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蔡从燕:中国国际法学者在国际法实践中的作用 | 中法评 · 思想库府

2016-04-27 蔡从燕 中国法律评论 中国法律评论
蔡从燕

厦门大学法学院教授


与国内法学者参与国内法实践相比,国际社会、国际法与国际法学者自身因素使得国际法学者在参与国际法实践方面呈现出不同的特征,比如国家利益取向与国际社会利益取向的纠葛。整体而言,在“实力政治”规则主导国际关系的时代,国际法学者的作用整体而言是有限的,并且这些作用主要是由诸如格劳秀斯那样的个别权威国际法学者发挥的。进入20世纪尤其是90年代以来,国际社会、国际法与国际法学者发生的变化,如国际法治原则的确立、国际法的发展等,有利于国际法学者更多地参与国际法实践。


和平崛起、国际法治和国内法治为中国国际法学者参与国际法实践提供了前所未有的历史性机遇,它们使得中国政府不仅有可能,甚至有必要更多地接受国际法学者参与国际法实践。中国决定增强其在国际法律事务中的话语权与影响力更是为国际法学者更多地参与国际法实践确立了政策方向,提供了政策动力。




几乎所有的国际法教科书都提及国际法学者,尤其是格劳秀斯、瓦特尔等人的作用。比如,《惠顿国际法原理》认为国际法学者的著述是国际法渊源的证明,甚至就是国际法的渊源。

格劳秀斯

不过,最早系统地讨论这一问题的可能是拉克斯(Manfred Lachs )和沙赫特(Oscar Schachter)。在1976年海牙国际法学院的演讲中,拉克斯从国际法“教学”与“学说”角度讨论了国际法“教师”在国际法实践中的作用。在1977年发表的广被引用的论文中,沙赫特认为国际法学者形成了一个致力共同的知识志业的 “无形团体” (invisible college)。


较之拉克斯,他以一种更具规范性的方式指出,国际法学者不仅在“查明并阐述”现有规则,并且在“创设” 新规则以及“扩大”适用现有规则以适应新情势方面也发挥了作用。更重要地,沙赫特分析了国际法学者的独立性与客观性问题。进入21世纪,有关国际法学者在国际法律过程中的作用的讨论有所增加。


尤其是,特里格斯(Gillian Triggs ) 认为,沙赫特所指的国际法学者之“无形团体” 在当前具有了高显示度;7更重要地,较之沙赫特,他对国际法学者作用的类型化归纳更为全面。斯考特(Shirley V.Scott)则深入讨论了影响国际法学者发挥作用的积极与消极因素。 


不过, 既有研究成果尚未充分注意到作为影响当前国际法学者发挥作用的整体性因素,即2005年世界首脑会议达成的《成果文件》明确提出的“国际法治” 原则,以及当前国际法律秩序正在面临的深刻变革——其中尤其指中国等新兴大国与现行国际法律秩序之间的互动——对于国际法学者发挥作用的影响。


在中国,有关中国国际法学者研究状况的整体评论已然很多,对于周鲠生、李浩培、王铁崖等前辈学者的个人学术成就也有所评论。不过, 除了普遍指出理论与实践相脱离是中国国际法学研究的重要缺陷,以及个别学者坦率地指出导致这种现状的主要责任在于政府部门,专门讨论国际法学者在中国国际法实践中的作用的文献迄今暂付阙如。


本文拟填补这一学术空白。进一步看,在作为新兴大国的中国日益参与塑造国际法律秩序的新时代背景下,本文期待对于中国政府促进国际法学者参与中国国际法实践,尤其是实现增强中国在国际法律事务中的话语权和影响力方面发挥作用,具有某些政策价值。


除导言与结论部分外, 本文主体分为三个部分:

第一部分从一般意义上分析国际法学者与国际法之间的关系;


第二部分讨论新的中国国际法实践与国际法学者在其中的作用;


第三部分首先对国际法学者在中国国际法实践中的作用进行一般性的评估,其次对中国学者服务中国国际法实践进行案例研究。


应该指出的是,这里所说的“国际法学者” 仅指中国国际法学者,而不包括可能应中国政府邀请参与中国国际实践的外国国际法学者。


1
国际法实践中的国际法学者


(一)机理


如所周知,国内法学者与国际法学者都会参与法律实践。因此,我们不妨从国内社会与国际社会、国内法与国际法、国内法学者与国际法学者之间的共同性与差别性方面,简言之,从社会、法律与学者三个方面讨论国际法学者在国际法实践中发挥作用的机理。整体而言,社会因素构成了国际法学者发挥作用的基本背景,法律因素构成了国际法学者发挥作用的直接依据,而学者因素构成了国际法学者发挥作用的能动诱因。


1.社会因素


从社会的角度看,国内社会与国际社会之间存在着两个重要的差别。 首先,就存在形态而言,国内社会是在个人基础上建立的已经实现国家化的“强制共同体”。据此,促进个人福利普遍被认为是行为体(包括法律学者)、制度与机制的基本价值指向,并且这些行为体、制度与机制的行动或运作总体上受到有力的规范。与此相比,国际社会的情况要复杂得多。传统上,国际社会被认为是在主权国家基础上建立起来的“自愿共同体”。


