台湾学者评张五常《经济解释》｜ 法律的经济学教本
—、前言二、科斯定理之还原三、法律制度与租值消散四、法学作为一门科学五、法律与身份六、法律与市场七、结语
张五常教授出版传世大作《经济解释》（中信出版社2014年增订本），法律的科学研究因此有了基础教本。号称科学研究法律的法律经济分析，其主流是新古典经济学，缺少制度面向，但披上了数学与统计等似乎科学的外衣。科斯(Ronald Coase ) 一再痛陈此种“黑板经济学”之失，但其交易费用转向之提出，却被借力使力，反成此坏经济分析的护身符。
“科斯定理” （Coase Theorem)被窄化为完美制度下的市场交易结果，从而制度为何而生，即被漠视了；而现实世界既然交易费用无所不在，则高权介入也就无所不在了。科斯未提出可操作的一般化交易费用理论，是此悲剧发生的重要原因。张五常提出一般合约理论，将租值消散、交易费用与制度费用同视，可避免此悲剧之发生。
张五常以《科学的方法》为书之首章，指出“国王的新衣”，那些“黑板经济学”更是无所遁形了。也许更重要的是，此一实证科学性之坚持，也令法律经济学必然是法教义学，而法教义学必然是法律经济学一没有经济分析的法教义学是空洞的，没有教义学的法经济分析是盲目的。
张五常也以减少租值消散的观点，说明在市场分配的产权不可能之下，以身份分配的“人权”兴起了，而后者在法律经济分析中常是被忽视的。最后，不可或缺的是，法律“市场失灵”理论，如外部性、共用品、垄断与讯息不对称等，往往与法律经济分析挂了勾，张五常在本书还原了市场本质，指出这些失灵理论的空洞，则法律以之为基础，沙堡也。
科斯定理所源出的论文《社会成本问题》，是最近几十年美国法学论文引用率最高的文章，但其被滥用了 。诚如施拉格（Pierre Schlag)在近文所显示的：“去掉科斯定理的科斯”才是真正的科斯。张五常说：
张五常说，施蒂格勒曾经对其说，科斯定理是二十世纪经济学发展中最重要的思维（页 739 )。但此思维如何出现呢？张五常给出“不读书”的说法，他说：
张五常指出，所谓科斯定理之思维，已现于科斯前一年的文章《联邦传播委员会》；科斯问：“音波频率究竟是谁拥有的呢？为什么不界定为私产然后让市场决定谁有使用权呢？ ”（页 741)张五常说，“科斯一脚踏中一个千载难逢的例子。”（页741) “因为那是唯一的没有好人坏人之别之（造成损害）实例。”（页742)他继续解释说：
不只是上述的损害相互性，科斯还指出市场交易的威力，引来后来的“大辩论”与《社会成本问题》一文之出现。张五常指出：
芝加哥大学诸位经济学大师不同意科斯此一说法，在登载该文的《法律与经济学报》主编戴维德（Aaron Director)家中，与科斯展开了如今广为人知的大辩论。张五常对此也有精彩的描述。
不过，施蒂格勒说，该场辩论除了科斯外，尚有二十位经济学名家， 张五常在本书则说，包括科斯在内，只有十位。参诸张五常所言，有名有姓（页 743 )，而且是在私宅的餐后辩论，人数不可能多，其所言的十位应该比较可信。
如果科斯定理如此简单，有何意义呢？张五常说：
科斯的观点对中国的经济改革是重要的。上世纪八十年代初期，我以中语为文对北京的朋友提出一些改革建议，但私产他们不怎样接受。他们可以接受市场，但不接受私产。没有私产怎可以有市场呢？我因而推出权利要有界定之说，他们容易接受了。（页748)
中国近几十年的持续高速经济发展，界定权利而已。
