陈兴良、周光权、付立庆、车浩对话 | 刑法阶层理论的中国司法前景

编者按

2017年6月10日在中国国家图书馆文会堂，由北大英华主办的“北大法宝-刑事法宝”新产品上线发布会暨“刑法阶层理论的中国司法前景”学术沙龙会隆重举行。

在此次盛会上，陈兴良、周光权、车浩、付立庆等专家学者与莅临现场的近200多位法律人士汇聚一堂，针对刑法阶层理论的中国司法前景这一话题进行了激烈而深刻的讨论，会议当中，专家们纷纷讲述了四要件与阶层体系的利弊优势，总结了四要件的理论缺陷、阶层体系的优点，引进阶层理论的根本原因、位阶的概念的、理论形成的基础和优势、司法实务界怎样看点和适应这种变化等等问题，从问题的源头和根本上进行了解读和分析。

对话人物

陈兴良，北京大学法学院教授

周光权，清华大学法学院教授

付立庆，中国人民大学法学院教授

车浩，北京大学法学院副教授

来源

北大法宝法学期刊数据库《中国应用法学》2017年第4期。

导读

长期以来，我国刑法学界通行的是上世纪50年代从前苏联引进的犯罪构成四要件体系，这一体系大致上能够满足当时刑事司法的需要。但是，我国在改革开放后经历了急速而深刻的社会转型，四要件体系在与这一转型相呼应的过程中开始暴露出逻辑性不足、理论定位模糊等固有缺陷。

有鉴于此，部分学者借鉴德日的刑法学理论，主张引入犯罪阶层体系取代四要件体系，由此开启了犯罪论体系之争的滥觞。近年来，刑法学界围绕四要件与阶层体系的利弊优劣、何去何从而展开的争论如火如荼，已经成为刑法学研究最热门的话题。

其实，现有的犯罪论体系需要改造，这一点已经不存异议，有异议的是改造的方向而已。在这一过程中当然不能拘泥于传统的或者一国一地的经验，而必须以全球视野进行比较法研究，以对话的方式消弭差异获取共识。

在此次发布会上，陈兴良、周光权、付立庆、车浩四位学者的这篇对话就是这样一种努力。本篇对话不仅总结了传统的四要件理论的缺陷与阶层体系的优点，还指出犯罪论体系的选择实际上是刑法知识论的一种现代转型，刑法学研究只有完成这种现代转型才能实现知识结构的更新，走上学术发展的康庄大道。这种从刑法学研究的范式转换的角度进行的观察，对于阶层体系的支持者而言固然是有力的学术支撑；对四要件体系的支持者而言也是一个难以回避的挑战。

车浩

今天的主题是“刑法阶层理论的司法前景”。阶层理论是一种比较有代表性的犯罪构成理论。犯罪构成理论是关于犯罪成立的各种条件及其关系的理论体系。

在中国古代，并没有形成这样一套概念明确、逻辑连贯的体系性理论。从清末开始，中国以日为师变法修律，从外国引入了关于犯罪构成理论的知识。

二十世纪上半叶，战火纷飞，法典本身的废立也很快，理论的火种虽然被点燃，但是始终微弱，并没有得到充分和长足的发展。1949年之后，在民国时引入的大陆法系的犯罪构成理论被很多学者带到台湾，一直延续到今天，所以台湾地区今天使用的犯罪构成理论的基本架构，就是100年前清末民国时期引入中国的犯罪构成理论，也就是我们今天讲的阶层理论体系。

新中国成立后，废除了国民党的六法全书，以往的德日刑法学知识在学界基本荡然无存。从那时起，新中国刑法学以苏联为师，请苏联专家来华讲学，编译大量的苏联著作，派人到苏联学习等等。在这个过程中，新中国本土培养的刑法学者承继了苏联的理论，在此基础上发展成了今天的四要件犯罪构成理论。特别是在1979年刑法制定之后，四要件理论迅速奠定了理论地位，成为中国刑法学界的通说。

大概在2000年之后，情况发生了一些变化。随着学术开放的步伐越来越大，德日刑法学知识开始以前所未有的广度和深度进入中国刑法学者的视野当中。有的学者提出，在今天这样大面积开放的背景下，为什么现在的刑法理论始终无法脱离苏俄刑法的影响？很多学者如陈兴良教授开始提出引入德日的三阶层理论。学术开放的大门一旦打开，学术进步的脚步就再也挡不住了。

今天，诸如三阶层犯罪论体系，或者不法——有责两阶层的犯罪论体系，包括陈兴良老师自己构建的罪体——罪责——罪量的体系，都有一个共同的特征，那就是都属于阶层性的犯罪构成理论。

我们今天的主题就是围绕阶层理论体系展开的。展开的方式就是讨论这个阶层理论在中国的司法前景。阶层体系引入到中国后遇到的一个主要问题就是它在司法实践中到底应该怎么应用的问题。它会不会与以往的实务经验发生冲突或者有矛盾？在中国推行阶层犯罪论体系对于司法实务工作来说有没有必要性和可行性？这是现在摆在很多实务人员面前，迫切希望得到学界回应的问题。

