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陈瑞华:惊心动魄的跳跃 | 中法评

2017-05-10 陈瑞华 中国法律评论 中国法律评论

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陈瑞华

北京大学法学院教授



在近年的学术研究中,笔者对于中国刑事诉讼模式问题给予了加大的关注。笔者曾在《刑事诉讼的中国模式》一书中讨论过这一问题,也提出了一些旨在揭示中国刑事诉讼之特性的模式概念。无论是对“对抗模式”与“合作模式”的概括,还是对“案卷笔录中心主义”、“积极的实体真实探知主义”的归纳,无不体现了“从经验事实上升到概念”这一研究思路。

 

作为对一种新的研究思路的探索和尝试,该书放弃了那种试图提出“放之四海而皆准”的“基本原理”的想法,而专注于研究“中国问题”,将中国刑事诉讼的一些重要方面进行类型化的分析,并对一些问题形成的原因作出解释,在此基础上实现“概念化”的目标。

 

该书尽量避免那种过于自信的价值判断,也极少提出解决问题的对策和立法构想,而立足于对问题的存在及其成因的客观解释;该书没有局限于对法律条文之优劣得失的讨论,而尽量关注刑事程序法的“实施状况”,从而将“社会中的法律”而不是“书本中的法律”作为研究的对象;该书也不满足于对各种诉讼问题的技术性描述,而试图透过一系列纷繁复杂的事实和现象,而揭示出那些隐藏在制度背后的深层结构因素,并将这些因素尽可能地上升为概念和理论。

 

因此,这项断断续续的研究,基本抛弃了传统的对策法学和法解释学方法,引入了社会科学的一般方法。

 

在法学研究中引入社会科学方法,是由于传统的“规范法学”方法具有一些越来越明显的缺陷和不足。熟悉中国现行刑事诉讼制度的读者不难看出,当下的刑事诉讼问题很多都不再属于一种“规范法学”层面的问题。

 

无论是立法者、司法界人士还是部分法学者,都可以想当然地认为“法律程序的设计本身没有问题,问题主要出在法律实施环节”。这种说法已经为我们司空见惯、见多不怪了。但是,为什么一种经过精心设计的法律程序竟然得不到实施?立法者究竟是要建立一套“理论上十分完美”的法律程序,还是要建立一套大体上具有实施可能的程序?

 

假如是前者的话,我们可以很容易地从西方两大法系国家移植最“理想”的制度,而根本不必顾及这些制度会不会得到实施。但我们只要对法律实施和权利实现问题给予最起码的关注,就不能置法律实施的条件于不顾,而需要研究法律修改和实施的社会背景、社会环境和社会变迁等因素。

 

由此看来,要对中国刑事诉讼问题作出令人信服的研究,我们不能再坚持“规范法学”的固有立场,仅仅将法律的制定、修改作为法学研究的对象,而需要关注法律在社会中的实施状况。

 

换言之,我们需要从对“书本法律”的迷恋,转向对“社会中的法律”的高度重视,将法律程序的实施问题视为一种社会现象,从而从社会科学的视角,经过观察、思考与研究,运用一套科学的方法,提出一套具有普遍解释力的概念和理论。而过去的规范法学方法,显然在这一点上具有明显的局限性。

 

传统的规范法学方法特别推崇对策研究思路。所谓“对策法学”,其实也就是以法律的制定、修改和完善作为归宿的规范法学方法。狭义的“对策法学”,是指那种动辄讨论立法对策、改革建议和制度变革思路的方法。而广义的“对策法学”,则泛指一切为改革法律制度而提出理论思路的研究,这既可以包括那种实用的对策研究,还可以涵盖以“洋为中用”为目的的“比较考察”,以“古为今用”为归宿的“历史分析”。甚至就连对中国问题的实证考察,都逃脱不了从“发现问题”到“解决问题”的因果锁链。

 

刑事诉讼法学无疑属于“对策法学”的重灾区。

 

从1996年之前“同仇敌忾”地推动刑事诉讼法的修改,到今天几乎“异口同声”地倡导“刑事诉讼法的再修改”,这种为改良刑事程序所进行的对策研究,耗费了法学界的宝贵学术资源,使得无数法学者付出了极大的学术投入,却只取得一些与投入极不相称的社会效果。从法学理论推进的角度来说,越来越多的学者投入到对策法学研究之中,必然导致一种实用的、依附于立法决策机构的短视研究越来越盛行。