如果科斯的经济分析仅到上述科斯定理的阶段，此即权利界定之重要，不将交易费用纳入法律考虑，就不会有往后假借交易费用偷渡外部性之弊，但如今蓬勃发展的法律经济学也不会发生了波斯纳（Eric Posner)也曾说，契约法的经济分析，经过几十年的发展，失败了，其原因是交易费用之不精确。科斯在《社会成本问题》如下这段话，往往被误读了 ：
库特（Robert Cooter)和尤伦（Thomas Ulen)甚至将之一般化，提出“规范的科斯定理” (Normative Coase Theorem)与“规范的霍布斯定理”（Normative Hobbes Theorem) 。
前者指，当交易费用低时，法律应仅为权利界定，后果由市场为之；后者指，当交易费用高时，法律应取代市场，直接将权利归给（功用）价值最高者。但一者，法院如何取得交易费用与价值高低的讯息；二者，权利界定必然是稳定可预期的，一个视交易费用高低而变的裁判，不可能为权利界定。此理论既模糊不清，而且互相矛盾。
解读科斯这段话，首先，不能忽略“尽可能不损及法律安定性”这个条件，科斯知道法院之裁量，必须是在法律体系下为之的，不可任意为之。次之，必须脉络解读之。在这段话之后，科斯“重申” 这些英美法“扰邻”案件（nuisance )，主要是要展现法院比起多数经济学家都知道损害的相互性。他说：
三者，扰邻案件之特征，是“已有”相邻关系之变化，其市场交易费用之考虑，是有限制的，不可过度一般化。四者，本段话出现在《社会成本问题》第七节，在第六节，科斯系统比较了市场、 (私人）公司、政府或甚至完全无作为，其是以个别制度（系统）的最后总产值，而非个别交易费用高低，来决定何一制度胜出；则此段话中的市场交易费用，是不应过度解读的。
主流的侵权法经济分析，以具体意外事故不可能事先交易，交易费用因此很高，从而得出法律之损害赔偿责任之课予，其目的在于吓阻，令行为人去采取其原本不会采取但对社会是最适的损害防制措施（相对于行为本身或活动强度）；此即滥用了科斯的交易费用分析，而外部性理论是其实质。同样地，梅里尔与史密斯（Merrill and Smith)认为新设物权由于高的交易费用，因而有外部性，从而必须立法限制其种类， 也是滥用了科斯的交易费用分析。
张五常将交易费用一般化为制度费用，脱离狭义的市场交易费用，而且与租值消散挂钩，彻底解决了交易费用被拿来但未被研究之弊。张五常曾说：“交易费用不是一个需要争取终生雇用合约的年轻助理教授应该尝试研究的。”（页 410)可见交易费用之难。新古典经济学若非将之视而不见，或即视为高不可攀，漠视一也，并无真正研究。
张五常说：
科斯曾说，国家是超级公司，其法律之强制力远甚于公司的指令管理，不过，一如公司，其界限仍受市场之约束。
科斯仅将公司或国家与市场对比，太狭隘了： 一者，忽略了公司或国家的合约性质；二者，忽略了其他合约可能性。雇用劳力是科斯所言的公司，但其与佃农分成、固定租金，都是市场选择之结果，而且生产效果相同，无分轩轾。不同合约有不同的交易费用，其皆在减少租值消散，否则生产效果也不会相同了。
所以张五常说，不是公司取代市场，而是某种合约取代另一种合约。其含意有二：
第二，相对于其他制度之目的在于增加福利、财富、效率或甚至正义之说法，此是立基于现实世界，是可验证的，不是“空中楼阁”。
那么交易费用有多广呢？张五常说：
他接着说：
这逼得张五常说：“凡是在一人世界不存在的费用，都是交易费用。”（页412)因此也就是制度费用。
交易或制度费用之高低，并不决定国民收入之大小，减少多少租值消散才是。
张五常说：