所以，今天几位老师坐下来一起讨论这个问题。今天沙龙的基本环节是，首先请清华大学的周光权老师做沙龙的引题嘉宾，然后请陈兴良老师和付立庆老师一起参与讨论这个题目。

周光权

非常感谢车浩老师！我主要讲三个问题：

第一，为什么需要阶层理论，必要性在哪里？这是要回应很多人的如下疑问：我们原来的理论用得很好，为什么“画风”突然变了？

第二，阶层理论有数十种，我们要的是哪一种？

第三，如果采用阶层理论，司法怎么应对？司法人员怎么适应这种变化，在实务当中应该有哪些相应的改变？

我们原本熟悉的是四要件理论。在座的有很多司法人员，还有很多研究生，很多人接受的刑法学教育都是以四要件理论为蓝本，教科书也是按这个叙述，老师也是这么讲。运用四要件理论处理99%的案件都没问题，但剩下的1%可能会有疑问。有人说1%有疑问有什么了不起？

可是中国每年刑事案件有100多万件，如果1%有疑问的话那就是一个很大的数字，对这部分被告人的家属来讲就是天塌下来了，对于律师来讲，辩护要成功就会很难。

很多时候，司法人员以及不同环节的其他诉讼参与者所使用的语言不是一套体系的话，对话起来就非常困难。有人说四要件理论就是一套体系，但四要件里有四个要件，哪个在前、哪个在后，有时候就很关键，能够决定这个案件能不能翻盘。

第一，必须采用阶层理论，包括以下三层意思：

一是在处理案件时，要把做错事情和被告人是否值得谴责清楚地分开。这一点只有阶层体系能够做到，四要件理论做不到。例如，一个13岁的孩子把别人价值2万元的电视机砸了，尽管数额符合故意毁坏财物罪的规定，但按照四要件理论，因为这个孩子没有达到刑事责任年龄，刑法就管不了。

可是，这样的司法会向社会发出不好的信号，即行为人因为没有达到刑事责任年龄，所以刑法就不能对其定罪。四要件理论首先判断案件主体是否符合条件。假设这个孩子故意毁坏财物的行为是其母亲指使的，按四要件理论的分析，孩子不构成犯罪，但对其母亲则要予以处理。

此时的理论矛盾在于：四要件说要求所有参与者的行为都要符合构成要件，如果哪一个共同行为人并不符合四个构成要件，他就不能成立共犯。在本案中，13岁的孩子不符合犯罪主体要件，不成立犯罪，那么，按照四要件说，教唆这个孩子实施危害行为的人也就不能成立共犯。但是，这个案件又不得不处理，最后解释处理理由时，就会相互矛盾。

多年以来，我一直认为，尽管四要件理论看起来似乎没什么大问题，但在体系思考时就会产生疑问。换句话说，不能在处理这个案件时，仅注意眼前的案子，而是应该同时照应别的问题。

共犯和单独犯之间的问题是整个理论体系中的一环，四要件理论不能很好地解决这个问题，这就是四要件理论所面临的挑战。有人说四要件理论很容易排除犯罪，我认为这其实是没有很好地进行体系思考。这是必须采用阶层理论的第一个理由。

二是只有采用阶层理论，才能在司法判决中的充分说理。实践中很多案子的判决书写得很简单。最高人民法院提出打造全球最大的裁判文书网，这个做到了，因为中国每年都有海量的案件。

但是，这只是司法公开的第一步，接下来需要做裁判改革的升级版。刑事案件为什么判决有罪，为什么是判故意杀人而不是故意伤害，理由在哪里？为什么认定被告人无罪？当四要件理论讲不清其中道理时，就需要阶层理论。

例如，一个精神病人被司法机关抓了，到审判阶段律师以此人有精神病而要求鉴定。鉴定完后发现行为人当时确实没有责任能力，法官就要判无罪。正如前述的13岁的未成年人故意毁坏财物案一样，法官应该在裁判文书中说明精神病人的行为是对社会有害的，别人不能模仿。但四要件理论只能得出无罪的结论，不能清晰地向民众传达这层意思。

所以，阶层理论在违法性阶层告诉了国民行为对错的标准，引导国民去学习好的行为，而不要去实施具有社会危害性的行为。如果实施了，在没有精神病的情况下，当然要承担刑事责任。

所以，阶层理论和四要件理论的处理结论虽然相同，但传递给国民的信息并不相同。四要件理论在针对未成年人、精神病人、正当防卫的人杀人的这类案件时，都向国民传递了被告人无罪的信息。但是在法官的判决书里，他原本应该按照阶层论的逻辑告诉国民行为对错的标准。

刑法第20条第3款规定，防卫人遭受抢劫的时候如果人身安全受到威胁，把抢劫犯杀了，法官的无罪判决书里同样要告诉别人，防卫人的行为是法律规定的正当行为，要鼓励、表扬，其他人遇到这种情况还可以向其学习。因此，在处理正当防卫杀人、精神病人杀人和13岁的未成年人杀人时，判决上提供给公众的信息是不一样的，故不能简单地认为四要件理论和阶层理论的结论是相同的。

