法律东方主义：“洋装虽然穿在身，我心依然是中国心”｜ 中法评
无法性是如何成为界定中国性的一项自明之理，而非一个需要实证检验的事实？而美国被奉为首要的法治出口国而广受膜拜，后者又是如何担负起教化众生的“重任”而成为法律普世价值的全球“传教士”的？
为回答这些问题，《法律东方主义：中国、美国与现代法》一书考察了“法律东方主义”——一套界定什么是法律以及谁拥有法律的全球性叙事——的历史，试图揭示出一项针对中国法的欧洲哲学偏见传统是如何演变成为一种独特且影响至今的意识形态。
2016年7月9日，东方历史沙龙（第101期）“法律东方主义：中国、美国与现代法”在北京三联书店海淀分店举办，嘉宾为梁治平、聂鑫、章永乐与魏磊杰。
限于篇幅及推送安排，本期推送内容为聂鑫老师在沙龙上的发言及互动环节梁治平老师和聂鑫老师的回应，敬请关注！
其实也有人说，历史就是一个外国。我们今天的制度确实从某种意义上说已经相当西方化了，但洋装虽然穿在身，但我心依然是中国心，这确实也是一个现实。
我记得很多年前读过一本旅美台湾学者写的比较文学理论的书，叫《想象中国的方法——历史·小说·叙事》。其实在作者当时所处的时代，或者说在1970年代、1960年代或者更早的时候，海峡两岸隔绝，甚至中国大陆跟世界之间也是封闭的；那个时代外国学者要了解中国的法律发展，或者了解中国大陆现状，他们要通过一些文学作品去想象。
当然这些想象今天还在延续，就是直到今天你到美国大学去学习中国法，也许仍然有教授会建议你去看《秋菊打官司》（Qiu Ju Goes to Court）。这个电影也许在中国大陆上映时并不叫座，但是在西方中国法研究的学术圈却是广为流传。
我记得哈佛大学法学院也有一门课，就叫“Comparative Law：Why Law？Lesson from China？”，这是我的老师安守廉给包括JD在内的学生上的一门大课，他也会给我们看一些纪录片或者其他影像资料。
但实际上我跟他私下聊的时候，也会涉及一个问题，就是在美国第一代的中国法学研究者，就是科恩、爱德华兹那一代的学者。他们在开始研究中国法的时候，中国大陆是一个比较封闭的一个体系，中国当时的立法也比较有限，所以他们都是从研究《大清律例》，从研究中国法律史开始的。
到了第二代学者如安守廉，就有比较好的中国法律和中国历史的学术背景。但是今天年青一代的中国法学者通常不大关注中国的历史，或者说他们大多不再像他们的前辈那样特别关注中国法律传统的问题；他们更多关注中国当代法，比如说中国的司法改革、中国的刑事诉讼法、中国的公司法，这些或许也许也更“实用”。
我觉得这本书最有趣的一点就是，作为一个比较年轻的中国法学者，作者其实是关注的是从历史到现代的这样一个基础的问题。
接下来一个问题，就是我们如何去认识中国。一方面我们认识中国可能是从制度的层面出发的，如果我们读中国当代的法典——不管是民法、刑法，也包括宪法，我们会发现它们其实是相当西化，或者说是全球化的。
我记得我有一年在清华开比较宪法的课程，也有美国交换生选修；他对我说，读了中国宪法概要之后发现其实中国宪法跟美国宪法差异也没有那么大。这便是从制度上了解中国。
另外一个层次，则是从文化上了解中国法律。清华法学院有一个针对留学生的全英文中国法LLM项目，我在学生毕业的时常常会讲一句话，我说你们不要最后学了一年中国法，最后对于中国法律文化的认知仅限于两个词汇，一个叫face（面子），另外一个是直接汉化一个词叫Guan Xi（关系）。
这些年来，有一个或许不那么好的现象，就是很多在美国研究中国法的学者，他们对于中国的法律文化的认知，在上一代或者上两代学者研究的基础上就已经固化了。
