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戴昕 · 申欣旺:法律实施的未来与互联网平台治理的现实︱中法评

2016-12-05 戴昕、申欣旺 中国法律评论 中国法律评论


戴昕

中国海洋大学法政学院副教授

申欣旺

阿里巴巴集团法务部法律研究中心执行秘书长

法律实施困难是中国治仍未摆脱的“痼疾”,造成这一困难的一个重要原因是制度运行环境中的信息成本高昂。当代信息和数据技术的发展和应用,将有望全面降低法律场景中与规范制定和执行有关的信息成本,由此显著地改善法律实施效果。


互联网商业平台治理的实践和经验,为这一基于理论分析的推测提供了参照和初步支持。借助技术改善法律实施也将引入新的问题,这些问题应成为法律理论研究未来的关注重点。



目次

一、“法律如何落地”:问题的界定

二、法律实施与规范内容的确定

三、信息成本与规范执行

四、从平台治理到国家法治

五、结语

 

本文原题为《规范如何“落地”——法律实施的未来与互联网平台治理的现实》,首发于《中国法律评论》2016年第4期(点此购买),限于篇幅,推送略去脚注,如需引用,请参考原文。




“法律如何落地”

问题的界定

 

“天下之事,不难于立法,而难于法之必行。”


2011年召开的十一届全国人大四次会议上,时任委员长吴邦国指出,到2010年年底,中国特色社会主义法律体系已如期形成,“国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设的各个方面,都已实现有法可依。”立法工作的这一成就无疑值得为此倾注了心血和努力的几代中国法律人自豪。然而,正如习近平总书记强调的,“法律的生命力在于实施,法律的权威也在于实施”。而作为官方、法律界及民间的共识,已制定的法律难以甚至无法“落地”,是中国法治仍未摆脱的“痼疾”。

 

如何理解、思考乃至尝试化解法律的实施困难,让业已蔚为大观的法律规范体系尽量落到实处?法学研究者通常将法律实施不力归咎于立法粗放、法律可操作性不强、执法人员素质不高、执法活动中谋私渎职等情况严重、司法体制不健全、民众守法意识不强等一系列原因。

 

这些现象描述固然不错;但并未进一步揭示现象背后的制度与社会行为机制,这也使实务部门“开方抓药”时,除了反复强调从“严”、动员“真抓实干”,很难找到更具体的抓手。而国家和社会能够为改善法律实施效果投入的资源总是有限的,想要利用有限资源取得更好成效,只靠工作的真诚姿态甚或蛮力都是不够的。

 

本文将在法学和社会科学的既有研究基础上,讨论信息成本因素对法律规范实施的可能影响。“法律/规范实施”在本文中的内涵与先前文论中的常见理解保持一致,指法律规范切实调整、影响、改变其所针对的规制对象的行为。本文将指出,大量法律规范在制定后的实施效果不理想,与制度运行语境中普遍存在的信息成本高昂这一约束条件有关。

 

信息成本对法律实施的影响可在以下两重机制中获得体现: 

第一,立法机关制定的一般性规范要求,在被适用于具体情境中时,其内容需要获得规制对象的理解才能被遵守,需要被权威执法和司法机关解释后才能获得执行,而上述理解和解释活动的效果均可能因信息成本过高受限;


第二,即使法律规范包含的行为要求已获得适当理解和/或解释,这些规范获得执行的效果也受制于不同执行主体获取、分析和传递信息的成本。更一般来说,信息成本高昂使法律实施效果的改善面临内在局限,因为在一系列内含张力的规范目标之间,制度设计者和实践者只能进行权衡取舍,无法绝对兼顾;但如果相关制度语境中的信息成本可获全面降低,法律实施效果就将存在更为显著的改善空间。

 

而法律场景中信息成本的降低将主要取决于即时通讯、物联网和大数据等当代信息和数据技术的应用。本文旨在就法律实施问题作一般性理论分析,但在商业互联网平台治理的语境中,我们已能够观察到相关技术对前述规范实施机制的一些具体影响,因此本文将以之作为理论讨论的经验参照。

 

商业互联网平台(以下简称平台)在中国已从交易中介迅速发展成为庞大、复杂的社会生态系统。随着平台上交易和行为体量急速增长,平台面临的治理问题逐步显现,作为回应的内生与外生规则、制度也逐渐形成了可观规模。平台治理的形成与发展过程,甚至可与改革开放后国家立法从无到有、从有到全的宏观法治进程平行看待,而前者似乎构成后者的微缩版本。但“微缩”的提法并不严格。

 

就时间历程而言,平台治理的发展比起国家现代法治建设当然短得多。但在范畴上,从最初的信息化、网络化再到如今热火朝天的“互联网+”运动,线下法律与线上规则在其规制对象的类型方面已呈现高度重合,甚至逼近完全重叠的趋势一即所有在线下受传统法律规制的行为和交易,都将有部分或全部也在平台上展开(所谓“连接一切”)。而在规模方面,尽管平台上的总体交易量仍小于线下市场的加总,但主流平台经营者面临的交易活动规模却远远超出人们在线下场景中对“商家”或“交易场所”这类概念的想象。

 

以阿里巴巴运营的天猫商城平台为例,2015年该平台在“双十一”促销活动当天的单日交易额达912亿元,处理的物流订单量总计4.67亿,每秒钟生成订单的峰值达14万笔,参与平台交易的卖家、消费者、银行、保险、物流、运输乃至供应链上的其他主体超过200个国家和地区。



为在如此众多的市场参与者之间高效实现海量交易、配置资源,平台对保障交易秩序的制度及其实施的需求不亚于,甚至可能超出对应的线下语境。不仅如此,由于政府监管者对平台在身份认证、信用体系建构、生态治理等方面面临的新型挑战并无现成应对措施,平台在消费者、商家及政府监管者的共同压力下,需要自主寻求解决方案。因此,平台上的“规则之治”,相对于人们长期以来在线下语境中讨论的“规则之治”,就不仅是一个“微缩”版本,也构成与后者并行的治理过程。

 