这在中国当下有特殊意义。几年前，南京市有一个中学生到埃及游玩，在一块三千多年前的碑上刻了“到此一游”几个字。此时，四要件理论会以孩子未达到刑事责任年龄而认定其无罪；阶层理论则会陈述孩子的所作所为是错的，一旦达到刑事责任年龄，刑法就会追究责任。因此，阶层理论中的违法性是告诉人们这个行为的刑法评价。

三是阶层理论有助于防止错案。99%的案件无论按照阶层理论或四要件理论处理都是无所谓的，但有1%左右的案子却可能有问题。在四要件理论中，各个要件谁先谁后没有排序，所以很多人主张犯罪主观要件在最前面。如果这个说法成立的话，司法就会很危险。实务人员很容易接受犯罪主观要件排在前面的说法。

因为这种说法很符合实务当中的定罪需要——从犯罪主观要件出发进行推理最容易得出有罪结论。这种思维是刑法主观主义的产物，即从主观的危险性去思考定罪的问题，这是很危险的。司法如果不从客观切入就很危险，而阶层理论对案件的判断就是从犯罪的客观要件切入的，而且能确保客观的行为和结果性。

三阶层的逻辑是这样，二阶层的违法/责任的逻辑更是如此，就是先把客观的危害确定下来，然后再谈主观的故意过失、责任年龄。所以，主观判断一定是推迟到客观判断之后进行的，这样的判断只有阶层理论才能做到，而四要件理论则很难做到。

在讨论各罪时，应当把这个犯罪行为的客观危害分析清楚，这样就很容易去判断罪与非罪。如果这个行为结果反映的事实无法确定，法官就不能先去考虑这个人的主观方面。

以骗取贷款罪为例，甲的公司没有钱了，要去贷款，银行也想贷给他，但又觉得公司不具备贷款条件。银行的人说，甲的公司上一年的利润太低了，基本是亏的，银行的贷款通则规定去年的利润率要达到7%以上才能贷款，需要回去进行修改。有的银行职员直接拿铅笔在贷款申请表上改，上年度的利润改成7%以上，改完以后就拿回去。这就符合条件了，得到贷款了。后来贷款用途被改变了，最后好几千万还不了，结果给甲定了罪。

但是，此时被告人提出了两个抗辩事由：一是数据是银行的人改的；二是有足额、真实的担保，银行要是把担保物处理了足以把债务补上。基于这样的客观事实，我会得出结论，在这个案件里没有客观的行为，因为银行的人参与作假，客观上看银行没有被骗，另外因为贷款的担保是真实的，贷款的风险不存在，贷款的资金是安全的，行为没有造成危害后果。

但是按照四要件理论，法官可能会说，甲就是想骗银行的钱，甲一开始去就知道不符合条件，后来又把用途改变了，所以主观上是有过错的。阶层理论就是想把实务上过于主观以及主观优先的结论堵死，这对当代中国来讲特别重要，因为这样才能从根本上解决防止错案的方法论的问题。

第二，我们需要哪一种阶层理论？阶层理论在国外有数十种，要把国外的理论的来龙去脉搞清楚要花很多时间，这里不详细讲，我大概讲一下究竟应当采用三阶层还是两阶层。三阶层是流传最广的；两阶层是区分违法和责任的理论。三阶层与两阶层没有太大差别，从教义学上看，差别在于解决假想防卫时的说理不同。我个人倾向于三阶层，理由在于：

其一，构成要件该当性符合中国的传统理念。很多人很爱看包青天，包青天经常问下面跪着的人：“该当何罪？”这实际上是在问构成要件该当性、符合性。重视构成要件的该当性还有指引国民行为的附带作用。刑法描述的行为实际是对该当性的描述，不得杀人、不得诈骗、不得偷枪，这是在对国民发出指引。

构成要件对国民有引导作用，对司法也有引导作用。在三阶层的实务运用中，一个重要环节就是去寻找法律，此时就得看行为最接近哪一条，也就是探索行为究竟对应哪个构成要件的该当性。

其二，三阶层稍微抽象化一些。三阶层对构成要件的解释和违法性是有细微差别的。构成要件是告诉国民普遍情况，例如杀人是不对的；违法性要告诉国民的是在哪些情况下杀人不违反刑法，例如你生命受到他人威胁时，可以杀了威胁你的人。我国每年故意杀人案有好几万件，完全因正当防卫而把对方杀了的案件很罕见。所以，构成要件和违法阻却这两个要件并不是一个等量级的，区分开来其实是有意义的。

其三，三阶层区分了构成要件该当性和违法性。举个最经典的例子，打死一只蚊子和因正当防卫而杀人是有区别的，但两阶层未对这个问题予以区分。有人认为这对司法行为没有影响，其实是有间接影响的。

比如，短时间的“使用盗窃”行为，按照两阶层的理解，这个行为不违法，但按三阶层则可以说这个行为对财产有损害。虽然在刑法上不符合构成要件，也没有违法行为，但民法是保护个人财产的，所以这个行为是具有违法性的，需要防卫。如果按照三阶层这个防卫没问题，但按两阶层则有疑问。

三阶层和两阶层对很多细小问题的处理不一样。那些赞同两阶层的人所讲的理论，其实意义很有限。因为对两阶层来说，违法性的判断实际上还是要以构成要件的判断为前提的，所以两阶层和三阶层并没有实质的区别，没有必要非得去采取两阶层的体系。

