张越：《行政诉讼法》修订的得失与期许 | 中法评 · 立法观察
新法自2015年5月1日实施以来， 在总体上呈现积极向好发展态势，在解决立案难、审理难、执行难等突出问题上取得了阶段性成效。
同时，需要引起注意的是，这部法律实施在很多方面还存在着不适应、不协调、不可持续问题。为了客观科学地分析评估新法实施状况，进一步完善行政诉讼制度，深化行政审判体制改革，《中国法律评论》编辑部专门邀请了国务院法制办政府法制协调司副司长张越、北京市第四中级人民法院副院长程琥、清华大学法学院教授何海波、北京市第四中级人民法院行政庭庭长陈良刚、北京市观韬律师事务所高级合伙人吕立秋，从不同视角进行评析，有对性地提出对策建议，敬请关注！
目次
一、五大可喜突破
二、难掩三大遗憾
三、三大名不副实
四、两大美好愿景
《行政诉讼法》是我国规范政府共同行为法律的开山之作，其颁布与实施，开创了一个持续 20余年的行政立法高潮。沿着该法开辟的道路，《国家赔偿法》《行政处罚法》《立法法》《行政复议法》《行政许可法》《行政强制法》先后出台，依法治国从书斋走向法条，从理论变成实践，从争鸣凝成共识。
很难想象，如果这部法在 1989年清明期间未获通过，我国的依法治国进程是否会有今天的繁荣；25年后该法的全面修订，改变了我国行政执法领域的外部约束条件，也必将对我国的依法行政进程产生有目共睹的影响。
特别值得一提的是，十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《依法治国决定》）以相当篇幅部署我国新时期的公正司法体系，完善确保依法独立公正行使审判权、建立领导干部干预司法活动记录及责任追究制度、建立健全司法人员履行法定职责保护机制等，都与行政诉讼密切相关。
新《行政诉讼法》 (以下简称新法）在《依法治国决定》发布后仅一周通过，再次领风气之先，成为落实《依法治国决定》的第一部国家立法。现结合近年来从事行政执法、行政复议工作的实践，对新法谈几点观感，并为其未来可期的修订提几点建议。
(一）强调“解决行政争议” ，行政诉讼理念明显转变
在此之前，无论是《行政诉讼法》还是《行政复议法》，都采取三目标论：保证裁决机关公正、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权。
上述三大目标，充分“照顾”到了行政争议案件审理的三方主体，唯独疏忽了这三者之间可能存在的利益冲突。例如，几乎在所有行政案件中，保护行政相对人的合法权益与监督行政机关依法行使职权，往往是鱼和熊掌难以兼得。
为避免这种同时追三只兔子的尴尬，2007年的《行政复议法实施条例》率先将“解决行政争议”明确为行政复议制度的重要目标，从行政争议发生及化解的角度，整合了行政争议解决机制的目标定位体系问题，抓住了监督行政机关与保障相对人合法权益这对二律悖反的矛盾体的“牛鼻子”，也解决了裁判主体审理案件的公平与效率问题。
据初步统计，我国各级行政机关作出的各类行政决定，每年数以10亿计，但申请行政复议或者提起行政诉讼的案件，每年只有10余万件，即仅有万分之一的行政行为引发了行政争议。
故一般看来，凡是没有申请行政复议或者提起行政诉讼的案件，基本上都可以视为行政相对人的合法权益没有受到侵犯、没必要启动对行政机关监督的情形。同样，对于那些已经提起并进人审理程序的案件，只要当事人撤回复议申请或者撤诉，即意味着行政争议已经不复存在。
因此，以行政争议是否存在或者已经解决，作为行政复议、行政诉讼的底线目标，可以同时兼顾行政相对人、行政机关及审理机关三方的诉求，起到“一箭三雕”的作用。
(二）扶正行政诉讼定位，不再提“保障”2 行政机关依法行使职权，厘清了行政与司法界域，实现了精准定位