作为本文写作的启发,我们注意到平台借助信息和数据技术改善其规则实施状况的一些尝试和经验。以作者较为了解的淘宝平台为例,该平台在自身治理创新和外部合规压力的双重驱动下,逐步建立起覆盖市场准入、营销、交易、处罚和纠纷解决诸领域的较为完整的规则体系。

 

平台治理语境中的规范实施极大地受益于由平台技术架构支持的低信息成本的制度运行环境。在保护消费者、打击交易欺诈、售卖假冒伪劣商品等为线上和线下市场共同关注的治理领域中,一些初步研究指出,线上交易的总体欺诈水平低于线下语境;在假冒伪劣商品销售控制、纠纷规模、用户满意度等方面,线上交易的表现总体上也优于线下。

 

需要强调的是,包括平台外部黑色产业链与平台自身短期逐利行为在内的因素,都使平台治理持续面临问题与挑战;本文中,我们并非将平台治理的现实状况作为法治的完美规范想象。我们关注的经验现象是,平台收集、传输、处理信息的技术能力如何使规范实施在平台治理语境中获得结构性改进,而相关规范实施原理在互联网之外的法治语境中是否具有普遍意义。

 

这一问题意识将本文与法学界关于互联网平台治理本身的专门研究区别开来。法律学者在电子商务发展的初期就已关注到了这一领域中出现的新颖法律现象和问题[如在线纠纷解决(ODR)机制)。但截至目前,相关研究主要将互联网或电商平台作为一个特殊领域。思路较为传统的研究者致力于探讨线下法律如何适用——或者更贴切地说,“套用”——于线上行为和交易。更具社会学眼光的研究者注意到平台治理规则渊源的多样化,并对平台内生的规则和制度机制进行了更为细致、深入的梳理、分析。

 

尽管本文与后一类研究同样在经验上尝试理解规范和秩序的多元逻辑,但我们讨论的并非作为嵌入整体法治中的一个局部现象的平台治理,而是其中信息和行为机制对法治实践的一般启示。下文的写作安排将体现上述理论追求:在第二、三部分中,我们都将分别在理论上讨论高信息成本影响规范实施的两种机制,以及降低信息成本如何能化解传统法律理论和实践面临的权衡难题;在此基础上,互联网平台治理的实践素材将被引入,用于例示相关技术逻辑可能的应用和运作形式。

 

我们当然不认为这两种机制乃至信息成本因素构成“法律难以落地”的全部解释。除了强大的信息和数据技术能力外,当前平台的规范执行效果还受益于其对用户在代码层面的控制(如平台可通过关店、删帖、“踢人”等机制迅速,有效地影响用户对相关服务的使用),以及其对第三方支付、线上保险等特殊交易机制的运用——这些本文中未作更多讨论的因素都十分重要。

 

而在线下语境中,法律“落地难”当然也不只是信息的问题;政治或公共选择方面的因素对立法者、执法者和裁判者行为的影响可能是更为深刻的,但也不在本文的主要论域之内。在选择本文分析和论证的侧重时,我们是实用主义的:相比于其他造成法律难以实施的因素,高信息成本问题随着技术发展有望获得逐步消解,成为改善法律实施的一个突破口。

 

在主体部分的理论分析完成后,第四部分包含了几点延伸讨论。如果技术发展将全面降低法律制度运行的信息成本,由此改善、强化法律实施,这一进展在规范意义上应被如何看待?法律人的态度应是简单乐观,还是习惯性忧虑?限于篇幅,本文所作的分析只是初步和提示性的。


在我们看来,法律实施在新技术条件下的逻辑、结构和形态的改变,虽有助于消解法律理论和实践中的一些旧问题,却同时将法理学引向了新问题,而后者亟待学者在未来自觉地投入更多智识资源。第五部分为全文作简单总结。

 

 

法律实施与规范内容的确定

 

1.“立法粗放”?


在具体适用情境中确定法律规范要求的内容未必容易。一方面,如果规制对象无法在行为发生前确定法律对其作何要求,那么即使有合规意愿,其行为也可能无法合规;另一方面,执法者和裁判者在执法和裁处纠纷时,如果需要适用的法律规范内容本身粗疏、模糊,法律规范可能难以获得适用,甚至被错用、滥用,无法有效实施。

 

传统立法学讨论常将上述问题归结为“立法质量欠缺”或“立法粗放”:立法者将本该在法律条文中标明、写清的事项或是遗漏,或是表述大而化之甚至含糊其辞,导致规范本身丧失“可操作性”。毫无疑问,过往和现实中的不少法律规范性文件确有过多使用大而化之的宣传性语言、失于专业表述精确性等问题。但鉴于中国当前立法过程中法律专家参与的广泛程度,未来立法作品中单纯的教义技术缺陷应会越来越少。

 

毕竟,如果只是法条语言表述失之精当,这说到底是近乎笔误的低级错误,既容易改善,又不可能完美避免,而理性、公道的法律人也不应过分“较真”,以至于影响制度实效(“活人不能被尿憋死”)。但或许正是把教义层面的立法学知识和技术太当真,认为“加强专业性”、提升文字表述就能改善规则落实,才使许多论者忽略了立法活动在追求概括性和提高具体性之间,从来都面临更困难的实质性权衡,而适当处理这样的权衡才是“提高立法质量”的关键。

 

对这一权衡的思考在当代法学理论研究中主要被涵盖在有关“规则”(rules)和“标准”(standards)的讨论之下。作为理想型意义上的概念,规则和标准是立法者在订立法律规范时可以选择的两种基本形式。通常来讲,法律规范如采取规则形式,那么相关法律后果(如法律责任和处罚)的发生将取决于某一项或多项事先订明的具体事实是否出现;如果采取标准的形式,则法律后果将取决于对诸多与立法目标相关的事实因素的综合考虑。

 

以涉及驾驶行为的法律为例,有关道路限速的规范采取了最典型的规则形式,判断驾车者是否违法通常只需考察其通过特定路段时的车速这一项事实即可;而有关道路交通事故中赔偿责任的问题,则适用标准形式的法律规范,即当纠纷进入法院时,后者判断当事人有过错及过错程度,需要考察事故发生当时和前后的具体情形。