采用三阶层则未必一定要使用三阶层的术语。换句话说，教科书上的犯罪论体系没有严格按照三阶层去写。其实，按照先客观、后主观，先一般、后特殊，先形式、后实质，先一般的定罪事由、后特殊的辩护事由的逻辑，你就会得出和三阶层相同的结论。现在国内主要的教科书，包括陈老师的教科书也不是按照三阶层的术语描述，而是独创了罪体、罪责、罪量三部分；张明楷教授的教科书是不法、责任两阶层。这些理论都是阶层的逻辑，并没有区别。最后的结论是什么？

要有阶层，而且要做接近于三阶层的思考，但是未必使用它的术语。但无论如何，在有关犯罪思考的逻辑和方法上是一定要根据阶层理论进行的。我们这次和北大法宝合作研发的刑事法宝也是这样，在分析每一个罪名的时候，应当先讲客观的构成要件，再讲主观的构成要件，有的案件有一些特殊的违法事由，或者特殊责任事由时，也需要进行分析。

这等于是先讨论违法，再讨论责任，先讲客观、后讲主观，先讲一般的东西、再讲另外的东西，先讲形式的东西、再讲实质判断，先讲法律描述、再讲最后的规范和逻辑。我认为，这就是阶层的理论，所以采用阶层理论未必意味着就要使用阶层理论的用语。这样的思考实际上在很大程度上也是吸纳了四要件当中合理的成分，因为四要件里的很多要素同样需要阶层理论来作判断。

换句话说，赞成四要件的人也可以说，三阶层也考虑了四要件理论中的这些要件，但阶层理论在作司法判断时必须确保这些要件哪些在前面判断、哪些在后面判断。如果能坚持这一点，那四要件理论在方法论上和阶层理论基本没有实质差别，这是可以接受的。所以，我认为，阶层理论和四要件理论的争论在很大程度上是可以化解的，关键是方法论和解释的问题。

第三，实践中怎么运用阶层理论的问题。这点和第二点紧密关联，改造阶层理论时不必照搬三阶层的术语，但要把它的方法论融合到司法实务中去。在实践中处理任何案子都不要先讨论主观要素，这一点侦查人员和检察人员都要注意。这些人员接触被告人比较早，而越早接触嫌疑人，嫌疑人获得律师辩护的机会就越小。嫌疑人对自己行为的认识和判断往往不太清晰，他在没有律师在场的情况下进行的陈述，在司法人员看来就是胡说八道，这样会给司法人员带来不好的印象。

很多司法人员特别是一线侦查人员，一接触嫌疑人就很容易认为其特别可恶，因为有的嫌疑人有前科，甚至屡教不改。以这样的出发点来判断犯罪是否成立是有问题的，四要件理论中主观判断优先可能导致的危险就在于此。实践中有很多“调包”的案子，为什么在中国实务中对大量的调包案件都按诈骗定罪呢？很大程度上就是因为先从主观出发，司法实务会认为被告人一开始就想骗人，最后又得逞了，所以就是诈骗。

但是，诈骗罪的逻辑构造所讲的阶层论是要优先考虑不法要件--基于欺骗使对方陷入错误，对方陷入错误后交付财物，犯罪人取得财物，被害人遭受财产损失。如果对调包诈骗的案子按这一尺度衡量，那就不具备客观要件，被告人的行为就应该构成盗窃罪。所以，很多错案的发生原因其实就是司法人员只从主观出发，不运用阶层理论，也不按阶层方式进行思考。

如果有了阶层思考，客观要件就要绝对优先，这个判断结束以后才是主观的责任要件。一般地判断构成要件该当性、违法性之后，另外再判断违法阻却事由和责任阻却事由，同时行为的判断通常是形式的判断，按照这条线梳理下来，同时又给被告相应的辩解机会，整个司法的逻辑就是阶层理论在实务中的贯彻。

所以，我的结论是，阶层理论没有那么复杂，就是要把行为人做的事是不是坏事确定了，再来说如何处理做事的人，即把违法和责任区分开。这个思路理清楚了，就会发现阶层的理论没有漏洞，也很容易操作。现在很多坚持四要件理论的人一直认为四要件简便易行，容易被人掌握，通行了几十年好像没有什么问题。

但是，我也可以说三阶层更简便易行，逻辑线索更清楚，更容易掌握，而且在实践中更容易防止错误、实现人权保障，更容易让法官思考问题时瞻前顾后，作有体系的思考并确保不出错。所以，它是更好的体系，对于未来的实践更有价值。

车浩

刚才周老师讲的很精彩。首先谈到阶层理论体系性思维的基本特征，又谈了两阶层与三阶层的比较，最后重申他认为阶层体系简单易行。我很赞成他的观点。阶层体系的理论精髓在于不法和责任的区分，而且这个区分有递进关系，不法是讲行为对不对，责任是在对不对的基础上，再讲行为人要不要负责任以及负多大责任。这个思维方法可以贯穿于方方面面。

我听他讲的时候就想起这两天刚结束的高考当中出现的一个事件。高考英语听力考试要求一点四十五入场，结果一个考生一点四十六到，迟到了一分钟就取消了他的考试资格。对这个事件网上有各种声音。