在我们今天的社会中，交易或社会费用很庞大，往往占国民收入一半以上。商人、律师、法庭、银行、公安、经纪、经理、公务员等，都是因为有社会而衍生的。在一个以农业为主的国家，需要防盗，可以有战乱，但一般而言交易或社会费用在国民收入的比例是较低的。也不一定。在人民公社时代的中国，农民占人口百分之八十五，但政治气候促成很高的制度费用。
另一方面，以工商业为主的国家，因为专业生产带来很大的利益，可以容许很大的交易或制度费用的存在而人民还可以称得上是富有。我在一九八二年发表的《中国会走向资本主义的道路吗？》中指出，只要交易或社会费用能在国民收入的百分比上下降少许，国民的总收入会飆升。二〇一〇年看，这推断是应验了。（页413)
所谓“界权成本”是制度费用，则单以之评量制度之良窳，是错了 。塔洛克（Gordon Tullock)说，窃盗之所以对社会有害，是因为物主因此须防盗，而政府也须捕盗，皆浪费也。
张五常说，此说法违反了经济分析的人之自私之基本假设，不足取。（页431)从法律作为（制度）合约观点看，窃盗之所以要刑罚，是其令权利不确定，则租值消散了；为了减少租值消散，花费去防盗与捕盗以维持权利确定，毋宁是必要的；这是私有产权的制度费用，交易费用也。
法学是一门科学吗？德意志法学大儒耶林曾经如此提问。从法律适用的形式来看，尤其在三段论法中，作为大前提的法律若是给定的，其适用是机械的，则法学很难是一门科学。但相反极端，以数理模型与计量统计，才是科学，则也是矫枉过正了。张五常在本书刻意不用图表、数学与统计，但强调其科学性。他说：
此一说法，在目前法律充斥着正义人权之说词，也颇有意义。另外，甚多法律经济学披着科学外衣，但其实是不科学的。
张五常首先指出科学的必需条件，他说：
他接着说：
但事实不能解释事实，他说：
科斯的理论：权利确定是市场交易之前提；阿尔钦（Armen A.Alchian)的理论：价格如何决定不重要，价格决定了什么，才重要；张五常的理论：唯有市场价格机制，没有租值消散。这些才是使我们知其所以然的理论。而这些理论意味了法律体系融贯与公平效率执法，否则就是权利未界定了。
特殊理论与套套逻辑，是科学理论的两个极端一前者，缺少一般性，后者，则不可能错。张五常举温度下降解释物体重量减少之特殊理论为例（页58—59 )，非常生动精彩。
主流的侵权法的经济分析，也有此问题。它假定过失责任是在吓阻行为人， 去采取社会最适的损害防制措施，而其是以行为人的物理防制能力为计算基础，得出防制能力愈差者，过失责任愈低，防制能力愈佳者，过失责任愈高；此不合于事实（英美法中的合理人标准 )，兰德斯与波斯纳( Landes and Posner)提出法院讯息不足补救，而萨维尔（Steve Shavell)则提出活动效益不够补救，但最后都没有成功，连特殊理论都够不上。
套套逻辑不可能错，张五常说：
不过，他又说：
他举了抽烟与“个人争取最大利益”假定之关系，又举了货币学说中的币量理论之例。他说， “同是套套逻辑，到了本领不同的人手上，会有截然不同的威力。”（页63 )
此是指科斯而言。科斯定理虽是套套逻辑， 但其纳入交易费用之考虑而得出的制度选择，则是效用非凡。本人对于汉德公式之阐释，也有几分这种味道。汉德公式 B<PL是说，行为人所付出的成本B，若小于其因之可以减少的预期损害PL，而其不为，即应负法律责任。此一公式假定了法律责任的“社会成本效益分析”与“个人争取最大利益”，抽象上，不可能错，但适用至具体法律，就可能错了。
例如，兰德斯和波斯纳与萨维尔等人以行为人的物理防制能力为计算基础，是事前管制型的，但其将之用至事后损害责任，即是错了。事后损害赔偿责任，必定是以活动冲突为核心的，因此B是若无此活动，行为人因之所失的利益，而PL是因之可以减少的预期损害，活动愈是危险，其PL值愈大；换言之，行为人的物理防制能力愈差，其活动愈危险，从而其愈可能负损害赔偿责任，此符合了事实（法律规定），而无须诉诸特殊理论，如兰德斯和波斯纳与萨维尔所为，或所谓过失客观化。