 

直观来看,规则清晰明确,而标准总有模糊之处,在适用于具体情形时不但需要事后作进一步解释,还可能由于解释活动本身生出更多不确定性,因此对于守法和执法而言,规则都有优势。但为什么现实中会有许多法律规范采用标准形式?显然,没有法律人会将“合理注意”“忠实勤勉”“诚实信用”等规范视为“立法技术不过关”的产物。

 

依学理通说,规则虽易于施行,但从其为立法目标服务的角度来看,可能存在“过宽”(over-inclusive)或过窄”(under-inclusive)的问题。例如高速路限速120公里/小时,其目的是保证道路安全,但在晴天、路况好、车流少、老司机的情况下,140公里/小时也是安全的;而路况差、车流密、新手的情况下,或许80公里/小时才安全。


然而,若法律将其表述改为“合理安全时速”这样的标准形式,由驾驶员在开车时掌握、法官在裁判案件时综合判断,这虽能增强灵活性,却会使驾驶员和法官面临更高决策成本,也会导致更多纠纷。因此,为追求简单规则所带来的施行便利,法律经常要容忍其缺乏灵活性的弊端。

 

理想状态下,有待实施的法律当然希望既清晰明确,又避免那些让人感觉离谱的“一刀切”。为此,立法者最好能够细致地区分不同的规制情形和规制对象,“对症下药”,在事前将规则定得尽可能细密。但不难想见,这对立法者提出的掌握和处理信息方面的挑战极大,甚至有时是不可能完成的任务。


因此,如果立法者既看重具体问题具体分析的灵活性,又受限于信息成本,就不得不在制定规范时采取较为宽泛的标准形式,并承担因解释活动的不确定性而导致守法和执行成本高昂的代价。对立法者来说,在规则和标准之间作出选择,既没有放之四海皆准的答案,也没有“万全之策”。而这种规范制定层面无法回避的取舍,也导致法律实施效果的改善面临某种客观限度。

 

2.信息成本与“规则—标准”权衡困境的化解

 

面临给定的信息成本约束,立法者有时会通过对标准和规则进行综合运用的方式,在实施的确定性和灵活性之间寻求最优平衡。例如《婚姻法》有关准予离婚依据的规定中,除了包括“感情确已破裂”这一标准之外,还加入了规则因素,明确列出了四类可认定感情破裂的具体事实情形;而《反垄断法》中,在罗列五种可认定经营者具有市场支配地位的较为具体的因素,法律又以“与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素”这一总的标准兜底。

 

利用规则在最大程度上具化标准,可以减少适用标准产生的不确定性,而以标准兜底的规范在适用难度上又理应小于纯粹的标准。但不难想见,立法者面临的信息成本越低,其需要借助标准兜住的“底”才会越小,因不确定性造成的法律实施难度也会越小。


而在真正“完美”的理想场景中,如果立法者在事前制定规则时拥有充分信息,针对其想要规制的任何具体情境中的具体行为,都能有所预计,并在相关情形出现时立即从“百宝囊”中取出一条量身定制的规则,既不过宽,也不过窄,那么使用标准兜底的需求就不复存在。无论对于守法者还是执法者、裁判者,法律规范此时将具有近于完美的“可操作性”。

 

正如凯西和尼布莱特(Casey & Niblett)在一个较近的分析中指出的,大数据和即时通讯技术的发展使上述理想场景具有了现实可能;当新技术将空前的信息收集、处理和传输能力引入立法、守法和执法过程中后,法理学上有关规则和标准权衡取舍的经典讨论可能失去现实意义。充分利用上述技术的法律规范将同时提供规则的确定性和标准的灵活性,且既不会带来规则的僵化问题,也不会造成与标准相连的不确定性问题。

 

在具体机制层面,可以涉及医疗诊断行为的法律规制问题举例:立法者如对医生进行某种高风险手术的行为立法,照理需要就使用规则还是标准进行权衡。用规则在事前明确列举可采取此种手术的具体情形,会使医生守法和法官裁判医疗事故纠纷都十分容易。但医疗决策涉及的事实因素复杂,立法者在事前订立规则很难照顾周全。用“合理注意”这样的标准,让法院在手术发生后综合考虑相关事实情形,虽会给医生的专业决策以更大灵活度,但也使医生及法院在解释和判断“合理注意”要求时面临不确定性。

 

基于传统的法理分析,我们可能会认为由于病人情况千差万别,事前制定规则的信息成本过高,所以采用标准虽有代价,但好过规则。然而假如涉及每一位病人的相关事实信息(如病史、症状等)可以低廉成本被收集和处理,而基于大数据(包括但不限于相似病例、医学文献信息)的预测算法能足够准确地预测该病人是否需要手术,立法者就可以针对每一例手术对单个医生在事前提出规范要求。

 

凯西和尼布莱特认为这一技术机制使立法不再需要运用标准,而且立法者对每一例具体手术提出的规范要求也与传统的“规则”存在区别:前者甚至不需要“立法”过程的前置性——只要每个医生在做出手术决定前的那一刻,借助即时数据传输技术向“立法者”发出请求,后者会立刻将适用的法律要求返回。基于此,这种全新的法律规范形式又被称为“微指令”(micro-directive)。

 

3.愿景还是现实——平台治理的尝试

 

法律人难免会觉得“微指令”设想的未来主义色彩过浓。但即使“微指令”式“立法”在短期内不会获得政治接受,可以预见的是,由于技术变革将大幅降低立法者面临的信息成本,规则和标准的形式取舍会越来越少地对其构成困扰。而如果立法者比以往有更强的能力去兼顾规范制定成本、适用确定性和灵活性一特别是,能够以更低成本更多地运用明确规则,降低法律规范的实施难度一法律就有望更多“落地”。

 