在我看来，如果按照阶层犯罪论体系，评价很多社会问题就会下意识地使用这种不法-责任的递进关系：首先会问这个学生做的事情对不对？回答是不对。肯定是有问题的，比如迟到了肯定不对，后来人家问他为什么迟到？他还撒谎说打车的问题，这个也不对，迟到且说谎话；接下来要考虑的是，对这个错误的行为，要给他什么样惩罚？

这时候会考虑一个人承担责任受到惩罚的程度，要和之前做错事的程度相对应，比如通常说的“杀人偿命、欠债还钱”，这讲的就是一种不法与责任的对应关系。杀人可能判死刑，但是欠债就判死刑，那就是罪责刑不相适应。所以，责任以不法为前提，惩罚一个人的程度也不能超过他的不法程度。

那么，对于这个学生，他离规定的入场时间晚到了一分钟，而正式考试还要在29分钟之后才开始，由于他这一点点错误，就直接取消了他的考试资格，两者之间是不是相称？这个惩罚程度是不是超过了他犯错的程度？

这个思维方式是刑法教给我们的。日本有一个刑法学家叫西原春夫，他80多岁了，当过教授、校长，做过一些行政管理事务，他说他这一生中的很多事情，都是用刑法理论的思维支配其思考，并处理人生的各种问题。

今天讲的阶层理论，这其中的递进关系，首先要看一个行为对不对，再谈如果错了承担什么责任，这是整个阶层理论的核心。其他的问题都是在这个基础上展开的。

刚才周老师提到各种各样的阶层体系，在座的陈兴良老师其实是刑法知识转型和犯罪论体系变更的主要推手和关键人物，他是德日三阶层理论的坚持支持者，同时又在自己的教科书里面自创了了一套“罪体——罪责——罪量”的体系，这是两种不同的阶层理论。不知道陈老师对这个问题怎么看。

陈兴良

刚才周光权教授做了很好的发言，周教授对阶层理论有很深入的思考，他几年前出版了《犯罪论体系的改造》的专著，核心命题就是要对犯罪论体系进行阶层化的改造。尤其是今天的主题“刑法阶层理论的司法前景”也是周教授提出的。

刚才周教授围绕这个主题做了十分到位的阐述，尤其是周教授不仅对刑法阶层理论本身所包含的理论问题做了精彩的说明，并结合有关的具体案例做了分析，表明阶层理论在司法实践中具有广泛应用性，我们相信刑法阶层理论在司法实践中也会逐渐推广。

应该说，我对阶层理论也非常感兴趣，较早就开始思考这个问题，我曾经发表过一篇文章，题目是《犯罪论体系的位阶性研究》。下面，我围绕犯罪论体系的位阶关系做一个阐述。

第一，如何从理论上揭示三阶层的方法论？我认为阶层背后指的是位阶，位阶是逻辑学概念，两个事物之间存在不同的关系，其中有一种关系叫位阶关系。位阶关系不同于事物之间的依存关系，所谓依存关系是两个事物之间彼此不可分离的关系，其中一个事物的存在以另外一个事物为前提，另一个事物的存在又以这个事物的存在为前提，两者是不可分离、互相依存的关系，这种关系在社会生活中非常普遍。与这个关系不同的另外一种关系是位阶关系。

位阶关系的特点是，前一个事物的存在不以后一个事物的存在为前提，但后一个事物的存在则以前一个事物的存在为前提，没有前一个事物就没有后一个事物，这种关系是位阶关系。

位阶这个用语在对法律现象的描述中也经常使用，例如，在法律位阶关系中，宪法的位阶是最高的，民法、刑法、行政法等部门法的位阶要比宪法低。宪法是母法，民法、刑法、行政法等部门法是子法，两者之间是母子关系，宪法的存在不以民法、刑法、行政法的存在为前提，这样的逻辑关系就是位阶关系。

位阶关系可以引入犯罪论体系中，并以此描述犯罪成立条件之间的位阶关系。犯罪成立条件具有若干种，其中有的处于前面，有的处于后面。前一个犯罪成立条件不以后一个犯罪成立条件为前提，但后一个犯罪成立要件的存在必须以前一个犯罪成立条件为前提。犯罪成立条件之间之所以存在位阶关系，关系到一个核心问题，刚才光权教授和车浩都提到了，这就是不法和责任的关系。

不法和责任是犯罪实体的两大支柱，整个犯罪论体系都是围绕不法和责任展开。不法和责任之间就是位阶关系，首先判断是不是存在不法，如果存在不法，再考虑是否对不法承担责任。从不法与责任的关系可以看出，不法的存在不以责任为前提，但责任却必须以不法为前提。没有不法是不可能有责任的。所以，责任对于不法具有依附性，两者之间具有位阶关系，不能首先考虑有没有责任，再来考虑是不是不法，这就完全颠倒了。

因此，从逻辑上来说，存在着没有责任的不法，就是刚才光权教授提到的不满13岁的行为人故意毁坏财物的情况，行为人没有达到法定年龄所以没有责任，这即是没有责任的不法。但反过来说，却不存在没有不法的责任。不法和责任之间的关系就是一种逻辑上的位阶关系，由此出发奠定了犯罪论体系阶层性。