在此情况下,尊重或促进国家利益是行为体(包括国内与国际行为体)、制度与机制的基本价值取向,并且这些行为体、制度与机制的行动或运作往往并未受到有力的规范。


不过,进入20世纪尤其是90年代以来,普遍认为国际社会的存在形态发生了重大变化,虽然主权国家仍然被认为是国际社会的主要行为体,但国际组织,乃至个人或后代也被认为是国际社会的组成部分,主权国家垄断国际社会利益形态的时代已经过去,国家利益、国际社会利益以及个人利益成为国际社会中相关行为体、制度与机制的共同关切。当然,国际社会的成员结构与价值结构,以及人们对这些结构的认知目前仍处在变动中。


其次,从治理模式看,法律成为国内社会的基本治理工具,法律为行为体的行动与制度的运作确立了明确且必须遵守的行为规范,违反这些行为规范将招致不利法律后果。


与此不同,长期以来,国际关系的基本治理工具是“实力政治”(Realpolitik)规则,而非国际法。不过,随着主权国家的普遍成立、联合国等国际组织的成立以及不干涉内政等国际法原则的确立,国际法在国际关系治理中的作用越来越大,“实力政治” 规则的作用则相应降低,实现国际关系的法治化治理被确立为国际社会的一项重要议程。1990年 1月9日,联大通过的题为“联合国国际法十年”的第44/23号决议指出,联大深信“在国际关系中必须加强法治”。


更重要地,2005年世界首脑会议通过的《成果文件》指出必须“在国内及国际层面普遍地遵守及贯彻法治。”虽然不能认为“实力政治”规则就偃旗息鼓,但在国际法的约束范围越来越大、 约束能力越来越强, 并且没有任何国家公然否定国际法治的背景下,“实力政治”规则不可避免地、越来越多地受到国际法的约束,换言之,“实力政治”规则的运用将不得不更多地借助于国际法的手段。


上述国际社会较之国内社会的特征及其变迁构成了国际法学者在国际法实践中发挥作用的基本背景,它从根本上决定了国际法学者活动的可能性、范围、程度以及方向。比如,他们的法律建议是否会受到本国政府的真正重视,以及他们是否把维护本国国家利益作为其唯一的价值追求。


对此,不妨以19世纪著名的国际法学者特维斯(Sir Travers Twiss )为例加以说明。1884— 1885年间,英国等欧洲殖民国家在柏林召开了旨在瓜分非洲地区的会议。为了证明欧洲国家在非洲地区殖民活动的合法性,为英国代表团提供法律服务的特维斯认为,虽然不能认为非洲地区属于“无主地”,但由于非洲人民不构成主权者,对非洲领土只拥有有限的权利,因而欧洲国家的殖民征服是正当的。


由于特维斯的“贡献”,比利时国王利奥斯德二世(Leopold II )对其予以表彰。显而易见,特维斯的国际法主张根本上决定于当时的时代背景,即国际关系的真正治理工具是“实力政治”规则,而国际法律理论只是“实力政治”规则的“奴婢”。


虽然国际社会因素具有根本的重要性,但国际法学者终究生活在特定的国内社会,是特定国家的公民,因而国内社会因素对于国际法学者的作用必然具有重要的影响。比如,人们很难想象一个不重视法治的国家会真正支持国际法学者在该国国际法实践中发挥建设性作用,进而为此建立有效的制度化机制。


2.法律因素


从创设、适用以及规则本身看,国际法与国内法之间都存在重要的差别。从法律创设方式看,国际法缺乏超国家的立法机制,国际法规则的形成根本上取决于主权国家的个别同意,这种国家同意的基本表达形式是经由国家间谈判达成的条约与经由国家实践形成的习惯。


从法律适用方式看,许多国际法制度缺乏相应的争端解决机制,比如国际性法院或法庭;或者争端解决机制的活动并不活跃,比如争端解决机构鲜有受理案件。从法律规则特征方面,由于所谓的“建设性模糊”(constructive ambiguity)或“建设性缺失”(constructiveabsence )等原因,国际法的形式理性普遍不如国内法,比如许多法律术语的含义缺乏详细的界定,或者法律规则之间的逻辑关系缺乏明确的规定。


由于这些特征,国际法学者在参与法律实践方面与国内法学者是不同的。比如,国际法学者在查明国际法规则方面有着特殊的重要性。《国际法院规约》第38条第1款第4项明确规定,国际法学者的学说是确定国际法规则的“辅助手段”,这一 “殊荣”显然是国内法学者不具有的。


又如,国内法院大规模的裁判活动是阐释国内法的重要途径,国内法学者对于法律的理解很大程度上依赖于法院的判决。与此不同,在国际法史的多数时间内,国际裁判机构极其缺乏或不活跃,其结果是,国际法学者在阐释国际法方面具有特殊的作用。


再如,国内法普遍具有较发达的形式理性限制了裁量性法律解释——不管是法院还是学者——的空间。与此不同,许多国际法律术语的含义或者法律规则之间逻辑关系缺乏明确规定使得法律解释在国际法实践中具有特殊的意义,它不仅关系到国际法的适用,而且可能成为国际造法的手段。在这种情形下,国际法学者显然可以发挥更大的作用。斯考特正确地指出,国际法规则的确定性程度会影响到国际法学者作用的程度。