对平台治理语境中规范形式及其获得适用情况的观察,为上述判断提供了支持。相比于线下治理语境中的立法过程,线上平台在建立和完善交易行为制度的过程中,借助自身积累的海量交易数据和预测算法,减少了对粗疏标准及其事后解释的依赖。而通过尽可能在每个或每类交易行为发生前就将规则的具体内容和合规方案传递给规制对象,平台在一定程度上使规范适用自动化,由此规避了解释和适用不确定性为规范落地带来的困难。

 

以淘宝平台处理消费者维权的规则为例,其早期解决商家与消费者纠纷时,主要依靠人工处理投诉的程序和类似“合理诉求”一类的模糊标准,而这与线下世界并无实质不同,效果也不令人满意。



在纠纷绝对数量随平台交易量迅速增长的背景下,淘宝开始借助大数据,对其消费者维权规范与程序进行“结构化”改造:平台对过往维权案例录音和文字进行语义分析后,从形形色色的消费者维权场景中梳理出数百类具体的“退款原因”和“拒绝退款原因”,以此为基础将不同消费者的诉求引导入不同的流程中去,为其匹配最适当的具体举证要求、证据判断过程和解决方案。


这一机制在实施后帮助淘宝平台显著提高了纠纷解决效率和用户满意度。不难看出,淘宝平台所谓的“结构化”,正是借助以平台纠纷全过程数据采集为基础的大数据分析,使交易行为规范能够被细化为大量可适用于具体语境的规则。

 

除实施内生规范外,平台的数据能力也被用于实施外生法律规范。2013年修订的《消费者权益保护法》中规定了无理由退货制度,其法规内容如下: 

“经营者采用网络……等方式销售商品,消费者有权自收到商品之曰起七曰内退货,且无需说明理由,但下列商品除外:(一)消费者定作的;(二)鲜活易腐的;(三)在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品;(四)交付的报纸、期刊。除前款所列商品外,其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品,不适用无理由退货。……”

 

无理由退货制度赋予消费者较强的权益保障,但提高了商家的经营成本,如无相应限制与平衡,可能导致因商家转嫁成本而产生的消费者福利损失,因此原则上应被限定在适宜退货的商品范围之内。但《消费者权益保护法》在表述中并未正面采用“适宜退货”这一标准,而是具体列举了四类不宜退货的商品,试图以此减少条文的适用难度。但这些规则本身显然无法避免前文提到的“过宽”或/和“过窄”的通病。

 

更重要的是,尽管试图运用规则,《消费者权益保护法》第25条也至多减轻而并未消除经营者、消费者与执法者在交易中和交易后解读、解释条文的负担:无论是“定作”“鲜活易腐”“等”还是“完好”,这些嵌在貌似清晰的规则条文中的表述,在真实交易语境中都仍有模糊性。而“其他根据商品性质”不宜退货、“并”经消费者确认这一条补充规定,更以相当烧脑的方式把标准和规则生硬拼接在一起,平白增添了理解和解释的困难。

 

电商平台上庞大的交易体量,使得法律规则即使只包含微小的模糊性,也会让市场主体自行判断商品是否适用无理由退货的成本在总量上变得十分可观,并由此创造机会主义行为的空间。为实施这一法律规定,平台多选择回到交易之前的时点入手,在商品发布环节即以技术手段规范并辅助商家判断商品是否具有适宜退货的属性。由此,有关无理由退货规则的适用就成为商家进行网上交易时一个不能跳过但又十分便利的步骤。

 

以淘宝为例,商家在进行线上商品展示时,平台系统会根据商家选择的商品类目,并结合过往交易、纠纷数据,对特定商品是否适用无理由退货做出细化判断,这一判断结论会被自行嵌入、反映在前端显示给消费者的商品展示信息中。商家因此无法自行缩小七天无理由退货范围。根据前端的商品展示页面,消费者可以清晰看到相关具体商品是否适用无理由退货,这些认定在事后的维权程序中也成为平台判断是否支持无理由退货要求的依据。

 

由此可见,平台落实《消费者权益保护法》第25条的方案,仍是借助其技术能力,将有关无理由退货的一般要求转化成了针对每一类商品能否无理由退货的特定规则。借助技术,《消费者权益保护法》第25条规定的制度得到更进一步的细化,这有助于减少甚至规避事中和事后解释活动为交易和纠纷解决带来的不确定性。

 

4.推广讨论

 

短期内,信息成本不大可能在法律运行的所有线下场景中都被降至近似平台治理情境中的水平。这意味着粗疏的标准仍会是法律规范采用的重要形式。但从长期趋势来看,借助信息积累细化规则,在成文法和普通法背景下的制度实践中,都是相当常见的现象。


例如在我国的成文法体制下,无论是行政机关还是地方政府,其对上位立法进一步制定实施条例或细则的活动,都可以被理解为具有更多信息的法律实施主体将相对宽泛的规范加以细化的过程。信息一而不仅是修辞一能力,是“提高立法质量”、通过“增强法律可操作性”改善法律实施所依赖的重要手段。



即使法律的内生复杂性使得法律制度运行不可能实现完全自动化,留给模糊标准和执法者、裁判者自由裁量、解释的空间,也会因技术发展和信息成本降低变得越来越小。而当令法律理论长期纠结的规则和标准逐渐被详尽覆盖各类具体情形的规则甚至“微指令”取代时,法官基于解释模糊规范的自由裁量权将急剧缩水,甚至真正被韦伯式的“司法自动售货机”所取代。尽管这意味着法理学上有关法治“统一”“普遍”等价值的学说将被改写或至少被重新解读,但仅就法律实施而言,“自动售货机”的效率寓意是显而易见的。

 

 

信息成本与规范执行

 

即使规制对象或执法者、裁判者准确理解规范要求的内容,也不意味着前者的必然守法或后者的完美执法。换言之,在“有法可依”前提下,“有法不依”或“执法不严”仍可能导致法律无法“落地”。在理解、分析规范如何获得执行和遵守时,信息仍是一个关键变量,而借助技术降低信息成本,是提高规范执行水平的重要机制。

 

1.谁来执法

 

“执法”通常被理解为作为第三方的政治权威机构在具体的行政或司法语境中对法律规范加以适用、执行。但就本文讨论的“法律实施”概念而言,除了国家权威机构实际开展的“执法”活动,我们还需关注能够使规制对象的行为合规的其他机制。