 

可以说,一种追求充当“某某法之父”的学术氛围,是根本不利于学术大师脱颖而出的,也不可能推动原创性理论的出现。

 

而从对策法学的结果来看,随着不同国家机关对“部门利益”的高度关切,中国的立法活动越来越变成一种针对不同部门利益的协调过程。尤其是涉及公、检、法、司等各个部门权力重新分配的“刑事诉讼立法”活动,更是引起各个部门的高度关注。而在协调部门利益、调整部门权力方面并不具备明显优势的立法决策部门,在推动立法进程方面越来越无法显示其强势地位。

 

在此背景下,法学者对立法的影响力不是在增加,而是呈现出越来越萎缩的趋势。于是,无论是法学者提出的“立法建议稿”,还是通过各种论著提出的立法方案,都有可能被“打入冷宫”,难以或者根本不可能为立法决策人士所关注。


我们不禁担心:当越来越多的对策研究引不起立法决策人士的兴趣的时候,法学研究的意义究竟将被置于何地呢?按照一位德国学者的说法,“法律一旦发生变化,整箱整柜的法律书籍就要被捣毁”。这种严重依附于法律制度的法学研究,一旦沦落到这步田地,还有多少独立性和生命力可言呢?

 

一部分坚持规范法学的学者还提出了“法解释学”的研究思路。这种研究方法尽管在民法、刑法等实体法学科更为盛行,但对诉讼法学研究也产生了一定程度的影响。

 

笔者曾经在一些场合说过,相对于那种过于实用的对策研究而言,法解释学具有明显的过人之处和独特优势。比如说,这种研究方法坚持法学者相对于立法活动的独立性,主张用一套独立的概念、理论来解释法律规范,揭示出法律条文和法律文本本身可能难以包容的含义。再比如说,这种研究方法鼓励法学者提出一套旨在有效解释法律条文的法律理论,甚至对有些法律规范的解释可以不受立法原意的限制,而成为各成一家的学术流派。

 

应当说,对于动辄谈论法律“再修改”的刑事诉讼法学者来说,假如能够掌握“法解释学”的精髓,从独立地解释成文法和司法解释的角度,提出一套自成体系的理论,那么,刑事诉讼法学研究的水平也会取得大幅度的进展。

 

尽管如此,“法解释学”的研究思路也并非没有需要反思的地方。从民法和刑法研究的情况来看,法学者过多地援引了欧陆法国家的法学概念和理论,尤其是引进了德国法学的现成理论。甚至在很多场合,就连论证和支持某一理论的例子都来自欧陆学者的著述。


这种唯大陆法马首是瞻的研究状况,甚至跟随在日本法学后面亦步亦趋的局面,迫使我们不得不进行深思:难道这就是中国法学界孜孜以求的“法学研究”?在这种方法指引下,我们怎么可能作出独立的学术贡献呢?

 

一些刑法学者基于对前苏联刑法学理论的反思,对传统的犯罪构成理论进行了“解构”式的研究,认为惟有引进欧陆刑法学之中的犯罪构成理论,才能克服前苏联法学理论的缺陷。但是,从前苏联法学理论转向欧陆法律理论,还是在将某一外国法律理论作为构建中国法律理论的基础,这怎么算得上中国法学的贡献呢?

 

“法解释学”一旦运用不当,还会带来另外一个负面效果:往往将法律制度视为一个相对封闭的规范系统,主要关注法律制度背后的立法意图,而忽略了法律制度形成的社会环境和社会背景。

 

坚持这一研究方法的学者固执地以为,法律的生命就在于一套貌似完美的概念和逻辑体系,总以为只要依靠并发挥人的理性能力,就可以创制出一套较为理想的法律规范。但是,这种研究思路经常忽略社会具有“自生自发”地形成规则的实际能力,忽略法律实践中的经验事实,更不可能从社会环境和社会变迁的角度来解释各种各样的法律现象。

 

