法的时候就已经明确了制宪权的问题。全国人民代表大会作为国家最高权力机关，它所有的行为都受宪法的约束，包括立法行为。
所以，无论是已经通过的《物权法》《侵权责任法》，还是正在编纂的民法典，所有的民事立法都必须依据宪法，这在规范体系上是很明确的。当然，更重要的是刚才林老师讲的，从价值体系上说，宪法价值应该是民法价值的一个源泉，所有民事权利都是宪法精神的具体化表现。
再者，从发生学角度来看，我们不能说先有民法，后面才有宪法，宪法就不能是根本法，要符合宪法发展的历史变迁价值。新中国成立之后，1950年就有《婚姻法》，1954年才有宪法，能说《婚姻法》高于1954年宪法吗？所以，不能以发生学代替法律规范本身价值的变迁。“根据宪法，制定法律”并不是意识形态的要求，而是法治国家的基本要求。只是所根据的宪法，应该怎样解释，不仅仅是规范，还是包括价值体系与原则？是广义的宪法还是狭义的宪法？这些问题是可以讨论的。
事实上，从世界各国的情况来看，宪法制定晚于刑法或者民法，这是很普遍的现象。例如，《德国民法典》《德国刑法典》都远远早于1949年《基本法》，但在德国一直强调，1949年以后的整个法秩序要向着《基本法》的方向进行调整。
我们国家类似的情况是1979年先有刑法，1982年才有现行宪法。其实民法不存在这方面的问题，因为所有的民法规范都是1982 年宪法之后制定的，所以我认为民法学者从这个角度论证是站不住脚的。
再以法国为例，法国当前有一个非常重要的讨论，即“民法的宪法化”或者“私法的宪法化”。大家可以想一想《法国民法典》是什么时候制定的，法国现行宪法又是什么时候制定的，所以在这种意义上，从发生学的纬度去看恰恰是误解了这个问题。归根结底，宪法与民法的关系是个规范性问题，而不是一个历史性问题，我们还是应该要明确这一点。
民法学界现在讨论民法典编纂与宪法相关的问题比较多，
第一个问题是，人格权保 护以及人格权要不要独立成编。王利明教授主张人格权独立成编，北京大学尹田教授认为人格权是一个宪法上的基本权利，应该由宪法来保护； 如果把它写在民法典中的人格权编，那么它就变成民事基本法律，某种意义上降低了基本权利保护的程度。这里需要讨论的是，宪法上的人格权与民法上的人格权区分有没有意义？如果没有，人格权就是一个宪法上的基本权利，那么，宪法上的基本权利是不是需要一个民事法律或者单独的人格权编来加以保护？
第二个问题是，从宪法学的角度看，现在的民事法律中有些是全国人民代表大会通过的基本法律，还有些法律是基于当时的政治考量，由全国人大常务委员会通过的。现正处于编纂民法典的进程中，如何将这些由不同立法机关制定的法律放入同一个民法典体系当中？这既是一个技术问题，同时也是一个规范上的问题，需要我们认真考量。
第三个问题是，作为基本法律的民法典在程序上如何受到宪法或者《立法法》的约束。基于民法典内部本身的结构问题，这的确是专业性很强的问题；但是外部的体系和程序问题，还是要回到宪法上来寻找答案，这样才能避免不必要的宪法争议。
人格权要不要单独成编，现在是民法典编纂中最大的一个争议，林老师对于人格尊严、宪法上的人格权与民法上的人格权，素有研究，我们听听林老师对这个问题怎么看。
这个问题挺有意思的。德国、法国、日本的民法典都没有将人格权单独成编，中国编纂民法典要不要单独成编，现在民法学界意见冲突非常大。王利明教授主张单独成编，梁慧星教授认为不应该单独成编，还有一些折中派，认为可单独可不单独，意义不大。我认为民法典编纂人格权可以单独成编，但要处理好宪法上人格权和民法上人格权的关系问题。
我国现行《宪法》第38条规定了人格尊严条款，实际上就解释学上而言，这里的人格尊严既包含人的尊严，又包含人格权。在许多国家，如德国，《基本法》第1条规定人的尊严，第2 条就规定一般人格权，民法当中也规定人格权。我国《民法通则》有人格权，《侵权责任法》里也有。传统的《德国民法典》中，人格权规定得很简单，它其实只保护了一种人格权，就是姓名权，对于姓名权之外的人格利益基本没有规定。
“二战”以后，借助德国宪法即《基本法》第1条和第2条推演出民法典也保护其他人格利益；刚好《德国民法典》第823条第1款规定了 “其他权利”，就是其他人格利益。于是，德国法院通过解释《基本法》第1条和第2条，逐渐发展出民法典上的一般人格权，从而使名誉权、隐私权等得到了保护。
宪法上的人格权和民法上的人格权究竟是什么关系？各个国家有不同的学说，我分析了一下至少有四种。在这里谈一下这些学说的共通观点，即倾向于认为宪法上有人格权，民法上也有人格权，或者说人格权既是宪法上的权利，又是民法上的权利。
但是，宪法上的人格权和民法上的人格权有所不同：民法上的人格权主要是保护个人对抗个人的人格权，而宪法上的人格权主要是保 护个人针对公共权力的人格权。而且，宪法对人格权的保护也会构成价值秩序的一部分，适用于所有法领域，包括民法领域。
所以民法必须建立人格权保护机制，将宪法中对人格权保护的根本价值秩序加以具体化。因此可以得出一个结论：民法典必须规定人格权保护，而如果可以肯定人格权法单独成编更有利于保护民法上的人格权，那么，我们应该支持其单独成编。