 

首先,当法律或其他规范依靠第三方力量执行时,规制对象的行为合规不必然需要第三方执行者与之发生直接接触或具体强制,并且执行规范的第三方也不限于国家权威机关。

 

具体来说,第一,国家权威针对违法行为的执法通常是概然而非必然的。个体在作出特定守法或违法的行为选择之前,即使预见到国家并非确定地会对其采取执法措施,也仍会在比较违法行为的预期收益和可能的执法为其带来的预期成本(法律责任的绝对值乘以其成为实际执法对象的概率)后,作出合规、守法的行为选择一一这就是法律理论中常说的“威慑”。根据经典威慑理论,威慑的制度和政策意义在于,国家权威如要追求更好的法律实施效果,既可选择加大执法力度,也可选择加重法定责任后果。而由于威慑的存在,即使国家因成本原因无法普遍执法,也可在其实际执法对象范围之外收获法律实施的效果。

 

第二,“第三方执行”还意味着现实中对法律和其他规范加以执行的第三方主体,除国家或其他具有集中形式的权力实体外,也包括个体所处的社区及其舆论。例如对任何个体违反非正式社会规范的行为,作为第三方的其他社会成员会在发现后作出判断,并以自发方式施加包括负面舆论评价、社交抵制等更为形式多样、灵活微妙的非正式制裁,而这些非正式制裁的盖然性适用,与国家集中执行的法律制裁一样,也能产生威慑效果。

 

尽管对自发非正式制裁的讨论较多出现在有关非正式规范的研究中,但很多违反正式法律的行为在遭受国家权威的违法性判定和处罚后,常常还会给个体带来污名,为其招致法律制裁之外的社会制裁。一些违法行为即使逃脱了法律制裁,也仍可能遭受社会生活中的其他不利后果。而在更微妙的意义上,社会力量还会以不同形式参与国家执法的过程,形成第三方执法层面的公私合作;公权力通过悬赏举报、执法辅助甚至执法外包等方式调动、运用私人执法资源的做法,在古今中外无疑都是制度常态。

 

其次,除了第三方执行机制,既有研究还提出了基于合约和重复博弈的第二方规范执行的可能。重复博弈的基本逻辑是,交易双方预期其交往并非一锤子买卖,而是长期甚至多维的,因此即使没有国家或社会公众等第三方介入,也会各自选择遵守有利于获得长期利益的合作性规范,因为如果违反,对方可以在未来回合加以报复一一是为“第二方执行”。虽然现实中很少有严格意义上不存在第三方的交易场景,但第二方执行并非完全空谈。例如在商人之间,包括诚信、互谅在内的合作规范的执行,常不依靠法律;维持长期关系、避免交易对象的报复,常是商人们选择遵守规范的基本出发点。

 

最后,法律和规范的执行还可能以第一方自愿为机制;“执法”与“守法”由此合而为一。在理论上,我们需要也可以将第一方执行/自愿守法与第二方和第三方执行之下个体的合规选择加以区别:后者是基于对外生成本的预期作出的选择,而前者则完全是本人意愿的产物,不必定以对他人潜在反应的预判和回应为基础。道德规范的内化(internalization)并非自愿合规的唯一机制。例如,社会心理学研究指出,个体自愿遵守法律或其他规范要求,可能是基于其对发出规范要求的第三方权威所具有的合法性(legitimacy)的认可,而这种认可来自个体与权威互动时获得的程序或实体方面的体验。

 

而法律的表达理论认为,个体遵守法律或其他规范要求,是因为相关规范要求为个体提示了有效率的行动策略(例如交规提示驾车人在双向单车道道路的哪些部分可以超车,哪些部分不得超车),或为其摆脱多均衡协调博弈提供了焦点(focal point)(如道路相向而行各自靠右行走的规范)一一人们遵守这类规范的原因,并非第二方或第三方执行,而是基于规范本身的信息或协调作用。

 

2.信息对执行效果的影响

 

无论法律或其他规范由第一方、第二方还是第三方执行,或是同时借助多种机制得以执行,信息(及其成本)都是影响执行效果的关键自变量。缺乏信息将导致违法行为被实际发现和追究的可能性降低。尽管在信息缺乏时,为保持威慑水平,权威机关理论上可选择加重法律责任后果,但这种策略不但时常面临法治的局限(如行政处罚、民事赔偿或刑罚都有“上限”),而且,通过提高执法确定性寻求更大威慑效果的合理性,在理论和经验层面也都有更强依据。

 

此外,考虑到执法对象可能受到便捷性启发式(将显著事件误认为频繁发生事件)等认知偏误的影响,有关执法活动发生的信息如获得充分传播,也有可能提高执法的威慑效力。由于执法确定性的高低和执法认知的程度取决于执法者和裁判者收集、处理、传播信息的能力,因此高信息成本构成国家主导的第三方法律执行效果的一个重要“瓶颈”。

 

由私人第三方发起的非正式制裁对信息也有较高要求。当违反法律或规范的行为发生时,只有社群成员能够发现这一行为并对其在足够大的范围内进行传播和分享,针对此类行为的非正式制裁才能启动并达到足够产生威慑效果的规模。但与国家执法类似,社群成员发现越轨行为、传递并储存声誉信息都有成本。人性健忘、口头交流限制信息传播范围以及容易导致失真等信息成本问题,都会削弱基于声誉的第三方执行的效果。

 

类似地,在基于重复博弈的第二方执行机制中,参与交易的各方主体需要基于足够信息,正确判断相互关系的预期(长线还是短线)、交易对方行为的性质(合作或不合作)和对方采取的重复博弈策略(是否“以牙还牙”),才能采取最为适当的报复;但现实中第二方基于误解、误判一信息缺失一的过度报复和过度宽容都不少见。

 