早期，将不法和责任简单地归结为客观和主观的关系，因为当时有一句法律格言：不法是客观的，责任是主观的。就是说，一个人是不是不法应当从客观角度来考察是不是违反法律规定，这就是所谓客观违法性说。而责任是主观的，所以说不法是客观的，责任是主观的。

后来又有很多演变，尽管不法与责任的内容发生了重大变化，但不法和责任的逻辑关系，确定了整个三阶层的犯罪论体系是一种内在的逻辑关系，三阶层的犯罪论体系就是在这样一种位阶关系的基础之上形成的。

三阶层的犯罪论体系只是对不法和责任的犯罪成立条件的外在表现，完全可以进行排列组合。三阶层是通常的表述，也可以改为两阶层，即不法构成要件和责任构成要件。也可以分为四阶层，因为在客观构成要件里面有肯定要件还有排除要件，主观构成要件里面有肯定要件还有排除要件。

但不管怎么排列，只要把握这些构成要件之间的位阶性，尤其是建立在不法和责任的基础之上的位阶性，我认为就掌握了三阶层理论的精髓，这是我对什么是三阶层理论的简要说明。

第二，三阶层与四要件之间到底有什么区别。关于三阶层和四要件，刚才光权教授提到了，事实上对于99%的案件来说四要件理论的判断是对的，有疑问的可能只是1%的案件。我比较赞同这个说法。为什么会出现这个问题？因为我们依据法律规定来定罪，而不是根据三阶层或者四要件来定罪。

而事实上，99%的案件没有三阶层理论、没有四要件理论，定罪也不会出现错误，也就是说，99%的案件不需要这些理论。其实，犯罪构成理论从产生到现在也不过100年，而四要件理论也不过只有50年。过去好几千年人类从来没有三阶层或者四要件理论，照样完成了定罪活动。

实际上，真正需要用理论来指导的恰恰就是这1%的疑难案件，四要件理论如果解释不了这1%的疑难案件，那这个理论就一点用都没有，这1%的疑难案件才是真正检各种犯罪论体系的试金石。

不管是三阶层还是四要件理论，根据这种理论逻辑得出一个定罪结论，以此指导定罪活动，这是犯罪论体系的定罪指导功能。这是过去我的观点，现在看来这个问题还是值得进一步思考的：犯罪论体系究竟是指导定罪还是检验定罪结论的工具？

其实，在大部分情况下，定罪可能凭经验，未必就严格按照三阶层或者四要件理论，但三阶层或者四要件理论主要起到一个检验作用。简单案件不需要检验，特别复杂的案件才需要检验，采用三阶层或者四要件理论进行检验，尤其要能够说明定罪的法理根据和逻辑根据。

也就是说，过去的四要件理论过于简单，很多复杂的理论问题难以进行有效论述，而三阶层理论相对来说比较复杂，里面包含逻辑关系、价值关系，更容易进行有效说理。从某种意义上来说，犯罪论体系是用来说理、检验的。

第三，三阶层和四要件的差别在哪里。刚才光权教授提到，我觉得两者之间的差别并不在于论证有罪，而在于出罪。四要件理论更容易入罪，三阶层理论更容易出罪，三阶层理论为辩护提供了出罪的空间。也就是说，对于犯罪成立来说，四要件是四个要件必须具备，三阶层是三个阶层要件必须具备，两者并无根本区别。差别在于无罪。如果采用四要件理论，四个要件之间并不存在位阶关系，而是存在依存关系。

比如，犯罪主体在四要件中是指已经达到法定刑事责任年龄、具备刑事责任能力并且实施了犯罪行为，这样的犯罪主体概念就很奇怪。所谓实施了犯罪行为是客观要件的内容，怎么归入犯罪主体中了呢？如果在犯罪主体中去掉实施了犯罪行为的内容，只剩下具备刑事责任年龄和具备刑事责任能力，那么，每个达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的人就是犯罪主体。

因此，把犯罪主体限制在实施犯罪行为的前提下，犯罪主体的概念也就包含了犯罪客观方面，当行为人成立犯罪主体时，事实上犯罪已经成立。这些犯罪成立要件是互相依存的。比如，一个不满14周岁的人杀人，肯定是无罪，在无罪的情况下，是不是四个要件都不存在呢？当然会说四个要件不存在。但事实上，在这种情况下，犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主观要件都是存在的，仅仅是犯罪主体不存在而已。

但是，三阶层与四要件不同，三阶层理论在犯罪不成立的情况下，会精确到基于哪一个构成要件要素而不成立犯罪。或者是因为没有不法而不成立犯罪，或者是因为虽然有不法但没有责任而不成立犯罪。所以无罪分为很多情形，不能简单的说无罪，而是要说基于什么理由无罪，是因为没有不法而无罪还是因为没有责任而无罪，两者是不一样的：没有不法而无罪说明没有做错事，但没有责任而无罪是做错事了，只是因为缺乏承担责任的条件而无罪。

因此，刑法阶层理论更精致，对犯罪的分析判断更加精细，社会意义更大。就无罪来说，它不是简单地认定无罪，而是有区分出不同的无罪，这些不同的无罪意义不一样，传递给社会的信息也不一样。这是三阶层和四要件理论的根本差别，不仅仅是形式上的差别，而是思维方法和逻辑关系的不同，最后表现出来的价值取向也不同，因此，两者应该有所取舍。