总体来看,国际法的发展越来越有利于国际法学者发挥作用。诚如特里格斯所说的,随着国际法实体规则的扩大、新的国际组织的创设、对于国际法院信心的增加与新的争端解决机制的出现,以及国际法与国内法的日益一体化,国际法学者越来越多地参与到国际法实践。


3.学者因素


自身的特质是影响国际法学者发挥作用的重要因素。在这方面,至少有两个因素会影响到国际法学者发挥作用。


其一是专业能力。毋庸置疑,杰出的专业能力是国际法学者有效参与国际法实践的首要条件。值得注意的是,随着国际法实践涉及的国家越来越多,事项越来越多,内容越来越复杂,规则越来越庞杂,争端越来越多,个体国际法学者几乎不可能通晓所有的国际法领域,甚至通晓某一领域或议题都殊非易事。因此,专业能力因素不再只是个体意义上的,也是群体意义上的,即特定国际法团队的整体专业能力。


此外,相对国内法学者来说,语言对于国际法学者参与法律实践具有特殊的重要性。虽然国际法实践包括多边国际法实践的工作语言可能有多种,但当前最经常使用还是英语。因此,能否熟练掌握一门或更多的语言对于国际法学者极为重要。曾经担任英国外交部法律顾问的阿洛特(Philip Allot) 认为,语言能力是参与政府国际法律服务的第一项技能。 


其二是价值追求。与国内法学者相比,国际法的属性使得国际法学者面临更为复杂的价值追求,即是否仅仅维护国家利益,抑或为追求国际正义而否定基于国家利益的主张。沙赫特提出的国际法学者构成一个致力共同的知识志业的“无形团体”的主张实际上揭示了这种冲突的存在,即国际法学者可能为了他们认同的知识志业而超越国家利益。


对于大国的国际法学者来说,这种冲突可能更为明显,因为大国更有可能把其国家利益凌驾于其他国家乃至国际社会的利益之上。沙赫特认为,政府官员的态度对某些国际法学者会产生重要影响,促使他们采取强烈的“国家利益”或“实力政治”思维。如果国际法学者希望能够被政府延揽参与国际法实践,比如被政府提名担任国际组织的官员,他们更可能倾向于维护本国政府的主张,甚至放弃自己的学术主张。


因此,沙赫特认为,那些不受政府指令约束或政治利益束缚的国际法学者具有独立性,因而他们具有作出客观判断的基础。此外,国际法学者可能把自己视为国际法形象的捍卫者,进而采取与本国外交政策不一致的行动。比如2003年,英国、澳大利亚等国的国际法学者都致信本国政府或投书媒体,指出西方国家发动的伊拉克战争显然不具有合法性。


类似地,2004年8月4日,一些国际法学者连同法官、律师向时任总统布什 (George W.Bush)提交了一份声明,谴责美国司法部提交的关于酷刑的一份备忘录,认为该备忘录曲解、无视包括国际法在内的法律。尽管如此,特定的国际法学者终究是特定国家的公民,在从事实与价值两个层面看国家迄今仍然构成国际社会的主要行为体背景下,就整体而言,国际法学者的国家利益倾向不仅是一种事实,从价值层面上看也不能说是不正当的。


(二)机制


从性质上说,国际法学者参与国际法实践的机制包括公共机制与私人机制。所谓公共机制,是指一国政府或国际组织建立的机制。比如,一国提名某位国际法学者代表本国出任某个国际性法院的法官。所谓私人机制,是指国际法学者自行建立的机制。由于国际社会中缺乏像国内社会那样发达的法律创设与适用机制, 因此私人机制在国际法学者参与国际法实践方面具有特殊的作用。


1870年成立的国际法研究院(Institut de Droit International) 、 1906年成立的美国国际法学会等都是这样的机制。通过这些机制,国际法学者对于普遍国际法实践,以及特定国家的国际法实践都产生了积极影响。晚近的一个重要例子是,国际可持续发展研究院(International Institute for Sustainable Development)致力于推动各国制定可持续发展的国际经济法律政策,该机构于2006 年发布的《促进可持续发展的国际投资协定范本》受到了广泛关注,而直到2012年,联合国贸易与发展会议(UNCTAD)才提出了 “促进可持续发展的投资政策框架”工作议程。


从形式上说,国际法学者参与国际法实践的机制包括正式机制与非正式机制。所谓正式机制,是指制度化的机制。比如,一国政府通过“旋转门”制度定期招募国际法学者,在一定期限内全部为政府工作。在这方面,美国是一个突出的例子。美国国务院经常接受国际法学者担任国际法顾问,或者其他职务。所谓非正式机制,是指非制度化、随意性的机制。比如,美国国际法学会的地址与美国国务院曾经只隔着一条街,双方经常相互借阅相关文献,有时候还会共进午餐,藉此讨论国际法问题。