而第一方执行中,个体对规范的执行常常是接触特定信息的结果。除了借助一般性的观念宣传之外,基于合法性认知的第一方执行还受益于作为法律规制对象的民众对法律过程的了解和参与感受一这也正是常说的通过提高执法透明度增强信任的原理。而在法律表达理论描述的两种规范作用中,提供“信息”和“协调焦点”,都可以理解为规范制定者通过信息传递促使个体对规范要求自行遵守。由此看来,在第一方执行发生的主要机制中,借助信息影响个体认知都是必要环节。

 

3.低信息成本环境中的规范执行

 

信息成本对规范执行的影响可以帮助我们理解社会治理中的规范多元现象。比起缓慢、笨重的国家机器,社群成员的自发规范执行在发现、惩罚越轨方面,有时更为及时、有效,甚至能带来“无需法律的秩序”。但相对廉价、灵活的自发制裁机制面临人际网络中声誉信息获取、储存和流动等方面的限制,不可能在所有场景中替代国家执法。

 

在不同社会治理语境中,信息成本和其他制度成本之间的权衡比较,对应着不同规范执行机制之间在运转效率与效果上的差异。但当社会治理语境中的信息成本全面下降时,国家直接执行之外的第一、二、三方执行机制都有望增强,这不但意味着自发秩序可能更多出现,也意味着国家权威可以利用的规范执行资源变得愈发丰富,而这有助于规范更有效地“落地”。

 

平台治理无疑受益于这一机制。首先,平台对线上交易行为具有全程记录和监控能力,因此,包括欺诈在内的违规行为被发现和查处的几率,较线下的同类行为更高,而这也使得平台规范中的罚则能够产生更强的威慑作用。与传统线下治理通常只能在准入审查和事后处理两端发现问题相比,平台对于入场的商家和商品,通过其提供的交易接口、通讯管道和第三方支付、担保等机制,能够实现对交易全程的追踪和参与。这相当于使交易的每个环节都在“光天化日”之下发生,减少了消费者在“小巷暗市”中任人宰割却无人知晓、查无实据的情形。

 

而基于通过全程记录获取的海量交易数据,平台能够分析甚至预测违规与纠纷行为多发的领域,更有针对性地投入对策和风险防范性的治理资源。其次,通过降低信用和声誉信息生成、存储和传递的成本,平台有能力将声誉机制在改善规范执行方面的功能发挥到极致。平台上交易主体的声誉信息由有关其实际交易行为的记录和外部评价共同组成。

 

尽管一直受失真、外部操控等问题困扰,但从总体上看,在线声誉机制对平台上交易主体行为合规性的改善仍然发挥着重要促进作用。与线下声誉机制(如口耳相传的闲言碎语)相比,在线声誉机制增强了声誉信息的稳定性、及时性、内容丰富性和使用便利性,以声誉信息为依据的正式和非正式制裁也变得更具针对性。而信息成本的下降使平台上由第三方和第二方发起的非正式制裁的执行成本也大大降低。

 

传统社会规范理论面临的一个难题是如何在理性选择的框架之内解释人们自愿发起非正式制裁以执行社会规范的行为。斯道特(Lynn Stout)等提出人群中有一些个体有较强的他涉偏好(other regarding preferences),而麦克亚当其斯(Richard McAdams)则在其模型中干脆假设,个体对合乎社会规范行为的嘉许及对违反规范行为的斥责都是无成本的(costless)。

 

但在平台上,即便是最惜墨如金的消费者,只需要打个“一星”即可完成制裁;确实具有较强他涉偏好者,则可以作出更为详尽的负面评价。而由于线上声誉信息的传播成本低廉,传播范围超出了一般的线下人际网络,因此基于声誉的非正式制裁(如交易抵制)会由更大规模的人群发起、执行,其威慑力也大大增强。

 

除了强化自发的非正式制裁外,声誉信息在平台上的广泛生成、存储和传播,还提升了平台交易主体对重复博弈的预期。而由于淘宝等平台在内部建立了用户信用评分体系,特定的商家反馈也会被接受并输入构成消费者信用的基础数据,这对恶意或虚假评价等行为构成一定限制。

 

最后,平台治理实践中的一些举措有利于第一方自愿合规行为的增加。仍以淘宝平台的纠纷解决机制为例,一方面,平台流程具有较高的可视化程度,例如在自愿协商流程中及时向用户提示相应纠纷解决规则之下的预期处理结果,这有助于发挥规范的信息和协调功能,促进自发合规;另一方面,通过改进其投诉处理程序的交互友好度,并借助第三方支付、先行赔付、“急速退款”“退货”运费保险等机制提高用户对纠纷解决的实体满意度,平台也使用户总体上对其纠纷解决权威有较高的接受度。

 

4.推广讨论

 

随着社会治理语境中信息成本不断降低,国家不但可借助自身掌握的数据及数据分析能力有效提高成功执法的频率,而且也可寻求借助、调动其他第一方、第二方乃至第三方执行资源,来强化执行效果。我国近年来在建立征信制度及扩展信用数据使用范围方面的努力,就体现了类似思路;法院系统自2013年起实施的向社会公布“失信被执行人”(俗称“老赖”)名单信息的措施,则是一个法律界尤为熟悉的具体范例。

 

而目前公共安全治理领域正在积极推进展开的警务数据化改革,其核心也是借助对数据分析技术的使用提高有限执法资源的配置效率。尽管这类制度举措必然带来许多新的问题,但不难想见,例如“公民诚信档案”之类的声誉信息机制一旦真正进入日常社会交易场景,那么许多原先几乎无从执行的“软”“硬”法律,都将获得更高效实施。

 

而国家可资运用的潜在治理手段的多元化,可能使其在社会治理领域中的角色定位发生变化。在平台治理的发展过程中,可以看到治理能力逐渐成为平台竞争的一项内容一即所谓治理能力的“产品化”。在类似的意义上,由国家正式权威主导运转的法律制度,也可视为其提供的治理产品,而这使得法律或秩序多元的经典问题由此以新的形式重现。


当国家有切实能力执行其法律的范围,与主要依靠非正式执行机制实现秩序的范围之间并不重叠时,二者关系融洽,甚至可能互利;而当二者出现重叠、交叉时,正式秩序与非正式秩序会在边际范围内出现挤压甚至冲突。