原《行政诉讼法》（以下简称旧法）在界定行政诉讼的定位时，使用了 “保障和监督行政机关依法行使职权”的表述。新法将“保障”拿掉了，只提“监督”，这就对了。法院的司法权与行政机关的行政权，二者存在的基础、行使的依据、遭遇挑战时的保障，都只有唯一的指向，即法律的授权。在这方面，司法权没有相对于行政权的优益性；政权，至少从法律字面上看，也没有优位于司法权。因此，彼此谈不上谁保障谁。
从我国行政权与司法权设置及运行的实际看，倒是司法有赖行政“保障” 的场合似乎更多一些。如法院院长的行政级别普遍低于同级政府行政首长，体现其“政治地位”的党内排名更是远在行政首长之后，甚至不少地方至今仍存在着政府的公安局长通过兼任政法委书记的间接渠道，“领导”或者“指导”同级法院工作的现象。
至于法院的办公经费、人员调配、法官招录、办公用房及车辆配置等各个方面，由当地政府有关部门统一协调的现实，更让法律界外人士对“行政保障司法”的印象具体而深刻。我国司法领域唯一令世人瞩目的一项保留权力，是法官的任命，名义上由人大行使，实际上主要由法院系统自己掌握；而这正是司法体制改革所要动的最后一块“奶酪”。
对应司法功能定位的回归，行政诉讼的判决形式的更改遂顺理成章：创立驳回起诉判决，取消维持判决。
(三）终结具体与抽象之争，通过取消“具体行政行为”4的概念,行政诉讼摆脱了哲学概念纷争，为进一步扩大直至取消受案范围创造了条件
“具体行政行为”的界定，曾经是《行政诉讼法》颁布、实施后司法实务界、行政执法界及法学理论界共同挠头的问题。如今回头看，所有的人都不免为自己当初的“执着”而哑然。这本来就是个无解的哑谜。立法者不经意间一个“省事”的起意，竟然带来如此的纷扰，不只是立法者始料不及，就是行政法史学家写到这一段时也难免错愕。
“具体”与“抽象”，本来是一对在哲学界都搞不清楚的基本范畴，怎么可能由法学家整明白？早年的“115条”就犯了这个错误，善意地想通过司法权威终结哲人们历经百年的迷思，结果以失败告终。取而代之的“98条”最显著的变化，就是取消了原第1条曾经试图给“具体行政行为” 所下的定义。新法在此基础上更进一步，彻底取消了这个概念。
(四）加大规章审査力度
新法进一步强调和明确了行政诉讼的审理依据：依据法律法规，参照规章。行政诉讼的审理依据，就是行政行为的实施依据。因为行政行为违反审理依据的，就可认定为适用法律、法规错误，进而予以撤销。
依据法律法规，参照规章，这是旧法就有的内容。新法的创新性，更明确地体现在参照规章程序的简化上，即删除了旧法第53条第2款的规定：人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。旧法的这一规定，据笔者经验及检索、询证范围所及，从来没有实际操作过。从我国行政管理的实务着眼，也几乎没有操作的可能性。
作为最高行政机关的国务院，与最高人民法院的这种互动，实在是超出了我国行政与司法运行体制的实际。新旧对比，新法极大地简化参照规章程序的表象，实质上大大加强了法院对规章的选择性适用权。至于规章以下的规范性文件，连参照都算不上：法院依法可以无视。
特别值得一提的是，随着法院在参照规章过程中无形中不断增加的对规章选择性适用及间接审查的力度的增加，新法中规定的对规章以下规范性文件的一并审查制度的象征性或者说“虚伪”性，更加显明：规章的效力尚且如此虚弱，还需要再审效力更不堪一击的规章以下规范性文件吗？
(五）预留开疆拓土伏笔
新法创立的确认无效判决，受到业内人士的普遍欢迎。但其隐而未发的另外一层深意，尤有进一步揭示的必要：该项判决为行政诉讼拓展管辖范围留下了 一个韵味悠长的伏笔。