(三)作用


对于国际法学者的作用,美国联邦最高法院大法官格雷(Horace Gray )在 1899 年 Paquete Habana案中发表了后来广被援引的意见。格雷指出,在必须适用国际习惯的情况下,法庭必须借助“法学家和评论者的著述”,因为“经年的努力、研究以及经历使他们尤其谙熟他们所研究的对象”,但“法庭借助这些著述不是基于它们的作者针对法律应该是什么而进行的思考,而是基于它们是法律实际上是什么的可信赖的证据”。


格雷提出的国际法学者的作用部分获得《国际法院规约》的赞成。《国际法院规约》第38条第1款第4项规定,国际法学者的学说是“确定” (determine )国际法规则的辅助手段,但该规约并没有把国际法学者辅助“确定”国际法规则的范围局限于国际习惯。


如前所述,沙赫特认为,除了辅助“查明并阐述”既有国际法规则,国际法学者在“创设”新的国际法规则以及“扩大”适用现有国际法规则以适应新的情势方面也会发挥作用。沙赫特举例认为,国际法学者通过国际法研究院和国际法学会(InternationalLaw Association),或者通过其他私人性质的公约文本起草工作,推动国际法的发展,如增强国际共识、促进各国议会批准条约。


如前所述,特里格斯对国际法学者的作用进行了迄今为止可谓最全面的类型化归纳。在特里格斯看来,国际法学者扮演着五种角色:


(1)《国际法院规约》第38条所说的权威国际法学者 (highly qualified publicist) ;


(2)法律改革者(law reformer) ;


(3)法律实践者(legal practitioner); 


(4)公共评论家(public commentator)。


在历史上,诸如格劳秀斯(Hugo Grotius ) 等国际法学者的著述经常被国家或国际争端解决机构所援引,从而影响国际法实践;但特里格斯认为存在着一个悖论,即国际法著述越来越多,它们对国际法律决策的影响似乎越来越小。以格劳秀斯等人所具有的影响作为标准,这一观察是准确的。


其原因是,格劳秀斯等人的著述在某些问题上决定性地影响国际法实践的主要前提是,在近代国际法产生后相当长时期内,实证国际法极为不发达,各国或者针对特定国际关系尚未制定国际法规则,或者已经制定的国际法规则过于初级因而无法适用,在此情况下,权威国际法学者的著述对于国际法实践的指导意义就特别突出这一现象在某种程度上意味着法学家造法,而这与国家同意作为国际法基础的基本原则其实是相违背的,在国内法中显然也是不能被接受的。


随着国际法的日益发达,就一般而言,国际法学者不太可能再发挥格劳秀斯等人那样的作用,尽管这绝不意味着当代就没有权威的国际法学者。尽管如此,国际法学者仍然有可能在某些国际法领域发挥重要作用,投资条约就是其中之一。不难发现,在晚近的投资者一一国家投资仲裁中,国际仲裁庭经常援引著名国际法学者,比如英国的希金斯Rosalyn Higgins)等人的著述。重要原因是,传统的投资条约普遍比较简约,对于间接征收的认定等诸多问题并未作出明确的规定,因而仲裁庭会部分地借助于希金斯等人的著述。


可以认为,随着国际法实践的发展,国际法律决策者——无论是政府还是国际组织一一不可避免地更多地借助于日益庞大的国际法著述。而无论是从国际法学者的范围还是从国际法著述的功能看,这种借助都超越了《国际法院规约》第 38条的范畴。


所谓“法律改革者”,就是沙赫特所说的国际法学者在国际立法中发挥的作用。特里格斯认为,在那些缺乏国际法规则的领域,比如以前的空间、海洋,以及环境,国际法学者在发展国际制度方面的作用特别明显。

所谓“法律实践者”,是指国际法学者更多地充当国内或国际性法庭的律师或代理人、政府驻国际组织的代表、非政府组织工作成员,以及政府或跨国公司的法律顾问。


所谓“公共评论家”,是指国际法学者通过接受采访、发表评论与演讲等方式对一国或国际组织的国际法律决策作出评论,他们既可能维护,也可能批评这些法律决策。


如前所述,国际法学者生活在甚至服务于特定的国家,这使得他们在扮演上述角色,尤其攸关本国国家利益的法律改革者法律实践者时,更有可能具有本国化倾向。不过,由于国际法学者的活动可能影响到其他国家,乃至国际社会的利益,因此它们在某些国际法制度下会受到约束,避免国际法学者成为其本国实现国家利益的工具,以尊重国际法的国际性


比如,《国际法院规约》第16条规定,国际法院的法官不得行使任何政治或行政职能,或者从事任何具有职业性质的活动;第20条规定,法官在就职前必须郑重声明秉公尽责行使职权,这些规定显然是为了避免由联合国会员国推荐的法官在国际法院活动中成为本国利益的代言人。不过,这些规定未必是完全有效的。


比如,即便担任过国际法院法官的沙赫特也承认,法官在很大程度上受到本国政府的影响,这一点是很难否认的,在法官是特定案件当事国的公民时尤其如此, 尽管他认为这与司法职能的客观性观念是相违背的。当然,从推荐国的角度看,这恰恰是它们所追求的。


此外,国际法学者规模的扩大对于一国国际法实践总体上是有利的,比如政府有可能选择更多、更优秀的国际法学者参与国际法实践,并且有助于减少“偏听偏信”造成的决策风险;但也可能造成困扰,即由不同的国际法学者直接或间接向一国政府提供法律方案反而可能增加政府的决策难度,或者在特定国际法律决策作出后受到迥然不同的评价并进而可能使决策人员面临过度的压力。