我觉得这一本书的意义在于，它是在对于中国法律文化认识渐趋固化的情况下，对于中国法的再认识，或者说重新认识中国法律传统。举这个例子来讲的话，刚才大家已经提及，作者讲述公司和家族的故事。其实就家族的来讲，我上法律史课也会跟同学们讲这个问题，就是有关家族公产的问题，为什么家庭的共有财产（如祭田、义庄）近些年来在中国法律史研究领域是一个比较热门的问题？也有不少的学者在非常好的刊物上发表了不少的论文。
我猜是不是内在的也有一个原因，其实这个部分的研究，你会发现的确是一个类似于现代公司治理的这样一种方式，我们讲它有经理人，有这个家族的大会，类似于股东大会，也有经理人，有董事会。它要进行一种集体的管理，而且照顾到我们所谓的这个持股人和经理人的利益。当然我们今天讲这个话题，也可能很容易引起其他的想象。
实际前两年，我的好友，北大公司法学者邓峰写了一本有关公司法的著作。他很有趣，他用代议制来描述公司法的架构，书名为《代议制的公司》。什么是代议制？或者议会政治？就是在这个国家中，或者在一个公司中，有一个代表人民权利的或者代表主权的机关；同时它由一个内阁，或者经理人来管理这个国家或者这个公司。
当然我自己其实最近这些年也一直研究近代中国国会史，我去年出过一本书《中国近代国会制度的变迁》，其实里面核心内容讲的是什么呢？就是在中国的语境下，代议制或者代议政治的尝试与改良。反过来讲，我们有一个同近现代西方公司法类似的这样一种家族公产的管理方式，我们为什么就不能产生一种现代意义上的议会政治；或者说我们本来就可以产生，只是我们会加以调试，这个可能是我个人比较关心的一个问题。就中国古代来讲，中国古代有没有民法？可能现在绝大多数人会说有，因为它有习惯，而且在实际的司法过程中也在裁判，包括户、婚、田、土、钱债。中国古代有没有公法？
我的看法是中国古代至少有政府组织法，甚至在中国古代的政府组织法中我们也有粗略的分权。比如说我们讲到的所谓三省六部，六部当然是一种专业化的分权手段，就是把政府管理的功能分成很多专业。可是也有三省：尚书省、中书省、门下省，一个是政令的起草机关，另外一个是政令的审核机关，还有一个是政令的执行机关。有一个起草机关，有一个审核机关，有一个执行机关，这其实也是一种权力分立的模式。
某种意义上说，它也是一种至少在行政体系内的分权的关系。那就现代而言，这里也顺便可以替雅理译丛再做一个小广告，就是我自己在参与雅理译丛另外一本小书的翻译，是阿克曼的一本小书。书的题目是《别了，孟德斯鸠：新分权的理论和实践》，说的是什么问题呢？实际上就是说三权分立当然也只是一个教条，它自己本来在美国就一身毛病，也很难推广到世界上的其他地方。它可能会需要很多的修正，它不是一种完美的分权形式；就一个国家政府组织的架构，或者说分权制衡来讲，其实也有很多不同的选择。
当然我们牵扯到就是阿克曼讲到的，美国法的必胜主义这样一种观念和现实的差距其实是非常大的，这个可能是一个同样很有趣的问题吧。这牵扯到，我们就一个国家的组织功能来讲，也许基于纯粹的结构或者形式主义的原则，或者说我们从已经固化的法律的正当性、合法性的原则来看，也许中国古代或者某一个时期不存在严格意义上的宪法，或者宪政。
但是我们如果从功能主义的角度来看，是不是也有很多机构实际上实现了分权制衡的功能呢？我想可能是有的。但是，近代中国人实际上一直以来，还是过分地强调这样一种所谓的不管是西方主义，还是东方主义的教条主义。只有西方的，或者甚至只有美国的才是一种真正意义上的宪法，或者真正意义上的法治。这也可能是一种僵化或者说固化。这样一种固化的观点其实在今天中国会遭遇很多的挫折。
我记得邓肯·肯尼迪，这也是哈佛左派教授把法律全球化概括为三次：第一次可能是在19世纪，那次全球化是一个国际公法的全球化，中国也被迫加入这样一个全球化的国际游戏规则中；第二次全球化是民法的全球化，以德国民法典为代表；第三次全球化，其实就是今天或者说1980年代到1990年代以来的这样一种宪法的全球化。