但是这一点不能反过来说：由于我国宪法上的人格权无法得到司法救济，所以才有必要规定民法上的人格权，甚至将其单独成编进行保护。这是因为，即使民法典将人格权法单独成编，保护得非常好，也不能替代宪法上对人格权的保护。为什么？宪法主要是保护针对公共权力侵害的人格权，这是民法保护不了的。
但是，我个人还是倾向于支持王利明教授等民法学者所提出的人格权单独成编的主张，理由在于：在宪法上，人格权是一项最为直接体现了人格尊严这一核心价值的基本权利，居于特别重要的地位，现代民法也必须予以着力保护；而传统民法往往倾向于保护财产权等物质性的权利，加强对人格权的保护，也可以使得民法典大大提升自身的精神境界，人格权法单独成编，可能有利于实现这一点。
加之在当今中国，由于没有判例法制度或成熟的判例制度，如果再没有通过人格权法单独成编这样的具体化形态，法官就更被动，他们往往不愿通过法的续造来保护各种多样的且不断发展的具体人格利益。
林老师提的问题非常重要，我对他的观点做一些点评。
首先，是否存在宪法上的人格权和民法上的人格权？这是肯定的，而且所有的宪法权利都可以找到刑事或者民事的具体权利形态，这也是事实。但是，我们怎样在学理上找到它们性质的差异性？如果不能清晰地区分这一点，那么我们在区分权利保护类型时很容易过分依赖于具体权利的保护上。这对于公民的权利救济，会带来一些新的挑战。
大部分基本权利都可以通过法律来保护，当穷尽法律救济之后权益还是得不到保护，再回到宪法，这也符合一般原理。但有些基本权利如宗教信仰自由，按照其保护价值来说不应该有具体法律，即这个权利条款的存在本身就排斥 用所谓法律侵害宗教信仰自由的现象。所以，我 不太赞成宗教信仰自由立法，还有现在的《宗教事务条例》对宗教信仰的限制与保障方面的界限并不清楚。
其次，人格权能不能独立成编，那是民法典编纂技术性的问题，我们更关心的是写在人格权编的具体“权利”属性问题。宪法上的人格权，是不是能够通过民事立法加以保护，就不需要宪法保护了？
宪法当然应该保护，但中国没有建立宪法诉讼，人格权救济无法进入宪法诉讼，所以在此过渡时期或者特定时期，人格权可以通过民事程序加以保护。但是，人格权作为人的尊严的载体，无论是否建立了宪法诉讼，它应该有自我保护的功能或者程序；而且宪法上的人格权未必都要具体化。
从世界多国的历史变迁和发展趋势来看，现代国家基本都在构建一种宪法和民法的良性互动关系。例如，日本著名的民法学者我妻荣教授，通过自学日本宪法，创造出一个概念叫“生存权”，很快被宪法学者吸收，上升为一个宪法性权利，然后再反过来影响民法；他是把民法权利宪法化，又由宪法提供基础价值去影响民法。
著名的美国宪法判例洛克纳案，把契约法上的契约自由提升到宪法高度，再用宪法去关照民法的现实问题。但是，在中国讨论人格权时，民法学 者往往是把宪法的概念民法化，似乎想让民法承担宪法无法完成的任务。
这是个老话题了，类似的还有财产权，也存在是不是有两个财产权的问题：一个是宪法财产权，另一个是民法财产权。我记得中国政法大学王涌教授有个很有意思的比方，他说财产权就好比一个小孩，生父是民法，后来认了一个教父是宪法，如果非说是两个孩子，这就不对了。
我觉得这有一定的道理。由于宪法和宪法学出现较晚，所以很多对于宪法权利的思考方式， 实际上是需要借鉴部门法的做法的，比如民法上的请求权基础等思维对于宪法具有很大的影响。但是问题就在于韩老师刚才担忧的：难道宪法上规定的权利在部门法里面体现以后，宪法上的权利就没有意义了吗？
部门法把宪法上的权利具体化后，宪法上的权利依然存在，依然是有意义的，这一点非常重要！例如，一个侵犯名誉权的案件，在民法的考虑中，它仅仅依据民法规范；但是如果纳入宪法视角，可能还要考虑其中是否有言论自由的问题。这就意味着，宪法上的这些基本权利价值即使在民法中被具体化下来以后，在未来的实践中，依然还是要影响民法规范的具体实施的。
对于这个问题我有三个判断：第一是宪法上的基本权利有独立的价值体系与独立的规范体系；第二是基本权利需要具体化，但是宪法的具体化或者宪法权利的具体化，并不是宪法权利实现的唯一形式，只是其中一种；第三是哪 些权利需要具体化，哪些权利不应该具体化，哪些权利不能具体化，是由宪法价值来判断而不是只靠立法来判断的。
基于这样的情形，宪法得以始终保持对立法的控制权，不仅是对立法过程的控制，还包括立法以后通过合宪性的推定来控制。目前，所有的法律都有可能存在非理性，只有宪法是理性的。
如果没有这样一种基本价值立场和宪法的规范控制，我们就无法驾驭立法中以宪法名义所立的法律，无法避免立法脱离宪法的现象。在这一点上，现代国家更加重视立法后的宪法控制，这是事后控制。在事先控制方面，宪法的基本权利体系必须要考虑具体化以后的基本权利规范价值，把它作为一个独立的价值体系。
当宪法与部门法相遇，“必要的傲慢是需要的” | 中法评 · 会客厅
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