2
新的中国国际法实践与国际法学者的参与:机遇与措施



2014年10月23日,十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》),明确指出要“增强我国在国际法律事务中的话语权和影响力”。这是中国宣布的一项重大国际法律政策,它表明中国国际法实践将迈进一个崭新的历史阶段。这一法律政策为中国国际法学者参与国际法实践提供了前所未有的历史性机遇,当然也提出了更高的要求。


(一)机遇


第一个背景是中国的和平崛起


和平崛起意味着中国国家利益的扩大与国家实力的增强,同时也意味着风险的暴露与责任的增加。经过三十年的改革开放,中国已经公认是新兴大国的代表,在政治、经济、安全等领域都拥有区域性或全球性国家利益,拥有日益强大的政治、经济与军事实力,比如中国已经是世界第二大经济体。与此同时,中国的利益——国家利益与公民利益,以及海外利益与国内利益一一也面临更大的风险,比如中国公民在海外频频受到侵害,中国金融体系的稳定性受到其他国家实施的量化宽松货币政策的威胁。


正因如此,《决定》指出,

我国要“维护我国公民、法人在海外及外国公民、法人在我国的正当权益,依法维护海外侨胞权益”;“加强反腐败国际合作,加大海外追赃追逃、遣返引渡力度”;“积极参与执法安全国际合作,共同打击暴力恐怖势力、民族分裂势力、宗教极端势力和贩毒走私、跨国有组织犯罪”。中国国家领导人也一再坚定表示,“任何时候任何情况下,都决不放弃维护国家正当权益、决不牺牲国家核心利益” ;“任何外国不要指望我们会拿自己的核心利益做交易,不要指望我们会吞下损害我国主权、安全、发展利益的苦果”。


此外,中国也被要求在和平与安全等领域中更多地为国际社会提供公共产品,并且中国也承诺更多地承担国际责任。对此,中国政府表示中国将践行“正确义利观”,据此“积极发挥负责任大国作用”。


所有这一切都表明,中国有可能,也有必要更有力地参与诸如联合国、国际货币基金组织等国际组织的改革,参与国际和平与安全行动,以及更有力地维护领土主权等国家核心利益,等等。


第二个背景是国际关系的法治化潮流


如前所述,国际法治已经成为国际社会中的普遍价值,追求国际法治已经成为国际社会的时代潮流,任何国家都不敢否定国际法治。


中国已经注意到了这一重大的国际趋势,并做出积极的回应。首先,中国一再主张中国打破了 “国强必霸”的传统大国崛起模式,承诺中国“永远不争霸、不称霸”“不干涉别国内部事务,反对以大欺小、以强凌弱,反对霸权主义和强权政治”。换言之,中国声明其不再信奉传统的作为国际关系主要治理工具的“实力政治”规则。


其次,中国积极支持国际法治。比如,在《第 65届联合国大会中国立场文件》(2010年)中,中国主张“实现国内与国际两级法治是各国的普遍目标”。在国际法治方面,中国的基本主张是“必须维护《联合国宪章》的权威,严格遵循公认的国际法原则和规则,坚持国际法的统一适用,避免采取双重标准,并不断完善国际立法,促进国际关系民主化”。


在《中国是国际法治的坚定维护者和建设者》中,中国外交部部长王毅就中国与国际法治问题作了迄今为止最为详细的阐述。王毅认为“国际法治在曲折反复中推进,为维护世界和平、促进共同发展提供了重要制度保障”。他注意到“国际规则日臻完备,约束力不断增强。从外层空间到大洋底土,从南极科考到北极合作,从气候变化到环境保护,国际规则几乎无所不在,深刻影响着我们的生活”


由此,他认为“放眼当今世界,按国际法办事是普遍共识,违反国际法不得人心”。就中国而言,王毅认为,坚持国际法治是中国基于自身经历作出的郑重选择,是新中国一贯的外交路线,也是中国走和平发展道路的必然要求。王毅指出“按照国际法和国际规则妥善处理与各国的利益关系,这条路就会越走越宽、越走越顺”。他认为,“罔顾规则、以邻为壑的做法注定行不通、走不远,永远不会出现在中国和平发展道路的路标上”。这进一步表明,尊重国际法治是中国对外关系实践的基本原则。


再次,提出中国在国际法律事务中的话语权问题。鉴于历史上包括中国在内的广大发展中国家未能有效参与国际法制定与适用且这种状况“依然突出”“网络安全、恐怖主义和气候变化等全球性问题上的规则仍有待完善” “有的国家对国际法持合之则用、不合则弃的实用主义或双重标准” ,甚至借“法治”之名而行侵害他国权益之实等原因,提高中国在国际法律事务中的话语权问题不仅对于更好地维护中国的国家利益是必要的, 而且对于中国在发展更公正的国际法律秩序以及维护国际法治方面承担大国责任也是必要的。