宪法的全球化当然对中国而言也是新的挑战，我们这两年其实面对了很多的挑战，（包括）法治上面的与宪政方面的。前两年对于宪政也有很多的争议，其实这样一种争议，我觉得它往往源于也是一种教条主义的、一种纯粹的，或者是一种给了中国套上了“东方”这样一种形式的教条。
这样一种教条，其实应该说给中国法治现代化中的左右两派人士都带来一种强烈的挫折感：右派或者说某种意义上的自由派学者反复地强调说中国没有法治、中国没有宪政；而比较极端的左派人士面对来自国内外的双重否定，其反应可能是说中国不需要法治、中国不需要宪政，因为这一切都是西方的教条。这当然是一种最坏的结果。
近年来，大家有时还在沿用某些学者一些老的观点。比如说唐德刚先生，在讲到孙中山的五权宪法时，他说叫做“三权正好，五权不够”，就是说三权分立很好，别出心裁的五权分立反而会造成更复杂、更负面的结果。但是我觉得这基本上是一个论断，它不是一个论理；他随便说说，然后大家也就沿用了。但其实这样一种说法我觉得未必合适，何况唐先生不是法学或者政治学专家，他可能不知道其实三权分力只是一种美国式的非常独特的一种分权形式。
再有一个例子，我自己博士论写的是“中华民国宪法”，也参与一些对台的研究和交流工作；在台湾地区一直也有人与唐德刚先生的东方主义观点非常类似，如独派学者李鸿禧就说，“中华民国宪法”是一个所谓“龙的宪法”。什么是龙？龙是把各种现实中存在的动物的优点，集中在一起组成为一个并不存在的、没有生命的东西，这也是一种典型的东方主义的观点。
直到最近，在去年的台湾地区的领导人选举中，他们还在谈论“修宪”，有人说现在他们现在这个体制既不是“总统制”也不是“内阁制”，不够纯粹，所以非常不好。所以一派人士（主张）我们要把它修成纯粹的总统制；另外一派人士说我们要把它修成纯粹的内阁制。其实这都是一种缺乏信心的表现，他们完全没有意识到在今天的世界上除了极端的范例之外，其实有很多的一种混合政体的范式。
去年我也写过一篇文章，叫做《近代中国宪制的发展》，特别关注制度的选择与创作的问题，近代中国制定的多部法律文件，我们将其条文与德国、瑞士等国法典逐条对校，便会发现“倒有百分之九十五是有来历的，不是照账誊录，便是改头换面”，这是否意味着民国的立法工作毫无价值呢？对此民国著名法学家吴经熊解释说：“世界法制，浩如烟海；即就其荦荦大者，已有大陆和英美两派，大陆法系复分法、意、德、瑞四个支派。我们于许多派别当中，当然要费一番选择工夫，方始达到具体结果。选择得当就是创作，一切创作也无非是选择。”
我觉得那一代人，似乎比我们更有“制度自信”。比如1946年《中华民国宪法》制定、通过的时候，张君劢也好，孙科也好，他们都觉得我们学习西方已经很多年了，这次决定不再亦步亦趋地跟随西方的脚步，可以多少拿出一点创造的精神来，对于西方的范式有所修正有所创造。我觉得当你学习西方、同时了解中国，积累到一定程度的时候，你就会有一点小小的信心，这个时候你可能就超越了纯粹的东方或者纯粹的西方。
这问题太大，我恐怕回答不好，特别是我已经多年不在大学教书，对于大学现在的制度了解不够。假定刚才说的法律东方主义是一种普遍存在的现象，那它首先就是跟教育有关的。如果施教者、研究者自己都意识不到这个问题，那这个问题就更难解决了。所以，我们希望通过阅读这样的一本书，也包括举行像我们今天这样的读书活动，有更多人去思考这样的问题，慢慢去建立一种理性的、健康的、有建设性的思想方法。
我们要知道，法律东方主义不是在一个很短的时间、很小的时空当中发展起来的，可以说它是深深的植根在我们的思想、文化、制度甚至行为当中。这不是一个少部分人在短时间里面能够解决的问题，需要有深入的反省，充分的准备。