从新法的规定看，“行政行为”“没有依据” 致使其无效，不难理解。但“行政行为”的“实施主体不具有行政主体资格”，字面上看，似乎存在逻辑悖谬：实施主体不具有行政主体资格，这样的行为还是行政行为吗？唯一合理的解释是，这样的实施主体，只能实施无效的行政行为。
也就是说，新法对行政行为的理解，突破了对行政行为的传统误解或者逻辑悖谬，即只有合法、有效的行政行为，才能够作为行政诉讼的客体。对行政诉讼涉及的行政行为的真正符合逻辑的理解是，涉诉的行政行为，既有合法的，又有非法的；既有有效的，也有无效的。行政诉讼只能以合法有效的行政行为为诉讼标的，那不成了法院只能作维持判决（旧法）或者驳回起诉（新法），不能撤销或者宣告无效？这样的行政诉讼还有什么实际意义？
进言之，通过将无效行政行为纳人行政诉讼范围，不仅从逻辑上圆满了涉诉行政行为的概念，也从实务角度，为那些行为主体资格要件残缺的案件纳人行政诉讼范围，开拓了疆域。这些行为包括：村委会、社区、物业等非行政主体，非因合同或者对方的合意，而实施的具有强制特征或者说行政管理表象的行为。如此一来，今后行政诉讼的领域将大为拓展，就看法院有没有足够的勇气和意愿了。
(一）受案范围弥留
受案范围虽然取得实质性拓展，但受案范围一章仍然保留，有关受案范围的无聊之争依然理论上存在着。
新法修订决定公布后，国内舆论一致认为，受案范围的拓展，是此次修法的最大成就。但对于其具体表现，却存在明显的两派分歧。一派认为，此次修法对受案范围的拓展，突出表现为对行政确认、行政征收、行政合同等行政行为类别可诉性的立法确认。但笔者所在的另一派认为，这些只是皮毛，根本性突破还在于对案件涉及权利类型的概括性表述。
新法规定，“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的” “认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”诉讼，已经将所有涉及行政相对人“合法权益”的案件，纳人行政诉讼范围，行政诉讼的范围已经扩展到可以企及的最大外部边界。在这种情况下，行政诉讼的受案范围问题，已经没有多大讨论的必要，再单独设置“行政诉讼受案范围” 一章，已经没有意义。
只需要在《行政诉讼法》第2条增加但书：“法律另有规定的除外”，再结合《公务员法》等单行法律对特定类型行政案件的明确排除，就可以解决行政诉讼受案范围的所有问题。但令人遗憾的是，新法虽然已经作出了实质性、关键性的努力，却没有再上层楼、迈出这象征性的一步。
(二）复议就当被告
维持的行政复议案件中复议机关也要当被告，这极大地限制了行政复议体制及《行政复议法》创新的空间。
新法确立了 “只要申请，就当被告”的格局：如果复议机关决定不予受理、驳回行政复议申请，或者未作出复议决定，复议机关是被告；复议决定改变原行政行为，复议机关也要当被告；复议决定维持原行政行为，复议机关还要当被告。
上述规定的本意，据说是为了督促行政复议机关切实履行职责，以免其成为维持会，使行政复议职能无从发挥。但如此规定的结果，反而使行政复议机关因无所适从而更加“避实就虚”。具体手段包括：
二是与其因复议决定改变单独当被告、还“得罪”下级行政机关，不如维持了之，与被申请人一起当被告，既可以拉个“垫背”的，还可以仅就程序问题答辩，免得就实体问题费脑筋。
如此一来，除了准备与行政机关 “死磕”“看热闹不怕事儿大”的个别申请人之外，行政复议案件反而减少了。而这些与行政机关“死磕”的申请人所提起的案件，多数都是投诉举报、信息公开等无法解决实际问题的“程序空转”案件，除了让作为上级行政机关的行政复议机关忙得团团转以外，没有太大的制度价值。
(三）象征大于实效
此次修法的许多内容，象征意义大于实质意义，政策宣示意味浓于法律实务。其中比较有代表性的是五大“创新”：立案登记、口头申请、文件审查、出庭应诉、延长期限。
