马岭：“要相信香港的中国人能治理好香港” | 中法评 · 思想库府
全国人大常委会1999年的释法没有推翻香港终审法院的判决，但推翻了其解释，等于否决了其判决的正当性，降低了其法律意义。2004年的释法涉及《基本法》附件，附件的法律效力应低于《基本法》。《基本法》附件对修改行政长官和立法会的产生办法釆 用了 “批准”和“备案”两种程序，二者不宜混淆。
香港《基本法》（以下简称《基本法》）第 158条规定了该法的解释权：
第2款规定：“全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。”
第3款规定：“香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。”
《基本法》的规范相对比较简约，而香港回归十几年来中央和香港的权力关系却远比这些条文所呈现的复杂。
在实践中，全国人大常委会与香港终审法院的关系以及中央政府与行政长官的关系，成为中央和香港关系的焦点。围绕着全国人大常委会的释法，中央和香港之间矛盾凸显，双方在冲突中不断磨合、调适。
其中既有大陆立法解释体制与香港司法解释传统的冲突，也有中央和地方权力角逐的印迹，还有两种意识形态的碰撞，以及严谨的法治与灵活的政策之间的摩擦。
但无论如何，严格遵守《基本法》的规则和原则，是法治的基本要求。这些年来许多学者对全国人大常委会的四次释法（1999年、 2004年、2005年、2011年）已作了全面深入的分析，本文主要对1999年和2004年释法中的三个问题进行初步的探讨。
在1999年香港的“无证儿童案”中，涉及的法律解释程序问题是，根据《基本法》第158 条第3款，在“审理案件时”，需要对《基本法》关于中央管理的事务或中央和香港关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港终审法院提请全国人大常委会解释； 如果终审法院没有提出释法，此时全国人大常委会不能主动释法。
那么如果不是在“审理案件时”而是在案件审理“后”，全国人大常委会是否有权释法呢？根据《基本法》第158条第1款应该是可以的，该款并未限定全国人大常委会的解释权必须在 “审理案件时”才能行使。
问题是1999年的释法虽然并未在“审理案件时”却明显是针对具体案件的，与第158条第1款规定的抽象解释之立法原意不甚吻合。 它虽然没有推翻香港终审法院的判决一释法并不影响判决效力，吴嘉玲等仍然获得了居港权，但却推翻了香港终审法院在该案判决中对《基本法》有关条款的解释，从而阻止了该判决成为今后类似案件审理的先例；使得今后“在特区法院引用该条款并解释运用于体案件时，必须根据全国人大常委会的解释来‘解释’”，而不是根据香港终审法院的解释来解释。
将香港终审法院判决书中的判决部分与解释部分分割开来（在通常情况下这二者是一致的），承认其判决，否认其解释，这是全国人大常委会“案后”释法的目的所在。
我们知道，香港终审法院的判决结果和相关解释是紧密相连、难以割裂的，判决是依据其对法律的理解（解释）而作出的，如果否定了其解释，就等于否决了其判决的正当性。
1999年全国人大常委会的释法等于宣布香港终审法院的判决是一个错案，只是由于独立审判制度而无法对这一“个案”进行纠正，但否定了其作为先例存在的价值和可能性，从而降低了其法律意义，也在一定程度上降低了终审法院的威信。
全国人大常委会此次释法之所以在香港引起轩然大波，是因为它在法院判决后虽不能否定其判决，但却用立法解释来否定该案中法院的司法解释，从而削弱法院审判的影响，这一做法不符合香港长期形成的法治传统和惯例，与《基本法》第19条（香港特别行政区享有独立的司法权和终审权）、第81条（原在香港实行的司法体制，除因设立香港特别行政区终审法院而产生变化外，予以保留）也不甚和谐，对香港已经根深蒂固的司法独立传统形成了较大冲击。
即使在大陆的法律体系下，也没有出现过法院审理案件“后”全国人大常委会用法律解释的形式对该案的预期审理效果予以“否定”或“限制”（当然大陆不存在先例制度，但在大陆的判例指导制度中全国人大常委会也没有以法律解释或其他方式表示过否定）。
笔者认为，从法律角度看，此次释法对《基本法》第158条的运用比较牵强，不是运用该条规定的常态（香港终审法院提出，全国人大常委会解释），而是另辟蹊径，以非常态的方式进行突破，其利弊得失值得检讨。法治强调的是按规则办事，而不是动辄以特殊情况为由作“例外” 处理，“例外”很可能是对法治的冲击。从政治角度看，如果要保障香港的长期繁荣和稳定，全国人大常委会适当克制可能是更明智的选择。法律上规定的权力有些是备而不用的，有些是偶尔启动的，有些是需要经常行使的，有权释法并不意味着应当频繁释法。