走到极端,“法解释学”的主张者们很容易坚持一种过于自负的“理性主义”立场,将某种原则和价值套到各种经验事实之上,而不是根据经验和事实来提出和发展法律概念和理论。这很容易出现法律理念的意识形态化,甚至走向危险的教条主义之路。

 

例如,对于法律程序遭到规避、搁置的情况来说,无论是对策法学还是法解释学,都没有将其视为真正的“中国问题”。在对策法学家看来,法律程序失灵的问题不过属于一种“理想的法律制度得不到实施的问题”,这主要是法律实施的环境不甚理想、实施法律的司法人员观念和素质差强人意的问题。

 

而在法解释学者的眼里,这最多属于司法人员对于程序法的立法意图理解有偏差的问题。作为一种解决问题的出路,对策法学家最多会提出“改善法律程序得到实施的环境”问题,而法解释学者则可能从刑事程序法的立法意图的角度,重新揭示那些遭到规避的法律程序的立法意图。

 

然而,这两种规范法学方法都没有真正将法律程序失灵视为一种值得关注的社会问题,都没有从模式分析的角度分析这一问题的性质和类型,更不可能对法律程序失灵的原因作出另人信服的总结。结果,这种规范研究很可能会误入歧途,在没有发现问题、更没有找到问题的成因的情况下,就贸然提出一系列旨在“解决问题”的改革思路。

 

例如,没有发现中国法庭审理几乎普遍“流于形式”的问题,法学者却敢于提出引进对抗制的立法建议;


没有找到“两审终审制”已经形同虚设问题的原因,司法改革者却敢于开出“死刑案件二审开庭”的药方,甚至部分学者也敢于提出“构建三审终审制”的司法改革设想;


没有发现中国法庭审理普遍奉行“以案卷笔录为中心”的裁判方式,法学者竟然提出证人、鉴定人、被害人出庭作证的改革方案;


没有找到侦查人员拒不出庭作证的原因,尤其是没有认识到中国法院难以将侦查程序的合法性问题纳入司法审查的轨道,法学者就贸然提出了强制侦查人员出庭作证的立法对策……

 

可以说,在问题没有找准、问题的成因没有准确揭示的情况下,这种对策法学研究就犹如“盲人骑大象,夜半临深池”一样,只能将中国的刑事诉讼制度带入更加危险的境地。

 

而“法解释学”的主张者们,面对刑事程序普遍遭到规避和搁置的问题,尤其是面对各种“潜规则”取代了正式的法律规则的情况,也只会从西方法律理论中寻找解决问题的方案,而不知道运用社会科学的基本方法,从经验事实出发提出概念和理论。

 

例如,对于刑讯逼供现象,研究者动辄会根据“严禁非法取证”的原则,揭示诸如“口供自愿法则”、“任何人不得被迫自证其罪原则”的立法原意,而不会从社会的角度考察这一现象发生的原因;对于证人不出庭作证的情况,研究者动辄根据英美法中的传闻证据法则,或者根据欧陆法中的直接言辞审理原则,提出建立证人出庭作证制度的各种设想;对于刑事和解在中国刑事司法中的出现,研究者动辄认为它违反了罪刑法定、罪刑均衡、法律面前人人平等、无罪推定、程序正义等一系列价值理念和原则,而不去关注这一现象出现的真正社会原因……

 

可以毫不夸张地说,中国刑事诉讼法难以得到实施的问题犹如一面镜子,反映了目前刑事诉讼法学研究方 39 38562 39 15287 0 0 2186 0 0:00:17 0:00:06 0:00:11 3232的幼稚和混乱。“工欲善其事,必先利其器”。要改善我们的法学研究,就只能从改进法学研究方法入手,认识到传统的规范法学的局限和不足,引进社会科学的基本方法。

 

如果说对于刑事诉讼法学中的其他问题,对策法学和法解释学还具有一定的生命力的话,那么,面对刑事程序普遍遭到规避和搁置的局面,无论是对策法学还是法解释学,都已经失去了令人信服的解释能力。对于这一问题的研究,只能引进社会科学方法,舍此之外别无他途。

  

那么,究竟什么是社会科学方法?一般说来,社会科学研究有三个最基本的特征:

 

一是“客观性”,研究者遵循一定的研究程序从事研究必然会得到一定的结果,也就是研究结果可以经得起“反复的检验”,任何人只要运用研究者的研究程序、证据和论证方式,就可以得出与研究者同样的结论;