最后，为什么要采用刑法阶层理论？这个问题也是刚才光权教授提到的，阶层理论是不是非常复杂的教义学，实际当中有没有运用前景，有没有实用性。我认为，运用前景很广阔，很多情况下之所以出现错案，很大程度上是没有运用阶层理论处理案件所致。

根据阶层理论，有一些判断时必须要坚持的原则，关于这方面我也写了很多文章，做了一些讲座。比如，客观判断先于主观判断，事实判断先于价值判断，事实判断先于实质判断，类型判断先于个别判断等。因为在客观和主观之间，类型和个别之间存在位阶关系，不能颠倒。主观和客观关系，不能首先说有主观，而要首先考虑有没有客观。杀人行为和杀人故意之间存在位阶关系，有没有杀人是首先要考虑的。如果杀人了，再来考虑杀人是不是故意的。

所以，杀人故意具有对杀人行为的依附性，杀人故意的存在必须以杀人行为存在为前提。在这种情况下，不能首先考虑有没有杀人故意，再来考虑有没有杀人行为，否则，很容易造成错误。至于价值判断和事实判断的关系，首先要有事实，然后再考虑这个事实具有什么价值，因为事实是价值判断的载体，载体都没有怎么考虑价值。

所以，要考虑有没有这个事实，再来说这个事实对不对。如果事情都没搞清楚就说对不对，那就乱了。很多情况下没搞清事实就说这个人好不好、对不对，这个判断是缺乏事实根据，事实应该永远放在价值判断的前面。

车浩

陈老师刚刚主要围绕着位阶性的概念深刻地阐述了犯罪阶层体系的本质特点，特别是不法和责任的关系，存在没有责任的不法，不存在没有不法的责任。这是一个很重要的关系，阶层不仅仅是简单的几个层次之间的累积，而是各个层次之间有一个递进关系，也就是位阶性。

两位老师都提到了一点，那就是三阶层和四要件理论在绝大多数案件中都不存在重大差异，而是在极少数案件中才存在差异，而恰恰是这极少数案件才是需要刑法理论来解决的部分。

接下来请人民大学法学院的付立庆教授谈谈他对这个问题的看法。

付立庆

如果说陈老师这些年来是倡导以阶层理论改造传统理论的旗手，周光权教授是传统理论阶层化改造的先锋的话，我自认为是阶层理论改造的马前卒，十余年来也为阶层体系的改造写了一本书和一些文章。刚才周光权教授和陈老师讲的内容涉及阶层体系的必要性，周教授概括为是体系化思考的必要、是裁判说理、避免错案的必要，我认为这些概括都是非常中肯的。

在我看来，阶层体系的特征、实质或者主要优势在于，由于不法和责任的区分，因此存在着违法意义上的犯罪和违法有责意义上犯罪的区分，从而存在不同意义上犯罪的差别。这一点是四要件理论不可能具备的。正是犯罪的多义性，违法意义的犯罪概念被突出，使得阶层体系比四要件理论有优势，使得在1%的案件当中四要件理论捉襟见肘，阶层体系得心应手。

为了说明这个问题，我举个实践中比较常见的例子。

2012年3月5号下午，经同案人谢XX（盗窃的时候已满15周岁未满16周）提议本案被告人陆某某跟随谢某某至某室盗窃，在谢某某安排下，陆某某在外放风，谢某某钻窗进入该室实施盗窃，共窃得人民币11万元。盗窃得手后，未满16周岁的谢某某分给陆某某人民币6千元。后谢某某因本次盗窃被公安机关收容教养。已满15周岁、未满16周岁的人提起犯意，并且直接入室盗窃，安排未满16周岁的人放风，赃款11万元分给放风的人6千元。

这一案件中，如果按照四要件理论就会得出这样的结论：由于实施盗窃的谢某某未满16周岁，不符合盗窃罪的主体要件因此不构成盗窃罪；而在外望风的陆某某要么也不构成盗窃罪，要么单独构成盗窃罪（因为两人不可能构成共同犯罪）。

可是如果认为陆某某不构成盗窃罪，客观上他帮助了行为人实施了严重盗窃行为，入室盗窃并且数额巨大，不构成盗窃罪不合适；但如果构成盗窃罪，按照单独盗窃罪处理，按照四要件理论理解就会出现问题，因为他并没有盗窃的实行行为，充其量单独按照盗窃预备行为处理，但显然实践当中不会这样做，可他毕竟没有盗窃实行行为。

这时四要件理论可能借助于所谓的间接实行犯、间接正犯理论。可是，陆某某是被他人提议，由别人安排，仅仅在外面望风，实行者虽未满16周岁，但确实是整个盗窃的倡议者，且实行者分赃更多，这个案件中难以认定陆某某有控制他人行为，难以认定已满16周岁的实行者谢某某是被他利用的工具。这样就会出现处罚的漏洞，勉强按照四要件理论处罚而无法获得合理说明。