 

新技术条件不但使得互联网平台治理这类自发秩序有潜力更为迅速地涌现并扩张地盘,而且随着国家权威对自身治理能力的改造升级,“执法死角”会呈限缩甚至消弭的态势。这使得正式秩序与非正式秩序之间将难以避免管辖范围的大幅重叠。

 

从治理效率最高的角度出发,制度意义上的国家可能将最终只需保留一项治理功能,即坚守类似“国家基础能力的基础”——对基础性信息和数据技术能力与设施的建立、保障与维护,而实施法律、实现秩序所需的“执行”活动,则可批量转交给由其他社会主体,借助声誉和其他信息机制分散执行。在这样的场景中,法律和社会规范会变得越来越相似,甚至极端意义上,自由放任主义和威权主义也将缺乏区别一国家可能变得“最小”,却又“无处不在”。

 

 

从平台治理到国家法治

 

信息成本高昂是法律实施面临的重要和基本约束条件。但基于前文第二、三部分提供的分析,如果技术使信息成本持续降低至以往不可想象的水平,那些曾让人们大费周章的理论和制度权衡就应被重新考虑。平台治理的既有经验初步支持了本文的推想:信息成本的降低将化解有关规范形式和执行机制的制度权衡难题,而这将是促进法律实施、“落地”的重要助力。

 

但法律人未必会接受将平台治理的技术逻辑向法律和社会治理领域普遍推广。毕竟,法律被认为是一个满载价值(value-laden)的领域,而“公正”“平等”“自由”在法律领域内常被视为拒绝“效率”建议的正当依据。限于侧重和篇幅,本文不会就相关价值命题详尽展开。

 

这里的目标是对几个可能的质疑和忧虑作初步和提示性的探讨。

 

在我们看来,尽管法律人的担忧值得重视,但未必构成反对以技术改造法律实施的充分理由;当改变发生时,法学研究者真正需要的是问题意识的相应转向。

 

1.  法律实施个体化与法律公平观

 

传统政治法律理论中有关公平的探讨,向来有“形式/机会公平”和“实体/后果公平”两种思路。现代法律通常将其对公平的追求克制于形式/机会公平,而如果信息技术将使得法律“个体化”“产品化”甚至“微指令化”,法律的形式公平性似乎就会降低。这是否足以构成反对法律实施个体化的理由?

 

首先,在我们看来,传统法律理论在规范追求上更多局限于形式公平,与信息成本高昂仍然有关:法律制定者和执行者无法更细致地对规范潜在适用的每一个或每一类具体对象加以区分,因此即使他们希望追求、却未必真的知道应如何实现实体公平。

 

美国宪法语境中有关积极补偿措施(affirmative action)的争议,以及中国政府推行扶贫政策时曾因以贫困县为瞄准目标载体而导致扶贫资金使用过于分散、效率低下,都例示了基于宽泛标准(族裔或地域)实施法律或政策可能造成实体公平缺失。但如果能借助信息技术,对不同小群体甚至个体的扶助需求作更多样、个体化的分析和资源匹配(如“精准扶贫”),实体公平实现的可能就会更大。

 

当然,在自由放任主义者看来,实体公平有无可能实现倒是次要的;重要的是,法律和社会政策不应对实体公平过度追求或抱有幻想,否则就会妨碍市场乃至社会达尔文主义意义上的自由竞争。在此不必重复与这一观点有关的无数论争。但基于更多个体信息的规范执行,本身并不追求自由主义者本能反对的所谓“绝对平等”。例如不同信用的个体即使具有相同公民身份,也不会适用相同的信贷待遇;不同履历、犯罪记录的个体,即使具有相同的族群背景,也不会获得相同的工作机会。因此,更合理的担忧反倒是由“马太效应”带来的实体不平等。

 

不过,当法律和技术允许社会基于足够多的信息对个体加以足够细致的区别对待时,另一些以更显见(如肤色、性别)但却缺乏正当性的粗糙因素为依据的歧视反而会减弱。换言之,更多基于个体信息的“歧视”,反而可能带来更多“平等”,或至少减少某些更违背社会道德直觉的不平等。

 

其次,即使分配正义和法治的确只需追求“机会公平”,“机会公平”一说的涵义也并非单一、明确:假设两个不同个体天资完全相同,但一个生长在贫民窟,一个生长在富裕家庭,若要保证他们二人之间的机会公平,意味着法律在什么限度内可以进行干预?

 

例如,为了让他们都能在享有基本人身安全的环境中成长到工作年龄,从而获得进入劳动就业市场的机会,国家将其绝大多数治安执法资源布置在犯罪滋生的贫民窟,而将较少的警力布置在井然有序的富人社区,这种“不平等”的法律执行策略,促进的是“机会公平”,还是“实体公平”?

 

在我们看来,法律人的公平观背后涉及诸多不同概念,相互之间远非泾渭分明。即使通过信息技术改造法律实施会对法律追求的“公平”产生影响,这种影响也只能在具体语境中加以理解和思考,而无法用来支撑任何一般性的反对或抗议。

 

2.隐私、控制与创新

 

通过降低信息成本、促进信息流通来改善法律实施效果的提议,无疑会使敏感的法律人联想起边沁的圆形监狱乃至奥威尔的反乌托邦。在原理层面,立法者和执法者对法律实施对象信息更全面的掌握,的确将使前者能够极其高效地以少量执法资源和极强威慑效应实现对后者的有力控制,由此也足以消除后者的隐私、自主、自由——既然先哲已预警,后人难道还不听劝,继续要走这不归路?