不特此也，过失与故意之区分、严格责任无须另生理由、因果关系简化了、契约责任与侵权责任之关系、为何物权优先于债权受保护等，才有统一合理的说明，私法自治精神始得彰显。
张五常也指出理论模糊不清与互相矛盾，是科学性之另外大忌。
主流的侵权法经济分析，将无责任、过失责任与严格责任，置于同一层级比较，即是如此一将事前法律准则与事后裁判效果不分了。按其严格责任（strict liability)名义上虽是法律准则，但实际上，是指被裁判有责任（held to be liable )，不涉及任何法律准则，而过失责任是法律准则，其适用结果，可能是无责任或有责任，则将过失责任与无责任或有责任比较，即无从说起。
无责任与有责任是可比较的， 此即想象世界上无损害赔偿责任这制度与只要有损害即须赔偿之结果比较， 但这比较显然意义不大，因为现行法律不是如此的全有或全无的责任制度。额外条件因此必须引入，始能决定该类型案件，行为人是否应负损害赔偿责任；换言之，具中间性的损害赔偿责任一某种的过失责任。英美普通法虽区分故意侵权（intentional torts )、过失责任(negligence )与严格责任(strict liability)等不同侵权类型，但逻辑上不可得出其无可统摄“侵权”的共通因素。
先认定过失责任与严格责任系绝对独立的两个不同侵权类型，已然错误，其后之比较效果，自然毫无意义，而其副作用则是反客为主，错误的效果淹没了过失责任与严格责任的本质。台湾地区的侵权法是有原则的， 此即过失责任， 虽然其有权利侵害、违背善良风俗与违反保护他人法律等三种侵权类型 (“民法”第184条），主流侵权法的经济分析，因此是不适用至台湾地区的。
科学往往也被与数学或统计挂钩了。张五常说：
兰德斯和波斯纳批评汉德公式不如其使用的投入产出模型，因为此公式非边际分析。但他们显然太被数学的边际成本等于边际效益之极大化公式诱惑了，不见汉德公式也是边际分析的。当汉德公式追问若无此（已经实现的危险）行为，行为人因之无法实现的利益B，与其因之可以减少的预期损害PL之比较，此是边际的一行为之有无或活动强度之比较；投入产出模型则是一个工程模型而有均衡，但其非制度相关。
张五常说：
经济学的“均衡”是另一回事。例如，经济学者说需求曲线与供应曲线的相交点是均衡点。但世上没有需求曲线或供应曲线——这些只不过是经济学者想出来的概念工具。那是说，没有经济学者，这些概念工具不会存在。同样，经济学上所说的“均衡”或“不均衡”也只是概念，在真实世界不存在，不是现象或事实，是不可以观察到的。
我向科斯指出“不均衡”可以解作因为被推断的现象没有限制，理论因而缺少了可能被事实推翻的含意，而“均衡”则是指因为有了限制而达到可以验证的理论。（页72—73 )
侵权责任法的投入产出之极大化，此即均衡，在现实世界是不存在的。即使在实证层面，其连最基本的过失标准，此即合理人标准，都无法解释，更何况将之连结至见危救助责任或契约责任等了。以之作为应然手段，更是副作用多多——私法的损害填补将完全被管制惩罚所取代。
张五常批评卸责、威胁或机会主义等赛局理论等，是不可观察的，因此无解释力（页408)。主流的侵权法经济分析，将损害赔偿（金钱给付）责任，皆以惩罚视之，与之同曲也。
因为事实不能解释事实，所以张五常说，预测（forecast)不同于推测或推断（predict)，而后者是同于解释（explain)。