二是“经验品质”,也就是笔者反复强调的“研究已经发生过的问题”,从业已存在的经验事实展开自己的研究,而不能从子虚乌有的概念或者理念出发,来对事实和经验作出任意的解释;


三是“概念化”,亦即在总结经验的基础上,提出具有普遍解释力的理论假设,从而作出一定的理论推进。研究者所提出的某一假设可以被用来解释更多的现象和问题,在理论的解释力上就具有更大的普遍性和通则性。

 

当然,作为进行科学研究的逻辑前提,研究者必须要具有最基本的“问题意识”,也就是善于从经验事实中发现为现有理论所无法解释的问题,而不能无病呻吟,研究根本不存在的问题,或者研究那种在理论上没有太大意义的技术问题。这就需要研究者站在本学科领域的理论前沿,敏锐地观察那些反复出现的问题,从中发现一些足以对现有理论构成挑战的问题。通常情况下,越是为现有理论所无法解释甚至难以容纳的问题,其理论创新意义可能就越大。

 

以上是就社会科学之“科学”属性所作的分析。那么,究竟如何按照社会科学的基本方法展开法学研究?

 

在以前的讨论中,笔者曾经对社会科学研究的一般原则进行过总结和概括。

 

比如说,研究者应当研究“已经发生过的经验事实”,而不能“置身于他处”,讨论一些没有办法收集证据加以论证的虚无飘渺的问题;


研究者应当具有最基本的问题意识,应将问题作为法学研究的逻辑起点;


研究者应当善于运用归纳方法,从各种事实信息和证据材料中提出假设命题,也就是使整个研究走向“概念化”,从而提出具有普遍解释力的理论;


研究者应当掌握证伪方法,使自己提出的假设不仅可以从正面得到证实,而且还要证明那些足以对该项假设构成挑战的显在或者潜在命题是不能成立的,也就是自己的假设至少暂时是“尚未被驳倒的”……

 

这些当然属于法学研究者需要掌握的基本研究方法,也可以说是运用社会科学进行法学研究的基本规范。但是,要成功地进行开创性的法学研究,仅仅遵循上述研究准则还是远远不够的。其实,一篇了无新意的法学论文,完全可以做到从经验事实出发,发现并提出某一领域中的问题;一部没有太多创见的平庸之作,也可以对中国法律中的问题给予一定程度的揭示,甚至从对问题的分析中提炼出某些理论上的思路。

 

我们以前所提出的研究准则主要是针对以下三种陷入困境的研究思路而提出的:


一是那些过于实用化的对策研究,二是以西方法律原则为出发点的法解释学,三是那种无病呻吟的理论思辩。正是由于过去的法学研究在方法上存在着太大的问题和太多的缺陷,因此我们才不得不强调那些在社会科学家眼里基本上属于“常识性”的研究准则。

 

但是,假如我们站在更高的平台上审视这一问题,假如我们想在本领域的研究中有所理论建树,还必须另辟新径,掌握其他一些研究方法。

 

在笔者看来,任何开创性的法学研究都应具备两个基本特征:


一是敏锐地发现中国本土的法制经验,并对这种经验做出深入的总结和概括;


二是在总结中国法制经验的基础上,提出一般性的概念和理论,从而对这种经验的普遍适用性做出令人信服的论证。从经验事实、问题、中国经验到基本概念和理论的提出,这是一种“惊心动魄的跳跃”,也是社会科学研究所要达到的最高境界。

 

什么是中国的法制经验?一般而言,“经验”可以有两个层面的意义:一是在纯粹客观描述的意义上,意味着那些“对经历的体验”而已;二是从价值判断的角度来看,是指那些可供推广的“成功经验”以及值得汲取的“失败教训”。


考虑到后一种理解经常会滑向主观性十足的“价值评判”,而容易限制研究者的思考深度和开阔程度,因此,笔者更倾向于从价值无涉或价值中立的立场上来看待“中国法制经验”问题。

 

在笔者看来,社会科学研究中有一个不证自明的假设,那就是将一切发生过的事实和问题都视为研究的对象,而不是看作“明天就会消失”的暂时存在物。中国法律制度与中国社会一样,都在经历着有史以来最为深刻也最为剧烈的转型。