不论是《基本法》第158条的精神，还是整个《基本法》的精神，中央的权力都是相对克制的，这是高度自治的内在要求。
2004年释法涉及《基本法》的两个附件，附件的法律效力是等同于《基本法》，还是低于《基本法》？
认为附件的法律效力等同于《基本法》的理由是，《基本法》的附件是全国人大通过的，这至少具有基本法律的效力，而且附件与《基本法》是同时公布的，应当看作是《基本法》的一部分。
“中华人民共和国主席令第二十六号”的内容是，
“《中华人民共和国香港特别行政区基本法》，包括：
附件一：《香港特别行政区行政长官的产生办法》，
附件二 ：《香港特别行政区立法会的产生办法和表决程序》，
附件三：《在香港特别行政区实施的全国性法律》，
以及香港特别行政区区旗、区徽图案，已由中华人民共和国第七届全国人民代表大会第三次会议于1990年4月4日通过，现予公布，自1997年7月1日起实施。”
可见，《基本法》作为一个整体是包括三个附件的，因此它们的效力也是相同的，全国人大常委会对《基本法》的附件和对《基本法》一样拥有解释权。
认为附件的法律效力低于《基本法》的理由是，关于行政长官和立法会的许多内容是由《基本法》和附件共同规定的，如有关“行政长官的产生”涉及《基本法》第44、45、46条和附件一第1—6条，但对《基本法》正文的修改与对附件一的修改却采用了不同的程序。
如要对第 44、45、46条进行修改，应当依照《基本法》第159条进行，该条第1款规定：“本法的修改权属于全国人民代表大会。”
第2款规定：“本法的修改提案权属于全国人民代表大会常务委员会、国务院和香港特别行政区。香港特别行政区的修改议案，须经香港特别行政区的全国人民代表大会代表三分之二多数、香港特别行政区立法会全体议员三分之二多数和香港特别行政区行政长官同意后，交由香港特别行政区出席全国人民代表大会的代表团向全国人民代表大会提出。”
而如果要对附件一的6个条文进行修改，按附件一第7条的规定，“经立法会全体议员三分之二多数通过，行政长官同意，并报全国人民代表大会常务委员会批准”即可。
也就是说，对附件一的修改比对《基本法》正文的修改，在程序是相对简单的。如全国人大常委会对《基本法》正文的修改，只拥有修改提案权（全国人大才有决定权），而对附件一的修改却拥有最终的批准权；香港立法会和行政长官对《基本法》正文的修改，只有部分提案权，而对附件一的修改，立法会有 “通过权”，行政长官有“同意权”。
对附件的修改与对《基本法》正文的修改，不采用相同的程序而采用不同的程序，且是更简单的程序，说明附件的法律效力低于（而不是等同于）《基本法》正文的效力。如果附件的修改程序与《基本法》正文的修改程序相比更简单，那么附件的解释程序与《基本法》正文的解释程序相比也应更简单或基本一样（至少不应更严格）。
笔者认同第二种观点。
第一种观点也有部分道理，如关于《基本法》作为一个整体包括三个附件，三个附件确应属于《基本法》的有机组成部分，但这并不意味着三个附件的法律效力等同于《基本法》正文。
在一部法律内部，各条文的分量可以有所差异，如既有原则又有规则时，规则不能违背原则，因此可以说原则高于规则；同时，法律还可以明确规定某些条文的修改适用于更严格的程序， 即这些条文属于更高等级的效力。
笔者认为《基本法》与后一种情况类似，即附件一第7条和附件二第3条明确规定的修改程序比第159条对《基本法》正文的修改程序更简单，说明《基本法》正文具有较高的效力，三个附件的效力低于《基本法》正文。
所不同的是，一般法律只规定个别条文具有较严格的修改程序， 从而使之高于其他大部分法律条文，而附件一第7 条和附件二第3条却规定附件一和附件二较为简单的修改程序，从而使之低于其他大部分法律条文，但通过修改程序的繁简不同来判断其法律效力的高低，这一点是通用的。
2004年全国人大常委会就第三任行政长官的产生方法再次释法，此次释法的依据是《基本法》第158条第1款——“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会”，以及《基本法》附件一第7条和附件二第3条的规定。
从《基本法》附件一第7条和附件二第3条的规定来看，对修改行政长官和立法会的产生办法采用了不同的程序，2007年后行政长官的直选与否需报全国人大常委会“批准”，而立法会的直选只需报全国人大常委会“备案”。
备案与批准是明显有区别的：对前者中央拥有的是批准权；而后者是向中央备案，即报告并登记存案，以备审查。备案不影响文件生效， 这是备案与批准的基本区别。