张五常说：
他又说：
所以单纯的数学、统计、赛局理论等，其无指定的验证条件，难为科学矣。而法律既为减少交易费用的系统规范，其之探讨，若未以交易费用之变化为验证条件，即非科学探讨而无裨益于世事之理解也 。
张五常的经济学虽是方法论个人主义的 (methodological individualism) ，但其不像 布坎南（James Buchanan) 或哈耶克（F. A. Hayek) ，并不排斥收入的再分配。张五常说：
他提出以下解释：
但要如何减少此种贫富不均呢？张五常说：
他接着说：
的确，应先知病因，才能对症下药。一般的“正义”理论，一如所谓的“外部性理论”，只看到贫富不均的现象，即想当然了，开出“劫富济贫” 的税制，或甚至完全废止市场交易，不可称智。至少，一个减少混水摸鱼而增加捐助人信心的慈善机制，仍是先要探求的。
也许更重要的是，张五常提出了 “权利定律”。他说：
这里的产权，是指个人享有的资源，是依照市场分配的，而人权则是指资源是依照身份分配的。依照市场分配，个人身份自然不管用；依照个人身份分配，市场自然不能运作。此外，等级排列，不仅人权有，产权也有。一般私人公司虽有等级排列，例如管理人与工人，但其薪资是由市场决定的，此所以张五常说：以公司取代市场之说法，不对，而是一种合约被另一种合约取代了。
张五常还解释了人权等级排列：若无产权之保障，人之争斗，会使租值消散殆尽，则依照人权（个人身份）分配，租值消散即减少了——有规则总比没规则好，即使其不是最好的。人权等级排列，因此不是总是不好的，张五常说，中国旧家庭的礼教，即曾发挥很好的经济效果。他说：
他继续阐述说：
但工业之发展，令人离乡背井，中国旧家庭的等级排列无法维持，礼教失灵，而现代法律制度又非一蹴可几，中国因此破败了。张五常不是一个市场教条主义者，科斯也是如此，非市场的等级排列，在特定的交易费用下，是有好的经济效果，毕竟市场也是因应交易费用而生的啊。
在法律经济分析，法律往往被赋予矫正市场失灵的功能，而外部性(externality )、共用品（public goods)、垄断（monopoly)与讯息不对称(asymmetric information)等是其失灵的类型。但问题是，这些失灵是以所谓完全竞争市场为其标杆，而此完全竞争市场定义上就排除了这些失灵的因素，则先虚拟一个不存在而且不为人认同的目的，然后认定不符合达成此目的之条件者为失灵，毋宁是 “自我催眠” 了。
张五常说，没有交易费用，就没有市场；市场也是因应交易费用而来的。科斯甚至说：“近于完全竞争市场之存在，一个精密的规则与监理系统，往往是必要的。”
市场失灵理论之所以失灵，是其着重在市场结果，而非市场过程。此失灵理论的市场，是由市场的需求曲线与供应曲线之相交得出，或其方程式之运算得出，其不知市场是由众多个别交易的集合而成。张五常指出：
因此所谓市场不清市，而有短缺或剩余之说法，是不成立的；市场之边际成本曲线（供应曲线）与边际效益曲线（需求曲线）之剪刀相交，往往也被滥用了。史提芬·张需求曲线（Steven Cheung’s Demand Curve )(页 217 )，可为此说明。
他更指出：需求曲线既然代表着边际用值，也就是其愿意付出的最高代价，而成本的定义，是最高代价，则需求曲线的镜像就是供应曲线了；
他再说：加入生产活动，此一分析不变，但投入生产要素会受边际产量下降定律的约束，在市场上，需求曲线向右上升的吉芬物品更不可能存在了；