 

这仿佛会给人一种错觉,以为今天发生的一切相对于明天而言,都将变成一种历史,今天我们所经历的法律制度似乎在不久的将来也会成为一种“法律史上的素材”。因此,法律学者与其关注中国当下正在发生的经验事实和问题,倒不如尝试着探索那些足以“超越时空限制”的普遍理念,或者对一些西方国家较为成熟的法制经验做出总结。

 

其实,法律学者只要具有最起码的历史意识,就会发现,所有正在和即将发生的事实,作为一种历史的表象,或许是杂乱无章的,甚至是没有逻辑联系的。但是,假如我们站在这一系列历史表象的背后,考察各种事实和问题的深层结构的话,那么,上述问题就值得重新反思了。

 

在该书的讨论中,笔者就再三指出,某一法律条文的删除和修改,所改变的不过是一种制度的浅层结构,而通常不会立即影响该项制度背后存在的深层结构;一个制度发生剧烈变化的时刻,恰恰是观察一个制度的深层结构的最佳时机。而对这些制度背后的深层结构做出理论上的概括和总结,这恰恰有助于我们从普遍适用性的角度揭示问题的成因,总结社会法制发展和变迁的规律。从这一角度来说,我们应当承认任何事情的发生都是有原因的,而各种不同事情发生的原因又是有着内在关联性的。正是这种内在关联性构成社会科学理论发端和发展的经验基础。

 

如何从中国法制经验出发,提出一般性的理论?这是困扰很多法律研究者的问题。

 

我们之所以将那种有所创见的研究视为一种“惊心动魄的跳跃”,就是因为仅仅对事实本身进行精密的分析,仅仅对问题作出精确的揭示,以及仅仅对问题的成因进行“就事论事”的讨论,这无论如何都是无法提出新的假设和理论来的。在那些针对经验事实所作的分析与新理论的提出之间,其实存在着一条若隐若现的“鸿沟”。

 

很多研究者对问题和经验事实的分析都达到了炉火纯青的地步,甚至在对事实的讨论中运用了精确的定量分析方法。但是,研究者的工作在推进到这条“鸿沟”之侧的时候,就再也没有跨越的锐利和锋芒了。于是,这种研究往往无法完成那种“最后的跳跃”,而注定只能为他人的研究提供“原材料”或者“半成品”。

 

其实,研究者要成功地完成这种“思维的跳跃”,也就是从“客观层面”的事实分析跳跃到“主观层面”的理论总结,可以沿着两条分析的路径来展开:一是总结出某一问题、事实的基本要素,从而做出一种模式化的分析;二是对某一问题形成的原因作出揭示,并将这种因果关系上升为“普遍的规律”,从而揭示出某种“因果律”。

 

所谓“模式化”的分析,是指研究者在设定一种参照物的前提下,对一种事物所做的类型化研究。一般情况下,我们说某一制度或理念形成了某种“模式”,往往意味着它相对于其他制度或理念而言,已经具备了若干相对稳定的特征。而那些做为参照物的制度或理念,则作为可供比较的对象,其实也就形成了另外一种与之相对应的新模式。在这种分析中,研究者对事物性质的准确分析,要取决于对之相对应的“他者”;通过分析“他者”的形态和特征,研究者对该事物也就有了更加深入的认识。

 

在笔者近年来的研究中,有关“对抗模式”与“合作模式”的归纳,就属于运用这种模式分析方法的典型例子。

 

本来,对于刑事诉讼模式的分析,中外法学界已经有相对成熟的理论。就诉讼构造的角度来看,“当事人主义”与“职权主义”的模式分类理论,已经为人们所广为接受;美国学者帕克的“正当程序”与“犯罪控制”模式分类理论,对刑事诉讼的二元价值构造做出了开创性的揭示;格里菲斯提出的“第三模式”——家庭模式理论,则讨论一种相对于争斗模式的关爱和疗救模式,使得有关刑事诉讼价值的讨论走向深入……

 

