罗沛然：政府信息公开 · 香港经验 | 中法评
《中国法律评论》编辑部从多角度聚焦‘‘政府信息公开”主题，诚邀来自实务界和学术界的六位资深法律工作者和法学研究者，分别就修改《条例》的立法原则、政府信息概念与范围、政府信息公开原则、行政诉讼实践中申请权的不当使用，国际视野下的申请人资格比较以及香港特区相关的治理经验等方面展开，理论与实践阐述交辉相映，个中提出的建设性意见颇有启发。
本期推送王敬波、肖卫兵、罗沛然三位专家文章。本文首发于《中国法律评论》2016年第4期专论栏目，敬请关注！
香港特区在政府信息公开方面的经验有什么正面或前沿的发展可供中国借鉴呢？
如果是要提出一项心得分享，那就是申诉专员这一在政府之外的机构从其处理关乎应用《公开资料守则》的行为投诉中发现问题，以及推动政府专责监察的政策局以致政府整体关注和正视政府信息公开的现有安排跟不上时代现实的角色。
中华人民共和国香港特别行政区（以下简称香港特区）有多种发布、提供和公开信息的机制和途径。
香港特区的行政、立法、司法各部门，以致不同的法定机构/团体（如贸易发展局、法律援助服务局）、委员会（如公务员叙用委员会、香港吸烟与健康委员会）和基金（如香港邮政、优质教育基金）都会每年发表周年报告书，讲述年内的工作和按其需要提供与其提供服务有关的指标或营运账目。
香港特区的外汇基金更是为配合香港特区政府提高透明度的政策，现在是每半年公布账目一次，每月公布外汇储备的主要数字一次，也按照国际货币基金组织的公布数据特殊标准，每月公布香港国际储备和中央银行分析账目。
香港特区的政府新闻处负责政府的出版、宣传及新闻工作，也是政府与传播媒介之间的桥梁，通过传媒（包括香港电台）提高市民对政府政策、决定和工作的认识。政府新闻处通过香港政府新闻网发布香港特区政府的信息。
香港特区的政府资讯科技总监办公室则维持香港政府一站通入门网页和资料一线通网页让香港居民和香港以外的人员能便捷地得到关于香港政府的信息和香港的公共资料。
香港特区的立法会议员们在确保香港特区政府对立法会负责，以及在履行他们在《中华人民共和国香港特别行政区基本法》下的职务时，有权对特区政府各部门提出质询，而特区政府必须对质询作出回答。立法会藉此能得到让其有效监察特区政府的数据，而这些数据在审议和决定特区政府的财政预算以及批准公共开支的过程中特别有积极作用。
特区政府各部门每一年在财政预算审议的期间都要在有限的时间内回答立法会议员们提出共数千个就不同政府公共服务和公共资源的书面提问；而公众可经立法会的网页查阅这些问答，得到大量的政府资料。
政府信息公开政策不可或缺的一环是，让个人可向政府各部门或者公营或法定机构提出提供数据的要求。按照在香港特区适用的《公民权利和政治权利国际公约》第19条，该条保障的发表自由之权利包括寻求各种消息之自由。这一个寻求消息或讯息的自由很多时候被形容为个人或公众的“知情权”。
然而，“知情权”是一个笼统的说法，不只可表述个人寻求讯息的权利，也可表述个人为保护个人资料隐私和准确而应有的查阅权利，更可以是施政者为回应公众对政府开明问责的要求和期望而采用的方法。
香港政府自1995年开始推行《公开资料守则》(以下简称《守则》）。这是仿照英国当时的行政守则而由政府制定的行为守则，本身没有法律依据，属性可能比不上内地的行政规章。
《守则》除了指示政府部门每年公布其组织结构的详情、所提供服务的资料、其服务表现承诺及履行各项承诺的情况，以及公布其已公开或以其他方式提供的资料一览表外（第1.4段），也指示各部门亦应要求就其政策、服务、决定及职责范围以内的其他事宜，提供额外资料（第1.6段），并在部门内指派一名人员担任公开资料主任，负责促进和监督守则的执行（第1.8段）。