他往前再推一步说：即使此人非自己生产交易，而是参与他人合作，不管是件工或受雇方式，市场均衡了；
其得出：没有宏观经济学这回事！（页 219—223 )
就外部性之除魅，本文第二、三节，已经提及，在此不再复述。现在来看共用品。共用品是相对于私用品（private goods)，指多人可以共享而不干扰他人之享用。张五常说：萨缪尔森发明了 “public goods” 一词，认为共用品的边际费用为零，因此认为其应由公家提供，否则就供应不足了，中文也将其翻译为公共财，这是大错特错了（页205—209)。他不无戏谑地说：
这里的要点是，他说：
他总结说：
传统的市场需求曲线，一般是个别需求曲线向右横加。这是私用品的处理，可不是因为共用品的性质少有，而是因为有了 “隔离”费用，市场喜欢以私用品的量作价。换言之，经济学者做对了也不知何解也！（页213)
接着来看垄断。称反托拉斯法、限制竞争法或公平交易法的法律，其目的在反垄断。但垄断为何不好，法律必须加以吓阻？在经济学上，垄断指“一个生产者或出售者面对的需求曲线是向右下倾斜的。此线向右下倾斜，把价提升会卖得少一点，调低会卖得多一点，所以这个垄断者要觅价（price searching)。”（页 509 )
—般的垄断经济模型假定某产品在某市场只有一个生产或销售者，其觅价后所定之价高于产出的边际成本，而价也代表着消费者的边际用值，于是边际用值高于边际成本，增加产量因此可以使社会得益，但垄断者基于私利不会这么做，就有了 “死三角” (deadweight loss) 的浪费。反垄断法律因此被认为需要了。
但张五常说：从每个人的特殊性来看，其都是独一无二的，只是绝大多数不能换得饭吃（页514 )；而能换得饭吃者，其不想工作太多，定义上，其边际成本不可能低于订价，而是相等的（页516)，何来死三角之浪费？反而是政府或利益团体的阻止竞争之垄断，才是浪费之源（页520 )。他总结说：
最后来看讯息不对称。之所以将讯息不对称，以市场失灵视之，是其假设了原本交易是讯息对称的。但诚如张五常指出，“说讯息对称是说讯息费用的存在或不存在皆不会影响人的行为！ ”(页602)他说：
市场是因为交易费用而存在的，讯息费用作为交易费用之一种，所以市场是减低了讯息费用，而非讯息费用造成了市场失灵。
张五常指出，劣币驱逐良币之葛氏定律（Gresham’s Law)或阿克洛夫 (George Akerlof)的貯檬市场分析，是不存在的（页 663—664 )。张五常也提及了阿罗有关讯息不对称在医疗保险所引发的“不利的选择” （adverse selection)与道德风险(moral hazard)，认为阿罗忽略了医疗费用大幅上升是因为保险官司的费用大升所致（页666 )，意味了此非讯息不对称本身当然所导致者。
哈耶克曾说，专业主义所生的不良后果，没有比发生在经济学与法学之分离更大了。但自 20世纪70年代开始兴起的法律经济学，多沦为科斯口中的“黑板经济学”，令人遗憾。而哈耶克提出的法律经济理论，轻忽公法，在现今复杂世界，适用即有限了；布坎南的宪政经济学，则又过度注重宪法层级或法律原则，且建构成分多于实证，在一般法律的解释力即差了。科斯提出交易费用，但未将其一般化，以致被坏经济学“借壳还魂” 了。
张五常将交易费用一般化，视法律为合约安排，而且坚持实证方法，法学的科学研究因此可能。法律经济学中的法律不再仅是客体，而是主体。实证法作为人间的合约约款，是事实、现象，被解释的对象，其必然是体系的——社会科学的均衡——否则根本无法验证。华语法经济学若有贡献于人类知识者，其教本非张五常教授的《经济解释》莫属了。