然而,刑事和解制度的出现,第一次打破了犯罪与侵权、刑事诉讼与民事诉讼的理论界限,树立了一种通过接纳被告人与被害人的和解协议而解决刑事案件的诉讼模式。不仅如此,侦查机关、公诉机关通过与被告人就认罪和量刑问题达成某种协议,而促使法院走出轻缓裁决的做法,在一些地方也开始出现,并被用来处理那些在证据运用上存在争议的“疑难案件”。

 

很显然,这种以被告人与被害人、被告人与刑事追诉机构达成和解协议为标志的新的诉讼方式,与传统的建立在国家追诉原则基础上的诉讼模式迥然不同。如果我们将前者定性为一种“合作模式”的话,那么,后者其实具有“对抗模式”的属性。

 

当然,根据合作双方的主体差异,我们还可以进一步将合作模式区分为“公力合作模式”和“私力合作模式”。甚至对于那种不存在明显的协商和交易因素的诉讼过程,只要其中存在被告人自愿认罪的问题,我们就可以将其称为一种“最低限度的合作模式”。这种模式分析不仅仅具有一种理论标签的意义,而且还有可能成为刑事诉讼理论重大创新的契机。

 

那些以无罪推定和程序正义为核心的传统刑事诉讼理论,几乎无不建立在控辩双方存在对立诉讼立场的基础之上,而包括沉默权规则、非法证据排除规则、传闻证据规则在内的各种证据规则,也都与控辩双方的诉讼对抗有着较为密切的联系。而对于在中国司法实践中达到80%以上的被告人自愿认罪的刑事案件,这种对抗性司法理论并不具备令人信服的解释力,我们完全可以从合作性司法的理念出发,深入总结和概括出这种诉讼模式的哲学基础。果真如此的话,那我们岂不就可能做出超越西方学者的理论贡献了吗?

 

在该书的讨论中,有关对抗模式和合作模式的分析占了相当重要的分量。这里所运用的就是一种通过总结中国法制经验来提出理论的研究方法。在这些研究中,笔者过去所强调的从经验事实出发、树立问题意识、从问题的分析中提出假设和概念等研究方法,都得到了具体的运用。而对“对抗模式”和“合作模式”等概念的提炼,尤其是对“合作性司法模式”之哲学基础的总结,则无疑属于从中国法制经验出发所做出的理论探索。

 

很显然,笔者试图在经验事实与理论总结之间的“鸿沟”上进行“跳跃”。至于这种跳跃是否成功,所提出的理论能否经得起各种检验,那就只能交由读者自己去评判了。

 

在对抗模式与合作模式之外,该书还对刑事审判的程序模式做出了新的探索。笔者通过观察刑事审判的实际过程,认为中国的第一审核第二审程序都具有一种“以案卷笔录为中心”的裁判模式。

 

法官们在开庭前全面地查阅、研读案卷笔录——尤其是侦查案卷笔录,在法庭上允许检察官任意宣读案卷笔录,要求辩护方就案卷笔录的内容提出意见,进行所谓的“质证”,在开庭结束后继续研究案卷笔录,甚至将那些未经当庭质证的案卷笔录直接采纳为定案的根据。

 

在案卷笔录的直接影响下,控方的证据几乎不受证明力和证据能力的审查,法庭上的司法证明活动也失去了存在的基础,辩护也往往失去了有效性,法庭审理过程相对于法院裁决的形成而言,也基本上流于形式。因此,中国未来刑事司法改革的一项重大课题,与其说是“改革审判方式”的问题,倒不如说是“重建审判制度”的问题。

 

这一结论不仅适用于第一审程序,也符合第二审程序的实际情况。从近期的情况来看,最高法院推行的死刑案件“二审开庭审理”运动,尽管取得了一些积极成效,但并没有从根本上改变二审程序的基本模式。“案件笔录中心主义”在第二审程序中的存在,直接造成法官通过庭前阅卷来确定案件是否达到“事实清楚、证据确实充分”的证明标准,这就造成那种以“全面审查”为基础的事实复审可能也是流于形式的。

 

笔者还通过观察死刑复核程序的改革情况,研究了中国刑事司法制度的深层结构问题。按照前面的说法,一种制度发生剧烈变化的时刻,也是观察这一制度深层结构的最佳时机。最高法院在决定对所有死刑案件统一行使核准权之后,又对死刑复核程序做出了改革,在原来较为浓烈的行政审批机制中引入了诉权对抗的因素。这与死刑案件的二审开庭问题一样,也属于值得称道的改革举措。