《守则》亦指示部门尽快回应索取资料的要求（第1.12段）和说明回应和提供数据的方式、程序、时间表、收费等事项（第1.13段、第1.20段至第1.24段）。然而，这些指示既不影响市民查阅资料的既有法定权利，也不影响有关公开资料方面的既有法定限制（第1.7段）；而若提供资料要求要求提供的资料属《守则》第2部所载列的范畴，部门可拒绝提供资料，甚或拒绝证实或否认是否有该等资料（第1.6段、第2.1段）。
另外，《守则》并不强制部门提供该部门没有的资料，编制从来没有存在的记录，应要求提供已公布的资料（不论是免费或付费后才提供），或提供可透过收费服务获得的资料，而只要求部门在有关情况下，尽量向申请人指出适当的资料来源处（第1.14段）。要求提供数据的市民，可要求部门内部复核拒绝其要求的决定，也可向申诉专员（Ombudsman)投诉（第1.25段、第1.26段）。
《守则》第2部提述可拒绝提供资料的各个范畴，包括：
（1)资料如披露会令本港的防务或保安受到伤害或损害；（2)资料如披露会令对外事务或与其他政府或国际组织的关系受到伤害或损害；
（3)资料是在保密情况下从其他政府、其他司法管辖区的法庭及国际组织取得或在保密情况下送交这些政府、法庭及国际组织的；
（4)与出入境或国籍事宜有关的资料；
（5)资料如披露会令国籍、人事登记、出入境或领事事宜的行政管理或代表其他政府执行的领事工作受到伤害或损害；
（6)资料如披露会令司法（包括进行审讯和执行或施行法律的工作）、法律诉讼程序或任何曾经或可能会在审裁处或调查小组进行的程序或其公正裁决受到伤害或损害；
（7)资料是与已审结、终止或延缓的法律诉讼程序，或与引致或已可能引致法律诉讼程序（无论是刑事或民事诉讼程序）的调查有关；
（8)因法律专业特权而获免在法律诉讼程序中提交的资料；
（9)资料如披露会令防止、调查和侦查罪案及罪行，以及逮捕或检控罪犯的工作，或任何羁留设施或监狱的保安，或会令维持安宁、公众安全或秩序、或保障财物的工作受到伤害或损害；
（10)资料如披露会令环境、稀有或濒临绝种生物及其生长的自然环境受到损害的可能性增加；
（11)资料如披露会令货币政策的推行、维持金融市场稳定的工作或政府管理经济的能力受到伤害或损害；
（12)资料如披露会令部门的谈判、商业或合约活动或批准酌情补助金或特惠补助金的工作，或政府的竞争条件或财政状况或物业利益，或部门妥善而有效率的运作受到伤害或损害；
(13)资料要透过不合理地使用部门的资源才能提供；
（14)资料是为行政会议拟备的文件以及行政会议的会议和审议工作记录；
（15)资料如披露会妨碍政府内部的坦率讨论以及给予政府的意见；
(16)资料如披露会对公务人员的管理工作会造成伤害或损害；
（17)资料如披露可能会导致不当地获得利益或好处；
（18)资料关乎不完整或未完成的分析、研究或统计，如披露可能会令人产生误解或剥夺有关部门或任何其他人士发布资料的优先权或商业利益；
（19)资料属为编制统计数字或进行研究而持有与个人、公司或产品的资料而这些资料并不会在研究报告或公布的统计数字中提述；
（20)资料是为第三者持有或由第三者提供，并从第三者明确知道或获得暗示不会进一步披露，但如第三者同意或披露资料的公众利益超过可能造成的伤害或损害，则可予以披露；