虽然二者都包括了审查，但批准是事前审查，备案是事后审查（且是可能审查）；批准是生效的前提，批准后才能生效，而备案即使包括审查也是对已经生效的文件进行审查（以决定它是否能够继续生效）。
那么，对2007年以后香港立法会的产生办法和法案、议案的表决程序是否需要修改？ “经立法会全体议员三分之二多数通过，行政长官同意”后，报全国人大会常委会“备案”又是什么意思呢？
其次，备案后如果有香港的机构、公民或团体依法控告该文件，备案机关可以对其进行审查，即如果香港有对该决议进行的控告，全国人大常委会可以启动审查程序。按常理推论，立法会不太可能对其进行控告，因为这是经过它的“全体议员三分之二多数通过”的；香港政府也不太可能控告，因为这是经过“行政长官同意”的；香港法院更不可能提出控告;但不排除有香港的社团或居民联名控告。
再次，也不排除中央主动审查的可能性，但主动审查仍然是事后审查。从全国人大常委会对地方性法规 “以被动审查为主，辅以主动审查”来看，对香港“经立法会全体议员三分之二多数通过，行政长官同意”的决议，应该也是“以被动审查为主”的，“主动审查”应为例外，这样才符合《基本法》赋予香港高度自治权的规定（即香港的权力应远大于内地的省、自治区、直辖市）。
不论是被动审查还是主动审查，如果全国人大常委会审查后不满意怎么办？在此也可参考《基本法》第 17条第3款的规定：
这是“有范围地进行主动审查”，即有权主动审查，但只能审查部分法律（与“中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系”有关的法律），对其他法律则只能采取备案方式，因此这是一种“特殊的备案制度”。审查如果未通过，则全国人大常委会可以启用发回权（类似于撤销权）。
问题是，2004年全国人大常委会的释法把两种直选程序捆绑在一起了， “两个附件中规定的须经立法会全体议员三分之二多数通过，行政长官同意，并报全国人民代表大会常务委员会批准或者备案，包括最后全国人大常委会依法批准或者备案，该修改方可生效。”
此处“批准”和“备案”之间用的是“或者”，“或者”的意思是二取一，或者这个，或者那个。
于是产生两种理解：
二是在“批准”还是“备案”的问题上，由全国人大常委会定夺，人大常委会决定或者用批准程序，或者用备案程序，即可能对修改行政长官和立法会的产生办法都用批准程序；或者都用备案程序；或者对修改行政长官的产生办法用批准程序，或者用备案程序；或者对修改立法会的产生办法用批准程序，或者用备案程序。
但这一理解显然与《基本法》附件一第7条和附件二第3条的规定有出入，扩大了全国人大常委会的权力一把全国人大常委会对修改行政长官的产生办法只能批准或不批准（不宜用备案程序），对修改立法会的产生办法只能备案（不能用批准程序），改为有权选择“批准”或者“备案”，这就不是在解释《基本法》，而是在修改《基本法》。
这一理解似乎成为主流，给人的印象是，“ ‘两个产生办法’是否需要修改，由全国人大常委会决定。”
时任全国人大常委会副秘书长的乔晓阳曾说：
“内地是中国特色的社会主义成文法，香港是普通法。面对基本法这样一部成文的宪制性的法律，有不同认识很正常。即使在同一法律制度下，对一部法律也会有争议。要用正常的心态来看待不同意见，不要政治化，不要简单化，不要情绪化。所谓不要政治化，法律问题就是法律问题，要以法律的眼光，法律的方式来解决不同，不要在政治上看问题。
不要简单化，回归以后，宪制发生了变化，要以新的思维学会换位思考，加强沟通，不要死抱着普通法的那一套，要互相谅解，多磨合。不要情绪化，要以理服人。”
的确，“一国两制”涉及两种制度、两种意识形态、两种法律文化的碰撞，是需要长期磨合的，香港方面不应死抱着普通法的那一套，大陆方面也要改改政策治国的老习惯。
笔者并不怀疑中央的释法经常是怀着对香港的好意、善意，希望香港保持繁荣稳定，希望以循序渐进的方式推动香港政制的稳定健康发展，不希望香港乱，也不希望香港衰落。
但有时好心会办坏事，真正的好心应该顾及效果，尤其是彼此隔阂很深、意识形态有深刻分歧的时候，就更加不能一厢情愿，不能仅凭自己的好恶就去介入，不宜去管那些自己管不了也管不好的事情。
一个法治社会更看重的可能是权力人是否按规则出牌，而不是出牌的动机，即使是维护某方的利益，但如果不是按规则办事，受惠方也不一定买账；反之如果权力人按规则行事，即使没有受惠的群体也会因其公正性而被认可。
邓小平曾强调“要相信香港的中国人能治理好香港”，老子的“无为而治”思想在此特别有借鉴意义。《基本法》把中央定位在一个比较“超脱”的位置，是非常明智的，《基本法》的实施者应该继续遵循这一明智决策。