法院系统强调的司法最终，其本义就包含着一项最基本的要素：所有纠纷止于诉讼。有案不立是对这一理想信条的现实苟且，其根源，不是立法而是操作。法院对比较难审、会得罪人等不愿审、不好审的案件，明确拒绝立案，这不是任何法律赋予其的职权，而是实践中的一种任性。
对此，立案登记制即使规定得再明确，也不会扼止或者根除这种现象。至于口头申请，更有可能成为一种姿态。在行政复议领域施行已久，但很少实操。试想，有多少连字都不会写的原告，有能力、有意愿提起行政诉讼。而对规范性文件的审查，则有多余之嫌。
《行政诉讼法》已明确规定法院审判依据法律法规、参照规章，规章以下的规范性文件有审查的必要吗？至于行政机关负责人出庭应诉制度，更像是在搞普法宣传，有违代理制度这一基本的法律制度所体现的法治思维。而延长起诉期限的规定，没有触及问题的实质，在征地决定等重大行政决定都可以随意公告送达的国情下，延长几个月起诉期限，作用聊胜于无。
(一）名为合法性审查，实为全面审査
新法总则部分的规定没有变：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”但这只是原则，“明显不当”判断标准的确立，表明全面审查已经成为行政诉讼的审理原则。
这种改变体现在多个方面，最突出的，首推判决撤销的标准：行政行为明显不当的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。此处的规定，甚至没有限定其适用范围，也就是说，在行政行为的所有领域，无论行政机关是否行使自由裁量权，法院都可以直接以“明显不当”为由，判决撤销任何行政行为。
如此一来，行政机关的代理人再在法院抗辩其行政行为的合法性，惹得法官很生气，或者仅仅是让法官不高兴，后果都会很严重。法官完全可以无视行政行为是否合法，而直接以明显不当为由判决撤销。因为明眼人一看便知，无论是论上还是实践中，“明显”与不明显，没有明显的区分标准；“当”与不当，也没有辩论的意义。一切都在裁判者的掌握中，而新法已经将这个最终决定权，依法授予了法院及其法官。
此外，新法还规定，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。这一条的颠覆性意蕴在于，司法实践中，很容易被演绎为法官压服被告变更的手段：凡具有行政裁量空间的领域，都可以要求被告接受法官具体的变更意向或者暗示，否则法官就可以明显不当为由判决撤销。
如此看来，法院事实上间接拥有了普遍的司法变更权，而不限于新法规定的“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定”等有限领域。
(二）名为不停止执行，实为停止执行
新、旧法都规定，诉讼期间，不停止行政行为的执行。但新法增加了例外的情形：人民法院可以依职权决定，无需当事人申请。如是规定最大的问题，是把一个实践得很好的制度，在条文上“丑化” 了，给不怀好意的个别人以歪曲的口实。
普遍认为，起诉停止执行，体现的是一种善意和仁政。从行政诉讼实际发案率只有万分之一、肯定不足千分之一的国情看，即使起诉即停止执行，也不会对行政管理秩序造成多大冲击。于是许多国家就这样做了，有些人甚至以我们没有这样做而说三道四。
但是实际上，我们也是这样做的，却没有这样写在条文中。新旧《行政诉讼法》及《行政强制法》都规定，我国的行政强制执行体制是，行政机关有自行强制执行权的，自己强制执行；没有自行强制执行权的，申请法院强制执行。立法现实是，后者占大多数。
于是，实践中，法院对于已经受理而申请强制执行的案件，一般都不急于强制执行。这种情况显然占了案件的大多数。而按照新法的规定，即使行政机关有自行强制执行权，法院也可以裁定停止执行，虽然这种情况不会太多。于是，实务界已经事实上呈现出起诉即停止执行的主流现象，立法却不予回应，反而授人以柄，这不能说不是立法的憾事。