（21)资料是由第三者私下提供，如向资料所述的当事人披露，会伤害当事人或任何其他个人的身体或精神健康，或只应由合适的第三者向当事人披露；
（22)与任何个人（包括已故人士）有关的资料（除了向资料所述的当事人或其他合适人士披露或除非披露这些资料符合搜集资料的目的，或资料所述的当事人或其他合适人士已同意披露资料，或法例许可披露资料，或披露资料的公众利益超过可能造成的伤害或损害）；
（23)资料（包括商业、金融、科学或技术机密、贸易秘密或知识产权等方面的资料）如披露会令任何人的竞争条件或财政状况受到伤害；
(24)即将公布或因已预定公布或发表而不宜提前披露的资料；
（25)资料如披露会抵触任何适用于香港的法律或违反任何根据普通法或适用于香港的国际协议所引起的义务。
综合而言，第2部有36个细项的拒绝提供资料的理由；而这里经常提及的“伤害”或“损害”，包括实际造成的伤害及损害，以及可能或有理由预期会造成的伤害及损害。《守则》第2.2段指在这些情况下，有关部门会考虑披露资料的公众利益是否超过可能造成的伤害或损害。
观乎上述《守则》列明可拒绝披露的理由，以及《守则》第1.14段所指不强制部门应提供数据要求而作的事情，不难令人感觉香港政府当时是把其内部信息保安或保全的规则用倒过来的架构重写一遍公布出来虚应故事。
此外，《守则》第2.2段订明由有关部门考虑和判断披露资料的公众利益是否超过可能造成的伤害或损害，赋予部门的不知哪一级别人员平衡这两项相互冲突的利害的酌情权。
虽然香港特区政府有订定指引，协助各部门诠释和运用《守则》，但是该指引提供的说明有限，主要是要求担当的人员合理地作出裁决，即“须考虑所有相关数据，不要被无关的考虑因素所影响，以便在特定情况下，作出一个合理的、非荒谬或荒唐的决定”；而且指引说披露所索取的数据要“明显符合公众利益”，而对于什么是符合公众利益，它是指“在金钱或个人意义上对公众有重要利益关系的东西”，相关的看法可能随时间以及因应社会在公共政策发展中变得更开放而转变，实令人难以期望不同部门会一贯地作出客观和适时切合开明、问责及高透明度施政这些时代施政需要的披露或提供数据的决定。
对于《守则》的成效，自1996年开始接受公众关于政府局/部门和其他适用的公营机构或团体就《守则》而行使其行政职能时采取的行动的投诉的申诉专员总结经验后，于2009年决定就这一问题进行主动调查，后于2010年1月发表主动调查报告。
该调查报告指出，虽然香港特区政府自1995年已订定协助诠释和运用《守则》的指引，但申诉专员从其处理的投诉个案可见，有些部门的职员对条文仍是一知半解，亦不熟悉当中的程序要求。有些职员在拒绝披露资料时没有说明理由，或所述理由并无载列于《守则》内，或错误引用《守则》载列的理由。部分职员也没有向申请人说明他可以要求部门内部复核及向申诉专员投诉。
此外，有职员在接到涉及多个部门的要求时，忽略了本身有统筹回复申请人的责任。申诉专员也发现政府负责推行《守则》的政策局一直没有为公开资料主任和其他支持人员提供任何相关的培训，在政府内部对《守则》宣传不足，有11年时间没有透过媒体向公众积极宣传《守则》，以及有些部门的网页未建立超链接，直接关联政府的“公开政府资料”网页，甚至没有提供关于《守则》的简介，说明市民有权索取资料。
另外，有些部门虽有依据指引制定有关《守则》的内部通告或指引，但在推行《守则》的政策局没有任何监察或更新措施的情况下，结果可能会出现五花八门的指引，甚或与《守则》的内容不一致。