 

在此无需复述信息和数据技术涉及的经典隐私争议。我们希望提示的是,自由主义者经常将监控作为其对技术的全部关注和想象,但可被广泛应用于法律制度与实践的信息数据技术,在监控和威慑之外,还具有提供基于数据交流、沟通、分析的问题解决方案的意义。以问题解决为导向的技术应用不需要绝对意义上的全景畅视,而只需要利用与实现特定法律政策目标有关的信息。

 

在这个意义上,大数据建构的法律场景并非取消隐私,而将用对个人信息与决策之间相关性的判断,替代传统意义上的隐秘性判断。大数据的逻辑有时被夸张为“任何数据皆有价值”,但不同数据就具体使用目的而言,其价值实际上仍有区别。即使隐私与数据价值或相关性合而为一会使前者的范围遭到限缩,但像“被遗忘权”这样被认为相当激进的隐私权利,此时反而能获得真正坚实的基础——例如,过于陈旧的个人信息,在决定个体当下应适用的规则或执法待遇时,就有理由被排除在合理执法决策考量之外。

 

从自主(autonomy)和自由(freedom)的角度理解隐私的人们,当然会认为在数据价值的意义上理解隐私过于狭隘、贫乏并且有害。然而即使“自主”和“自由”在修辞上有某种绝对性,这两个概念在实践中也是相对的。例如当纠纷解决因裁判者缺乏信息、规则不够具体而旷日持久时,当事人和其他被困在程序中的个体,都丧失了将有限时间投诸更有意义活动的自由,而这类“自由”损失往往不被隐私的自由论者计算在内。

 

另一种值得更多注意的自主论观点认为,法律或规范的实施效率过高本身未必可欲,因为现行的法律或规范会随着社会环境的变化而不再符合社会福利的要求,但严格的社会控制却可能减少甚至消灭以抗议/违反法律这一形式出现的创新活动,导致社会僵化——在这个意义上,隐私实际上是保留社会创新或“创造性破坏”空间的必要前提。

 

这一批评是相当有力的,而一个最好——也因此有反讽意味——的例子,无疑是胡凌描述的“互联网的非法兴起”:如果国家在互联网平台发展的过程中严格执行知识产权等领域的法律法规,如今样貌的互联网平台可能压根就不会出现。


但保留创新空间是否只能依靠隐私?社会治理者是否有可能将创新空间本身纳入其规则和算法设计之中?如果不同平台之间存在治理竞争,能够更好平衡创新与秩序的算法及其平台,是否有可能胜出?当信息技术使法律实施效率显著提高后,包括隐私在内的一系列传统法理学问题,很大程度上都将被更为困难的新问题一算法治理一所取代。

 

3.法治=算法治理?

 

既然平台借助其信息数据技术而拥有较强的规范实施能力,为什么违法和违规现象不但未在平台上绝迹,而且公众甚至还常有欺诈问题在线上尤其严重的印象?基于前文提及的少量横向对比研究,可资宽慰的一种回应是,这只是一种偏颇认知:虽然欺诈等问题在线下市场更为严重,但却在平台上更为易见,因此给公众留下更强烈的观感。此外,平台治理使用的算法仍在不断改善之中,随着基础数据规模的持续扩大和机器学习能力的不断提高,线上的自动化执行效果也将“日臻完善”。

 

但技术发展从来都充满复杂性和开放性;对于纯粹的技术性解决方案,我们即使持乐观态度,也应以谨慎为前提。更重要的是,就平台治理远未完善的现状,还存在某种政治经济学解释:平台的算法在设计和运行时以商业利益而非公共利益为依据,二者不一致甚至矛盾时,平台的治理行为可能有外部性。


例如许多电商平台在其发展过程中出于对用户和交易规模的需求,在不同程度上存在容忍平台上售假、欺诈和侵权行为的现象;而由于平台之间的竞争长久以来围绕网络资源和交易体量,而非服务质量和用户满意度展开,市场竞争也未必能够保证最符合公共利益需要的算法胜出。

 

在未来对法律实施进行技术改造的过程中,国家将极有可能寻求借助商业平台的技术能力,甚至将某些具体的法律实施职能向平台“外包”。但在利用商业算法时,国家是否有能力合理识别公共利益的范围,并确保其实现?当法律实施被交付给算法时,国家通过什么样的机制可以保证,由算法行使“解释”和“执行”的“法律”,与具有政治合法性的立法权威制定的“法律”是一回事?而国家对商业平台治理能力的利用与控制这两重需求之间,是否存在矛盾,又应如何协调、平衡?

 

更一般而言,无论国家在治理过程中运用商业还是国家自行开发的算法,还都会面临因算法内在错误或偏颇而导致法律实施出现系统性偏差的可能。例如有研究者担心,对算法的人为操控或失误,会将社会偏见固化,也可能为新型的、大规模的寻租和欺诈活动提供更为隐蔽、高效的手段,甚至成为政治控制和压迫的最有力的工具。

 

我们在理论上认同上述担忧,也预计算法治理(包括法律规范自动适用的限度等问题)将成为法律和社会治理数据化后公共政治领域中最重要的课题。在未来,我们希望能够更全面、具体地结合中国语境,探讨算法治理问题。但这里想指出的是,治理算法并不意味着要放弃算法,转而在法律实施中重新突出强调“人”的能动性。事实上,有关司法行为的大量晚近经验研究已经表明,人的思维作为一种“算法”,相比于机器算法,是同样甚至更为偏颇的。

 

 

结语

 

本文提出,法律实施这一长期困扰中国法治的难题,存在借助信息数据技术获得显著改善的可能前景。这一预测以理论分析为基础,而对平台治理经验的观察为之提供了现实参照。平台治理的现状远非完美,法律人不应,也没必要将其作为法律实施在规范意义上的终极想象。平台治理经验的最大理论价值在于帮助今天的法律人更具象地理解技术对制度实践的可能改变。

 

毫无疑问,中国的法律实施状况在未来仍会继续受到各类政治、经济和社会因素正面或负面的影响。而本文的分析提示,加大技术投入、推动信息数据技术在法律场景中的应用,是决策者在寻求改善法律实施时应当坚持的一种思路。

 

还应看到,正像“无法可依”近乎沦为历史问题一样,“执法不严、违法不究”的烦恼也可能因技术的使用会离我们逐渐远去。但法治或社会治理从来都是过程意义上的,不能指望有无忧无虑的终点。当我们在今天展望未来的技术和制度如何化解当下的难题时,就应同时开始筹谋未来需要面对的与今日不同的问题一一后者才是法律理论的真正前沿。


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