(三）名为不进行调解，实为普遍调解
配合此次修法确定的解决争议的行政诉讼定位调整，行政诉讼普遍适用调解的创新引人注目，但遗憾的是不适用调解的原则依然醒目地规定在条文中，名不符实得没有缘由。
对此，旧法只有原则，没有例外: “人民法院审理行政案件，不适用调解。”新法则有一个长长的但书: “但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。”考虑到“行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件”的范围的压倒性占比（行政机关的绝大多数法定职权都是裁量性的），新法扩大调解范围的历史性功绩不容抹煞。但为什么就不反其道而行，将调解确立为原则、将有限的不能调解的作为例外呢？
从立法技术角度分析，如是安排多少反映了立法者的苦心与无奈。要想取得最大的共识、减少立法的阻力，最好的办法只能如此：名义上只增加了一个例外，原则没有变。实际上如何，大家都懂得。
(一）深化司法体制改革
不得不承认，此次修法有相当部分内容，与司法体制改革有关，更准确地说有赖于司法体制改革切实到位才能显现成效。例如，异地管辖与案件的双集中、级别管辖的创新与调整、以庭审为中心的诉讼理念对主审法官行政法理论及审判实践水平的双提高、司法体制改革倡导的法官员额制、主审制等。
这些规定如果能够切实落实到位，确实能够提高行政法官的办案量，减少他们在向上级法院或者上级法官请示、汇报方面的时间占用，从而有助于促使主审法官更加专业化，进而提高其独立办案的能力和排除非法干扰的底气，最终提高办案质量，加大对行政行为的监督力度，促进依法行政。
但上述目标的实现，必须建立在司法体制改革基本就位的基础上。而目前正在推行的司法体制改革，强调的仍是员额制等人员数量控制的简单措施，提高人额法官素质的措施不能说没有，但都不是根本性的。
一个明显无法回避的潜在障碍是，如何避免已经接近占法官员额三分之一的院长、庭长、审判长级别的法官基本占据所有法官员额的可能性？如果最终人额的法官主要是原来的院长、庭长、审判长，除非他们获得此项行政任命都是基于他们的业务能力，否则，审判法官素质并不会因法官数量减少而显著提高。
司法体制改革的愿景之一，是建立促使法官成为司法界翘楚、权威和精英的自律、自治、自强的选拔机制，确保主审法官的人品道德、法学学识、从业经验，普遍为诉讼参与人特别是代理律师佩服和认可。这样，法官的判决才有权威性、说服力和执行力。
法官普遍未经过实践证明其具有依其法学学识谋生的能力，很难让越来越见过世面的国人及其代理律师口服心服。如果司法体制改革不向着打通司法执业界的方向发展，法官不从法律职业的佼佼者中遴选，通过司法体制改革促进行政审批体制的梦想，依然还在远方。
(二）落实行政复议定位
行政复议制度，曾是旧法一并附带规定的。这一事实，隐喻了我国行政复议制度的历史和结构性定位，即对行政争议的诉前简易解决程序。其最核心的功能，就是以尽可能简便的程序，在行政系统内部再议一议，筛掉那些不需要、不值得诉讼的案件。换作政治语言，行政复议是用解决人民内部矛盾的方式，解决行政机关为人民服务过程中产生的人民内部矛盾。
据此，行政复议绝不能与行政诉讼同质竞争：
要尝试外部化的行政复议委员会等创新性的决策机制，减缓行政复议机构的决策压力；
要采纳被申请人先受案等制度设计方案，创造条件促进纠纷双方提前沟通。
只有通过如此这般制度与实践的双重努力，复议制度救济与监督双管齐下的功能才能复位，进而才有可能提高行政复议的有效监督效能，为复议与诉讼联手打造效率与公平兼顾的监督一救济二位一体体制，创造条件。