第三个背景是国内法治事业的推进


诚然,就像阿尔瓦雷茨有力地证明的那样,国内法治并不能确保国际法治,那些号称拥有良好法治传统的西方国家在国际关系中经常违反国际法。尽管如此,从具体行为体的角度看,经由发达的国内法治形成坚定的法律信仰与严格的法律思维不太可能使他们在处理对外关系时荡然无存;相反,他们更有可能认真地考虑国际法因素,哪怕是企图滥用国际法。


事实上,2005年世界首脑会议达成的《成果文件》提出在国际与国内层普遍地实现法治的要求已经蕴含着国际法治与国内法治之间的逻辑关系。有学者更明确地指出“国内法治是国际法治进路的基础和前提,而国际法治则是国内法治的延伸和发展”。


《决定》体现了中国建设法治国家的坚定决心,也是中国建设法治国家的重大步骤,而《决定》把“增强我国在国际法律事务中的话语权和影响力”纳入“全面推进依法治国”框架揭示了中国执政党和政府对于国内法治与国际法治关系的理解。《决定》提出的加强宪法实施、推进依法行政、保证公正司法、加强法治队伍建设等一系列目标与措施有力地推进法治国家建设,包括强化从事对外关系的机构与人员的法治信仰与法律思维,促使他们在处理对外关系时更自觉地根据国际法行事,根据国际法维权。


上述三个背景决定了该《决定》指出的要“增强我国在国际法律事务中的话语权和影响力”,要运用“法律手段”维护我国主权、安全、发展利益等。这些都决定了中国国际法学者有可能,也有必要更多地参与国际法实践。有意思的是,有国际关系学者也呼吁国际法学者应该更多地参与对外关系过程。 


(二)措施


近年来,中国政府越来越重视国际法学者在中国国际法实践的作用,积极采取措施吸引国际法学者以不同形式参与国际谈判或者争端解决。比如,相当数量的WTO法学者已经被邀请作为中国代表团成员参与处理WTO争端解决机构对涉及中国的案件的裁判。值得注意的是,这些措施正在逐步制度化。


比如,近年来,商务部条法司、外交部条法司等机构陆续与一些法学院签订合作协议,以便制度性地促进国际法学者参与国际法实践。


厦门大学法学院

以厦门大学为例,根据2011年外交部条法司与厦门大学签订的合作协议,条法司在厦门大学设立“外交部(条约法律司)国际法问题联络点”;条法司优先考虑厦门大学教师参与有关国际公约谈判和国际会议;厦门大学积极为外交部条法司提供智力和人才支持,并根据外交部条法司业务需要定向培养人才;双方将不定期交流国际法最新动态,在国际法重点和热点领域开展委托或联合课题研究合作;双方将加强人员的往来,包括条法司将选派业务骨干到厦门大学介绍国际法最新发展,厦门大学教师到条法司介绍国际法理论和研究成果等;厦门大学的教师以短期交流、借调等形式到条法司工作。



《决定》有利于国际法学者更好地参与中国国际法实践。

指出要“建设通晓国际法律规则、善于处理涉外法律事务的涉外法治人才队伍”;并且要“健全政法部门和法学院校、法学研究机构人员双向交流机制,实施高校和法治工作部门人员互聘计划,重点打造一支政治立场坚定、理论功底深厚、熟悉中国国情的高水平法学家和专家团队,建设高素质学术带头人、 骨干教师、专兼职教师队伍。”


虽然这些要求与措施没有专门提及国际法学者,但显然可以适用于国际法学者。事实上,近年来,已经有多个法学院的国际法学者到外交部条法司、商务部条法司等部门短期“挂职”。


《决定》通过后,一些新的措施正在逐步出台或付诸实施。比如,2015年1月20日,中共中央办公厅和国务院办公厅联合下发《关于加强中国特色新型智库建设的意见》。该《意见》认为:

“智库是国家软实力的重要载体,越来越成为国际竞争力的重要因素,在对外交往中发挥着不可替代的作用。……迫切需要发挥中国特色新型智库在公共外交和文化互鉴中的重要作用,不断增强我国的国际影响力和国际话语权。”


该《意见》适用于法学智库,尤其是国际法智库的建设。又如,2015年年初,外交部新设立“国际法咨询委员会”,组建我国外交决策的“国际法智囊团”。该委员会11位委员均是知名国际法教授。


随着中国政府对于国际法学者参与国际法实践重要的不断提高以及既有互动的不断成熟,可以预见中国政府将继续采取新的措施促进国际法学者参与国际法实践,比如引进在美国行之有效的“旋转门”制度。


3
国际法学者对中国国际法实践的参与: 一般评估与案例分析


(一)一般评估


虽然不能否认个别国际法学者深度地参与中国国际法实践,但直到进入21世纪,很难说作为整体的国际法学者已经广泛、有效地参与中国国际法实践。理论与实践相脱离被普遍认为是中国国际法学研究存在的一个重要缺陷。导致这种状况既有客观原因,也有主观原因。

第一,在进入21世纪以前,中国的国际法实践很难说是非常广泛、积极而有力的。如所周知,在新中国成立后的约三十年间,中国对于国际体制总体上持消极,甚至排斥态度。改革开放后,中国更多地参与国际机制,但“韬光养晦、有所作为”的外交政策决定了中国的国际法实践的范围、积极性与有效性仍然是有限的。在这一背景下,中国政府对于国际法学者的客观需求并不十分强烈。