香港特区政府的政制及内地事务局从民政事务局接下了负责推行《守则》的工作，也应申诉专员的主动调查报告的建议，加大提高政府内外对《守则》的认识力度。到了2013年，申诉专员鉴于曾处理的投诉个案仍显示，一方面，有些局/部门尚未完全理解《守则》，亦未能适当地应用其条文；另一方面，不少国家和地区在信息自由和数据公开方面已有重大进展，因此决定再次展开主动调查，藉以：
（1)进一步在香港特区的公开资料制度及其标准和做法中，查找不足之处及问题；（2)评估《守则》的成效，特别是对照其他国家和地区，探讨《守则》有否就公开数据提供足够的保障和惩处违规的规例；
（3)参考其他国家和地区的制度和执行情况，为香港特区的公开资料制度寻求改善方法。同时，申诉专员也对香港特区的公共档案管理进行主动调查。
2014年3月，申诉专员公布了主动调查报告。申诉专员主要参考了英国、新西兰、澳洲、美国、欧盟，以及中国内地的信息自由制度，认为信息自由法例的元素包括：执法权力、法例涵盖公营机构、披露数据（除非有某些特定理由）、主动披露、定期汇报信息自由的执行及遵从情况、信息自由的倡导、上诉的权利、审裁机构具约束力的决定，以及违规罚则。
对比香港特区的“纯行政制度”，上述的有些元素，如审裁机构具约束力的决定及违规罚则，根本上不存在；而其他元素，如涵盖公营机构、主动披露、定期汇报及信息自由的倡导等，亦未获充分体现。
申诉专员在主动调查报告特别提及，在香港特区这一制度下，虽然申诉专员获法例赋权，专责处理涉及《守则》的投诉，但他只能在完成调查/查讯后向所涉的局/部门提出劝谕性的建议，而不能作出真正具有法定约束力的决定。
《守则》涵盖公营机构的数目也较少，可是鉴于越来越多以往由政府履行的公共职能已改由公营机构负责，而每当有新的公共职能出现时，更倾向于设立新的公营机构而非由政府部门来负责，因此政府应严格把公营机构纳入规管公开政府资料的同一制度之下。
对于《守则》的运作，申诉专员观察到，各局/部门仍未能完全掌握《守则》的精神和字面意义，往往只根据自行诠释来决定是否适用某个拒绝提供数据要求的规范。
申诉专员举例说，各局/部门在决定应否基于公众利益而披露“第三者数据”方面的做法不一致，尤其是当他们要处理市民投诉而没有就第三者的违法行为采取行动，或未能有效制止有关违法行为的时候。亦有一些局/部门在决定拒绝提供数据前未有征询那些第三者的意见。
此外，保障个人资料隐私是各局/部门在拒绝发放数据时经常引用的另一项规范。申诉专员发现，很多时候，当考虑一些看来涉及个人信息的索取数据要求时，政府官员为免触犯保障个人资料隐私的法律，往往倾向过度谨慎而拒绝披露，或者没有按照《守则》的规定衡量披露有关资料的公众利益或尝试询问个人资料当事人是否同意披露，便拒绝了涉事的索取资料要求。更甚的是，大部分局/部门不清楚市民所索取的是否属于“个人资料”，或在某些个案中是否真的须要考虑“保障个人资料”这一范畴。
申诉专员对于政制及内地事务局监察各局/部门有否遵从《守则》的方法和协助它们遵从《守则》的措施甚有微言。申诉专员指出，政制及内地事务局的监察范围过于狭窄，也没有就市民的投诉及查询进行系统性分析，以便找出《守则》及其应用方面有否体制上的问题或不清晰之处。
政制及内地事务局更甚少主动协助各局/部门诠释及引用《守则》，设有认真应付这些运作上出现的问题，没有向各局/部门提供有助解决问题的意见，亦没有设立有效机制确保各局/部门以一致的方式引用第2部的规定。