 

然而,法学界一度倡导的“诉讼化改造”方案并没有得到真正的采纳,最高法院的死刑复核程序仍然保留了传统的司法模式,也体现了一些传统司法制度的基本理念。其中,最为明显的莫过于那种积极的实体真实探知主义的观念、非诉讼化的裁判方式以及法院内部的秘密审批制度。中国刑事司法制度的这些深层结构只要不发生实质性的变化,那么,任何诉讼程序的改变甚或制度的调整,都只能发挥极为有限的效果。

 

除了运用模式分析方法对中国的法制经验进行总结以外,该书还尝试着对一些重要问题进行因果关系层面的研究。在笔者看来,因果关系问题应当属于社会科学研究中最为艰难的部分。


一方面,要准确地揭示某一问题发生的原因,并通过这种分析揭示出这一原因背后的理论意义,这的确是不容易的。另一方面,研究者通过分析因果关系问题,如何能够提炼出若干个具有说服力的外生变量,从而使这种分析具有普遍的解释力,甚至上升到“因果律”的高度,这又是为一般研究者所可望而不可即的。

 

尽管如此,面对层出不穷的中国问题,几乎所有社会科学研究者都不免会产生探究因果关系的冲动。其实,前面所说的模式分析方法,如果运用得当的话,就有助于说明某一问题产生的原因。

 

笔者在分析中国刑事审判模式问题的过程中,就曾有过这样的体验:假如我们将“案卷笔录中心主义”视为一种“理论模式”的话,那么,它是可以被用来解释中国刑事审判的某些特征的;但是假如我们对法庭审判流于形式、辩护难以发生效力的问题给予足够关注的话,那么,“案卷笔录中心主义”又可以成为解释上述问题之成因的一种理论模型。

 

因为很显然,在这种“以案卷笔录为中心”的裁判方式下,控方证据的证明力经常未经实质性的审查而未法庭所确认,证据的合法性也难以成为法庭裁判的对象,甚至就连那种建立在“谁主张,谁举证”基础上的司法证明机制,也往往为法官任意性的庭外调查核实活动所取代。这难道不就是法庭审理流于形式的重要原因吗?

 

因果关系分析方法在对刑事辩护问题的讨论中得到了一定的运用。多年以来,法学界对于刑事辩护改革问题的研究,以及立法机关对于刑事辩护制度的改革推进,基本上持有一种“外延扩张型”的思路。这可以从1996年中国立法机关允许律师在侦查阶段参与诉讼过程、确立律师会见权等方面,得到一定的证实。

 

同时,法学界普遍主张的确立律师在侦查人员讯问中的“在场权”、维护律师在侦查阶段的调查权、保证律师的庭前阅卷权,所反映的也是这样一种心态。然而,中国刑事辩护的基本经验表明,假如没有最基本的权利救济机制,那么,任何权利外延的扩张都将变成一种权利的宣示而已。律师会见权的确立就是一个非常值得研究的例子。

 

本来,按照立法者的设想,律师在侦查阶段有权会见在押嫌疑人,并可以通过这种会见来有效地维护嫌疑人的合法权益,并对侦查机关的调查讯问行为施加一定的制约。但是,在没有建立权利救济机制的情况下,侦查机关一旦通过种种方式拒绝或者限制了律师的会见权,律师既没有办法向法院提出申诉,无法引发法院对侦查行为合法性的司法审查,也无法诉诸程序性制裁机制,促使法院宣告这种剥夺律师会见权的诉讼行为失去法律效力。

 

于是,律师会见权已经成为一种无法获得有效救济的权利,侦查行为的合法性也难以被有效地纳入法院的司法审查轨道之中,立法者对律师会见权的确立似乎难以达到预期的立法意图。通过这种研究,我们就揭示了“会见难”问题形成的重要原因,并对律师“阅卷难”、“质证难”、“调查难”问题的成因给予了相应的解释。不仅如此,法学界所主张的确立律师“在场权”、侦查讯问“全程录音录像”的改革建议,也由于不存在相应的权利救济机制,而很可能无法得到有效的实施。