第二,对外关系活动乃至整体国家治理的法治化程度不发达影响了对外关系部门对于国际法学者的开放性。其结果就是何志鹏教授所说的,“学界不知道政府部门在关注和应对什么,不知道能为国家贡献什么知识和思想”。


第三,从国际法学者自身的角度看,国际法学者的专业能力乃至外语运用能力是影响其能否有效参与国际法实践的重要因素。前述有关对中国国际法研究的评估表明,就整体而言,中国国际法学者不具备充分、有效参与国际法实践的能力。


显然,在过去的十余年间,上述因素已经发生了重要变化。两个客观因素在前文中实际上已经做了分析。就国际法学者自身因素而言,随着国际法研究队伍的扩大,包括一批在剑桥大学 (如单文华教授)、牛津大学(如贾兵兵教授)、耶鲁大学(如石静霞教授)、哥伦比亚大学(如易显河教授)等接受先进国际法教育、谙熟国际法理论与实践发展、具有优秀的国际对话能力,甚至在国际层面上已经参与国际法实践的优秀学者回国效力,中国国际法学者的整体能力建设已经有了很大改善。




从左至右依次为:贾兵兵教授、石静霞教授、易显河教授


以下以单文华教授领导的西安交通大学法学院国际投资法研究团队参与中国投资条约实践为例进行实证分析。


(二)西安交通大学法学院国际投资法研宄团队与中国的投资条约实践


选择单文华教授领导的国际投资法研究团队作为个案分析对象的主要原因有四:


第一,大国的崛起首先也是主要地体现在国际经济方面,因而中国最有可能率先在国际经济领域中实现增强法律影响力与话语权的目标。


第二,国际贸易、国际金融领域中都已经建立起多边法律体制,因而中国在其中增强法律影响力与话语权殊非易事。与此不同,迄今为止在规范国际投资方面缺乏实体性多边规则,而主要是双边或区域投资条约,这有利于中国施加法律影响力和话语权。正在进行中的中美、中欧双边投资条约(bilateral Investment Treaty,BIT )谈判被普遍认为可以影响 21世纪国际投资法的双边谈判,换言之,这两个双边谈判进而可能增强中国在多边投资规则谈判中的影响力与话语权。


第三,该研究团队近年来持续、深度地参与中国投资条约实践。


第四,该研究团队参与投资条约实践的情况有较详细的公开报道。


单文华

该研究团队带头人单文华教授毕业于剑桥大学,获得法学博士学位,是教育部“长江学者”特聘教授与国家“千人计划”特聘教授,现任西安交通大学法学院院长。单教授兼任剑桥大学劳特派特国际法中心高级研究员(Senior Fellow);国际比较法科学院(IACL)名誉院士 (Titular Member)、美国法律科学院(ALI)成员(Member)、《美国对外关系法重述(第四版)》国际顾问专家、国际律师协会(IBA)投资仲裁 专业委员会核心顾问专家、Chinese Journal of Comparative Law主编和“解决投资争端国际中心”(ICSID )主办的《ICSID评论——外国投资法杂志》顾问委员会中唯一的中国籍委员等。


单教授的主要研究领域为国际投资法、国际贸易法、国际商务与仲裁法、中国外资外贸法,享有极高的国际声誉。单教授在西安交通大学法学院组建了一支相当规模、实力强劲的国际投资法研究团队,同时与国际学术界、ICSID等国际组织,以及中国商务主管部门建立了密切的联系与合作。尤其是在2010年的国际比较法大会上,单教授作为国际比较法科学院成立后110年来第一位来自中国的总报告人,在其统筹下由来自20多个国家的投资法学者撰写的国别报告的基础上,做了题为“外国投资的保护”总报告,总结出了国际投资法的“趋同化”“平衡化”与“社会化” 的三个趋势,受到了广泛关注。



根据公开的报道, 以下介绍该研究团队参与中国投资条约实践的重要成就:

在2012年2月召开的中欧峰会上,时任国务院总理温家宝建议中欧双方加紧磋商尽早启动 BIT,为扩大投资合作奠定法律基础。 2013年,中欧双方宣布启动BIT谈判。2014年1月,首轮谈判启动。在2015年12月初结束的第八轮谈判中,中欧BIT谈判团队已经就协定范围达成致, 并形成合并文本。


值得注意的是,早在2000年,单教授就在《世界贸易学刊》上发表文章,率先呼吁缔结中欧BIT。在2005年出版的《中欧投资关系的法律框架:批判性评估》著作中,他进一步阐述了这一主张。由于单教授在中欧BIT问题的前瞻性研究,2012年11月,单教授应邀在欧洲议会参加“欧盟一中国投资政策”专题听证会,并就中欧BIT问题作了题为《向欧盟一中国双边投资条约迈进》的法律报告。他是6位听证专家中唯一的法律专家和唯一的中国学者。


2012年以来,单教授应商务部邀请作为首席专家参加了中美BIT多轮谈判。从对美方新文本的研究解析、到中方文本的起草研拟以及中方第一份国际投资条约谈判手册的研制的全过程,他率领的研究团队为谈判提供完整系统的专业和学术支持。