申诉专员最后指出，在向公众发布信息的透明度及全面性方面，香港落后于其他国家和地区。《守则》自1995年开始采用后，从未作出任何全面检讨，只是偶然对之作出零碎和轻微的修订。许多其他国家和地区的信息自由法例对于豁免披露的规定既订明有效期，亦有定期检讨，藉以收窄豁免规定的适用范围和缩短其有效期，进一步提升公众索取数据的权利。
政制及内地事务局看来根本从未对这些问题有任何承担，《守则》网页所载数据甚少，并无向市民提供实际应用《守则》的数据及政府当局可豁免披露的情况，也没有清楚说明是否有任何途径让市民咨询相关事宜。
政制及内地事务局只是在2013年应立法会议员的质询时，曾对立法会说它没有收集各部门有关索取数据申请在考虑披露数据并非利益大于伤害后而被拒的数目，没有收集各部门有关索取第三者的数据在考虑披露数据的公众利益超过可能造成的伤害或损害后予以披露的详情，也未提供过去5年涉及不完整或未完成的分析、研究或统计有关的资料的申请个案的资料。
申诉专员提出，由于政制及内地事务局是政府的一个决策局，而在《守则》的使用上又是利益相关机构，难免令人质疑该局是否最适合负责推广及倡导公开资料的工作。
在主动调查报告的结尾，申诉专员建议：
(1)香港特区政府考虑立法订明市民有索取数据的权利，涵盖范围包括各局/部门及所有公营机构所管有的数据，并设立具执法权力的独立机构监察公开资料的工作；（2)特区政府应订定及落实一套分阶段计划，将《守则》的适用范围及政制及内地事务局的监察权力扩大至包括所有公营机构；
（3)特区政府应检讨当局对“索取数据要求”的定义，涵盖那些没有引用《守则》的索取数据要求，以便全面监察各局/部门遵行《守则》的情况；
（4)特区政府应向各局/部门提供更多关于如何诠释及引用《守则》的意见和支持，特别是《守则》内经常受市民质疑和投诉的豁免规定拟定及提供不同系列的个案汇编，令各局/部门及市民更了解有关执行《守则》的某些课题和应用各项拒绝提供数据要求的规定的情况；
（5)特区政府应寻求方法和途径，以便各局/部门在处理看来涉及个人数据的索取数据要求时，可以征询权威专家的意见及有清晰的指引可循；
（6)特区政府应设立机制定期检讨《守则》，使之与时俱进，特别是当中的各项拒绝提供数据要求的规定，以确保其定义清晰及限制不会过多，并尽可能订明各项规定的有效期；
（7)特区政府应设立一个独立机构，就有关公开资料的事宜向政制及内地事务局提供意见。
香港特区政府对于申诉专员上述的建议，首先指出香港特区法律改革委员会已在2013年5月成立一个小组委员会，负责详细检讨香港特区关于公开资料的现况，并对海外司法管辖区的相关法律进行全面的比较研究，以便在合适的情况下，就可能采取的改革方案提出适当建议。
其后在2014年12月向立法会的一个小组委员会提供的文件里，政制及内地事务局指出会在法律改革委员会完成研究后，考虑立法，设立独立机构，扩大《守则》适用范围至包括所有公营机构等建议的未来路向；而对于其他的建议，除了一项，则已落实或正分阶段落实有关建议。
悉知，法律改革委员会的小组委员会在3年后的今天还未就上述的比较研究拟备咨询文件，咨询文件可能最早都要到2016年年底才能出台，而要到达提出立法和设立独立机构与否等建议，则可能再需2年时间。如此，若要立法，恐怕是香港特区第6届政府的日程。
香港特区在政府信息公开方面的经验有什么正面或前沿的发展可供中国借鉴呢？如果是要提出一项心得分享，那就是申诉专员这一在政府之外的机构从其处理关乎应用《守则》的行为投诉中发现问题，以及推动政府专责监察的政策局以致政府整体关注和正视政府信息公开的现有安排跟不上时代现实的角色。