今天从事这样的工作，某种意义上说是一个好时机，但是从另一种意义上说又是一个值得警惕的时间点。为什么这么说呢？要确立自己的主体性，你当然要有某种自信。如果你对自己的文化，对自己千百年的传统都没有深入的了解和认识，那就谈不上自信，又怎么去树立自己的主体性呢？聂老师的专业是中国法制史，是吧？所有研究中国法制史的人都面临一个令人尴尬的局面，因为你研究的这些东西都被看成是跟法律没什么关系、没有价值的东西。
人们经常说中国没什么法律，而说这种话的人其实对中国历史的这个部分并没有深入的了解。这种情况很典型。但是今天，因为社会和经济的发展，也因为对外交流的深入，这种情况慢慢有了一点改变。人们开始重新思考中国，重新去建立一种主体意识，所以说这是一个好时机。但是在这个过程里面也有一种倾向值得警惕，那就是把对东方主义的批判变成一种道德义愤或情绪宣泄，一种可以被操纵的政治化的极端的东西，引到各种阴谋论和对抗话语上去。
所谓“帝国主义亡我之心不死”，这种话说了几十年，今天又流行起来了。这种敌我论调的思想基础其实也是东方主义的。我们要警惕这种思想以批判东方主义的名义、以建立中国主体性的名义为自己张目。中国是需要建立自己的主体性，但我们还是要问，谁的主体性？这是我们需要时时思考的一个问题。谢谢！
问题相当大，我觉得梁老师老师更适合回答这种高深的问题。在中国语境下如何去划分人治和法治？关于人治和法治，孟子曾说“徒法不足以自行”，荀子说“有治人，无治法”，他们的共同点就是不会片面的强调制度的作用。
我想举一个更简单的例子吧，人治和法治这样的大问题我真的没办法回答，但是我有时候会和学生讲到一个司法的问题。我们法治的一个核心的问题可以说是司法独立的问题，这也是大家会经常讲到的一个问题。其实，我一直会说其实司法本身它就会有三个面向，它并不是单一的价值。其实我们讲到司法的价值，首先是司法专业，一个司法机关它能够宣称法官的裁判优越性之所在，或者说其之所以可以作出与人民选举产生的政府或国会不同的决定，就在于它是一个专业的机构。
就中国而言，司法的专业化这些年一直在往前走，最简单的例子就是司法考试，包括今天统一司法考试，甚至未来更严格的司法考试；可能也许明年或者后年，非法学专业的学生就很难直接参加司法考试了。这就是司法专业化的面向，所谓法律共同体的兴起跟这个也有关系。我经常会跟学生讲说，当你足够专业就会相对会独立；因为你作为一个法官，如果上级干预你的专业裁判，那大不了你就离开，去做律师也许你可以挣得更多，而且也更加愉快。
司法专业之后才能谈独立的问题，如果不够专业去独立，恐怕是一个灾难。可单单司法独立就够了吗？一个独立的专业的司法官就不会犯错误吗？而且，会不会犯一些立法机关或者其他机关没有办法纠正的错误？这样一种错误，典型如美国的斯科特案、洛克纳案，当时法官的理念跟社会脱节了。在罗斯福新政的时候，法律现实主义的兴起（附带的是耶鲁法学院的大发展）涉及一个问题，就是司法本身要回应社会；我们用一个更本土化的口号，就叫做“司法为民”。
这也是刚才梁老师提到的三个自信的表现。司法为民本身它并不纯粹是中国特色，我想实际上东西方都会面对同样的问题，在一个司法裁判中如何面对人民的这样一种社会需要。但是这算是人治呢？还是算法治呢？我记得2006年我第一次到台湾地区，我东拍拍照片、西拍拍照片，也包括台湾地区司法机关的照片，拿过来给北京的法官一看他们都笑了，说怎么人家的那个法院门口也挂着标语写着司法为民。实际上这是一种共同的价值。尽管西方人不会直接这么说，但是东方人可能就是要这么说。
大概我前两年在人民大学参加一个博士答辩，有一个学生写的是“废除六法全书”以及改造旧司法人员，他讲到一个问题是什么呢？ 1950年代初我们已经废除六法全书了，可是我们继续延用当时的旧司法人员；那些旧司法人员他们其实接受的是比较好的、甚至是德式的教育。这中间最优秀的当然是谢怀栻先生，当然谢怀栻先生后来是我们民法学界非常有名，在国民政府收复台湾后，他还做过参加接收台湾的法官。