在此基础上,他主持撰写的《美国2012 双边投资协定范本研究》《中美投资协定中方文本(专家建议稿)》《中美投资协定重要议题研究》和《中国国际投资条约谈判手册》(第一版) 等系列研究成果均已提交给商务部作为该谈判的主要参考。 其工作成果和工作效率得到了商务部有关领导的高度评价。 


中国与能源宪章组织的关系是未来中国极为重要的投资条约实践。2015年5月,中国签署了新的《国际能源宪章宣言》,据此,中国从2001 年12月被赋予的受邀观察员国地位升格为签约观察员国地位,这有利于中国进一步加强与该组织开展合作,是中国在参与国际能源治理的道路上迈出的新的一步。


单教授在中国与能源宪章组织的关系方面进行了出色研究。2015年,他应邀请在能源宪章组织开展专题研究, 着重从法律等方面系统考察中国加入能源宪章组织的前景。其间,他向中国国家能源局等部门递交了《中国加入能源宪章条约的成本收益分析》的政策报告,为中国签署《国际能源宪章宣言》提供了直接的学术支持。2015 年6月,应能源宪章组织秘书处的邀请,他参加了能源宪章投资工作组会议并作了题为“中国能源立法与能源宪章条约的兼容性分析”的大会报告,主张中国应该加入《能源宪章条约》。





普遍认为,国际投资法正处于大变革时期。 相关国际组织正在进行前瞻性讨论与研究,其结果可能影响国际投资法的未来发展。 在这方面,E15 Initiative的活动值得重视。


E15 Initiative项目由国际贸易和可持续发展中心 [International Centre for Trade and Sustainable Development于2011年创立,随后世界经济论坛 (World Economic Forum)等机构参加]。


E15 Initiative旨在通过中立的、专家引领的多方利益相关者对话,为政府部门、商业组织和民间团体提供战略性分析与建议,以求完善全球贸易与投资体系。投资政策专家组旨在就世界长期投资政策选择展开研讨,进而明确未来十年外国直接投资政策及其在促进全球贸易体系发展完善过程中的作用。



显然,有效参与这些活动对于增强中国在国际投资法领域的话语权极为重要。单教授是E15 Initiative投资政策专家组成员之一。他积极地参与该专家组的活动。比如,他应世界经济论坛等国际机构的约请,作为E15投资政策工作组专家,主笔撰写了作为该工作组核心任务之一的《迈向多边或诸边投资条约框架》研究报告,为世界多边和诸边投资条约的谈判研拟提出了一个基本理论和工作框架,得到工作组的高度评价。又如,2015年6月,他参加投资政策专家小组第二次会议并作了题为“创建多边或复边投资框架? ”的主题报告。


从该案例中,人们可以发现有助于中国国际法学者有效参与国际法实践的若干因素:


第一,特定国际法学者拥有优秀的专业能力,尤其国际化的视野与经历。这有助于国际法学者全面了解、深刻理解国际法实践的现实状况与发展趋势,从而成为中外国家的沟通纽带,有效缓解或消除中外国家间的信息不对称等问题。这也有助于国际法学者避免简单地遵循国家利益的思维逻辑。对于立志发挥负责任大国作用的中国来说,这一点无疑是重要的。


第二,强大的研究团队。如前所述,随着国际法实践日益扩大而复杂,群体意义上的国际法学者的专业能力将显得越来越重要,它有助于提高研究活动的广度、深度和效率,进而有助于提高国际法学者所提法律建议的可靠性。当然, 研究团队带头人的领导力很大程度上决定了研究团队能否充分地发挥团队优秀。 


第三, 对外关系部门的开放性。商务部条法司表现出令人赞赏的开放性,为国际法学者有效参与国际法实践提供了直接的可能。


蔡从燕

与国内法学者参与国内法实践相比,国际社会、国际法与国际法学者自身因素使得国际法学者在参与国际法实践方面呈现出不同的特征,比如国家利益取向与国际社会利益取向的纠葛。整体而言,在“实力政治”规则主导国际关系的时代,国际法学者的作用整体而言是有限的,并且这些作用主要是由诸如格劳秀斯那样的个别权威国际法学者发挥的。进入20世纪尤其是90年代以来,国际社会、国际法与国际法学者发生的变化,如国际法治原则的确立、国际法的发展等,有利于国际法学者更多地参与国际法实践。

新中国成立后,由于对国际体制持消极甚至排斥态度、国内法治化程度较低等原因,中国国际法学者在国际法实践中的作用并不明显;据此,理论与实践相脱离被普遍认为是中国国际法研究的重要缺陷。和平崛起、国际法治和国内法治为中国国际法学者参与国际法实践提供了前所未有的历史性机遇,它们使得中国政府不仅有可能,甚至有必要更多地接受国际法学者参与国际法实践。中国决定增强其在国际法律事务中的话语权与影响力更是为国际法学者更多地参与国际法实践确立了政策方向,提供了政策动力。近年来,中国政府已经采取了一系列措施。在这些措施的推动下,中国国际法学者参与国际法实践的积极效果正在显现。


本文首发于《中国法律评论》2016年第2期思想栏目,敬请关注!


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