 

这样,通过对“会见难”等问题的分析和讨论,我们就实现了“思维的跳跃”,提出了一个带有普适性的概念:对于辩护权的保障而言,权利外延的扩张和权利的赋予仅具有形式上的意义;要有效地保障辩护权,就需要构建较为完善的权利救济机制,确保那些受到侵权的律师诉诸法院的司法审查,并可以促使法院作出诉讼行为无效之宣告。

 

笔者还对刑事程序法失灵的原因作出了初步研究。按照笔者的分析,中国刑事诉讼制度所存在的根本问题,与其说是具体制度的改革和完善问题,倒不如说是刑事诉讼程序受到架空和规避的问题。当越来越多的诉讼程序根本得到不到实施、大量的潜规则大行其道的时候,我们无论是改革审判方式、建立证据规则、还是完善审级制度、收回死刑复核权,就都将变得失去了实质性的意义。

 

在刑事程序法失灵问题难以得到解决的情况下,所谓“刑事诉讼法再修改”的问题,就变成了一场书面规则的变更游戏。既然如此,刑事程序法失灵的主要原因究竟是什么?

 

笔者通过研究,提出了五个方面的外生变量,以试图对这一问题作出令人信服的解释。

 

首先,刑事诉讼法没有建立较为完善的程序实施机制,使得一些刑事程序先天就具有被规避和搁置的风险;


其二,立法者所做的某些程序设计,实施起来成本过于高昂,会带来诉讼效率的下降和司法机关难以应付办案量的问题,这往往会促使司法机关对实施这些程序退避三舍;


其三,由于某种司法管理方式的作用,办案人员一旦严格遵守某些法定程序,就不仅无法获得实际的利益,反而可能因此而遭受惩罚,这注定会造成这些程序受到规避的局面;


其四,立法者从西方引进的某些法律制度,与本土法律传统产生了激烈的冲突,使得相关的程序设计面临与此相悖的刑事政策的挑战,这往往造成司法人员放弃对证实法律程序的遵守;


最后,某些从西方引进的刑事程序,并不具备适当的司法体制的保障,而在司法体制改革明显滞后的情况下,这些略显“超前”的刑事程序设计,注定将变得难以实施。当然,我们还可以继续总结,以对这一问题作出更为全面的解释。

 

不过,以上所提出的五个外生变量,却不仅仅属于那种就事论事的原因分析,而是一种上升为概念化的理论归纳。我们可以看到,这五个方面的外生变量,对于刑事程序法失灵的问题都作出了各自的理论解释。它们来自经验事实,却又高于经验事实,对于这一问题的发生具有普遍的解释力。

 

其中,程序法的实施方式是涉及程序法与实体法的分类以及程序法律责任的建构等重大的战略性问题;诉讼程序的成本评估问题,与刑事程序改革的代价和司法机关的承受力有着密切的联系;司法机关的业绩考评机制直接决定办案人员的奖惩和命运,这往往直接影响办案人员对待诉讼程序的态度;不同的法律传统所反映的通常是两种以上的价值观念之间所发生的冲突,这种相互冲突的制度设计,既反映出立法者的观念混乱,也导致了大量规则的不可实施;司法体制对于诉讼程序的制约,具有典型的“瓶颈效应”,那些作为诉讼程序之基础的司法体制一旦得不到确立,就往往造成诉讼程序的不可操作性。

 

应当说,笔者对于因果关系问题的研究,尚处于起步之中,在研究方法的掌握上还有待于进一步的探索。要真正实现“思维的跳跃”,研究者就不能满足于简单的“一因一果”、“一因多果”、“多因一果”或者“多因多果”的具体分析,而应尽力找出那些具有理论辐射力的变量因素,使之对一系列问题的发生具有较为普遍的解释力。

 

比如说在刑事程序法失灵问题的分析中,假如我们能够找到一条足以对各种程序规避问题都具有解释力的“理论线索”,并使得程序规避问题与该项理论线索之间的因果联系得到充分的阐释,那么,所谓的“因果律”其实也就不难推导出来的,研究者的理论贡献也随之而得到了确立。



本期推送选自“天下”系列之《论法学研究方法》(点击此处,即可入手),敬请关注!



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