但是在当时的运动中，有人总结这批旧司法人员的特点叫做 “对敌人不恨，对人民不爱”。就是说在他们裁判时，对罪大恶极的人他可能过分保障了被告人的权益；而对于一些比较特殊的案件，就比如说我讲到的一些财产争议，它过分地照顾了一方的财产权，而忽视了另外一方的社会权或者生存权，导致很多家破人亡的故事。比如说一家人穷得只剩一条被子了，法官还是要断给债主；这样的一种裁判，你可以说它是一种基于法治主义，但这个法治我觉得是刀那个治了，它已经不是水的治了。
这个究竟是法治还是人治呢？这个也不好说，包括梁老师刚才提到的其实在我们今天有一个普遍的话语，其实就是社会权的话语、社会福利的话语。当我们重新修正财产权的时候，其实我们强调的是一个一个财产权的社会价值。例如今天我们非常重视的宪法财产权，在中华人民共和国宪法文本中，财产权的规定方式反而更符合古典自由主义的理念，这在一定意义上也造成我国宪法财产权条款与社会主义条款之间的张力。
如何平衡自由主义的财产权与社会主义的社会福利权，那就要求对相互冲突的条款分别作出限缩解释，平衡这两种权利。但所谓平衡，包括德国公法上的比例原则，在一定意义上都是一种政治判断，而非单纯的法律逻辑推理。我真的不知道这其中什么是人的因素、什么是法律因素。我觉得我们对于法治的概念本身可能也过分教条主义了，我们到今天都不喜欢民国时候法官经常说的一种说法，就是法官裁判要依据法律以及所谓自由心证（discretion）。我们一直都不承认自由心郑，总觉得这是一种不好的倾向，但实际上这也是一个专业的司法官必然面对的东西，这算是人治呢还是法治？我也不知道。
在今天，在这个书的背景下，我们怎么来看陈独秀，还有五四这代人他们所提出的一系列主张？有请梁老师。
这个问题永乐应该比较有研究吧。两三年前我出了一本小书叫《礼教与法律》，副标题是“法律移植时代的文化冲突”，对清末礼教派和法理派在新刑律创立过程中围绕礼、法问题展开的辩论做了一个分析。书的最后一章是“晚清遗产谁人继承”，顺着这个线索对清末以来的思想发展做了一个大致的梳理。那本书没有专门去讨论东方主义，但实际上跟这个话题关系非常密切。比如书里有专门一节，对当时流行的普遍主义话语和特殊主义话语进行分析，处理的就是东方主义的问题。
当时的法理派就是普遍主义话语的承载者，最后他们赢了，不管在历史的意义上，还是在具体事件的结局上，而这几乎是不可避免的。因为中国处在那样一个历史关口，普遍主义话语一定会占上风。普遍主义话语是什么话语？实际上就是一种东方主义话语。这种话语到五四有了一种更极端的表现，那时，革命取代了改良。我在书里引了陈独秀几段话，按他的说法，我们面对的是黑白分明的两个世界，一个是新的、进步的、科学的、美好的，代表未来，另一个是旧的、落后的、愚昧的、丑恶的，代表过去。中国要进入新世界，就必须把旧礼教、旧文化统统抛弃、打倒，什么都不要。这种革命主张在当时确实很有号召力。
我们知道，陈独秀是当时思想界的领袖，《新青年》的主编，也是中国共产党的创始人之一，他的思想非常有代表性和影响力。国民党也好，共产党也好，其实都秉持着这样一种革命立场。那马克思主义呢？《法律东方主义》提到的有影响的东方主义思想人物里就有马克思，他的东方专制主义和亚细亚社会说的确也有东方主义的烙印，这些东西也成为马克思主义思想和学说的一部分。自然，共产主义意识形态也是一种普遍主义话语，在中国，这种普遍主义话语直到文革期间还很流行，但是到了改革开放以后就变了，强调国情的特殊主义话语起来了。
相反，这个时候批评者接过了普遍主义，东方主义还在，但是内容变了，位置也变了。这些变化错综复杂，在这个过程中，东方主义扮演了一个什么角色，它在今天中国人的思想图景中具有什么意义，这些问题都值得我们仔细思考。
点图走进《法律东方主义》