而按照阶层体系的话，这样的案件就很好解决。在阶层体系中，实行人谢某某实施了符合盗窃罪的构成要件、并且是违法行为的行为人，因此他的行为是违法意义上的犯罪。违法是连带的，在外面为他望风的陆某某因为谢某某的行为也就连带具有违法性，同时责任是个别的，谢某某虽然没有达到盗窃罪的刑事责任年龄而不处罚，但陆某某的行为因是本人行为具有了可遣责性，因此完全可以按照盗窃罪来处罚。

所以，阶层体系下关于共同犯罪成立范围的理解中，这就是典型的限制从属性说主张得出的结论，就是说实行者实施了符合构成要件且违法的行为，就是违法意义上的犯罪，背后属于二次责任类型的参与者（教唆者或者帮助者），只要是教唆、帮助了违法意义上的犯罪即符合构成要件，且这种违法犯罪就可以成立相应共犯，这个案件中可以当共犯处理。

这时候实行犯虽然因为没有责任而不处罚，但是却存在着共犯，这既解决了陆某某的定罪问题，又可以避免按照四要件理论导致量刑过重的问题，将陆某某作为从犯处理，按照刑法第27条规定从轻、减轻处罚，定罪和量刑的问题都可以迎刃而解。

严重危及人身安全的暴力犯罪是不是也包括没有达到刑事责任年龄的人所实施的行凶、杀人、抢劫、强奸等行为，是不是也包括不具有辨认、控制能力的精神病人所实施的严重威胁人身安全的行为，也涉及对于“犯罪”的理解。对于刑法第269条，转化型抢劫罪中“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的理解，已满14不满16周岁的行为人，实施了盗窃、诈骗、抢夺的行为之后为了窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证，而当场使用暴力或者以暴力相威胁，是不是能够转化为抢劫罪的问题，也同样涉及对于“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”如何理解的问题。

比如，明知道是15周岁的人偷来的东西，明知道是13周岁的人抢来的东西，还为其掩饰隐瞒，是否构成刑法第312条的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪？再比如，阻止一个人实施犯罪活动，能不能构成刑法第68条的规定的立功？事后查明你阻止的人确实是偷了东西，但只有15周岁，没有达到盗窃罪的责任年龄，算不算阻止他人犯罪？也涉及对于“犯罪”概念的理解。这些场合如果运用四要件理论，都会认为由于没有达到犯罪主体的年龄，因此不是犯罪所得，不是269条要求的犯盗窃、诈骗、抢夺罪，可是这会带来不合理的结论。

这样的行为完全侵害了相应犯罪所保护的法益却没有办法按照犯罪处理，明显是处罚漏洞。而按照阶层体系，这些就是违法意义上的犯罪，15周岁人的盗窃，13周岁人的抢劫，这就是违法意义上的盗窃罪、抢夺罪，这就是违法意义上的犯罪所得，这就是违法意义上的犯罪人、犯罪活动。

因此，从这个意义上来说，根据阶层体系的思考方法，将相应的行为理解为犯罪，完全可以做到对于相关联行为的处理，这可能是周老师和陈老师所说的1%案件里面涉及的一部分问题，就是在法典中提到“犯罪”这个词的时候，如果并没有直接规定相关联的法律后果的场合，犯罪是完全可以通过阶层体系之中的违法意义上的犯罪来理解的——如果采用三阶层体系，就是构成要件符合性、违法性这个意义上理解的犯罪；如果采用二阶层体系，就是不法（违法）意义上的犯罪。这样理解时，对于共同犯罪、连累犯以及正当防卫等场合就会释放出巨大的解释空间，使得一些疑难问题迎刃而解。

今天除了讲阶层体系，还要讲阶层体系的司法前景问题。大家不要以为构成要件符合性、违法性、有责性的阶层体系在中国是很遥远的、将来的事。实际上，可以明确地说，阶层体系在中国的司法实践中正在发生。比如2015年最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：

“认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。上游犯罪事实经查证属实，但因行为人未达到刑事责任年龄等原因依法不予追究刑事责任的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。”

也就是说，最高人民法院明确对“犯罪所得”采取了“犯罪行为所得”的理解，而没有说是犯罪人的犯罪行为所得。换句话说，就是采取了罪行说而不是罪名说。大家也不要仅仅认为只是个别司法解释采取了这种解释，事实上，在没有司法解释的场合，一些司法实践中的法官已经在用阶层体系的思考方式解决案件，比如前面刚提到的陆某某的盗窃案件中，法院判决就恰当地运用了阶层体系的思考方式，将陆某某的行为认定为是盗窃罪的帮助犯，在肯定了双方成立违法意义上的共同犯罪的前提之下，认定陆在其中起次要作用，是帮助犯。

再举一个例子。前面已经提到刑法269条的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，涉及已满14周岁不满16周岁的行为人所实施的盗窃、诈骗、抢夺行为能否转化的问题。这个问题在2002年就有法院判决认定一个已满14周岁、不满16周岁的人所实施的盗窃行为，在面临抓捕而使用暴力造成对方轻伤的场合，完全可以转化成抢劫罪。

这表明，在2003年最高人民检察院研究室的相关司法解决性文件中对于这个问题采取肯定态度之前，司法实践中已经对这个问题先行采取了与四要件理论不同的犯罪概念的立场。可能有朋友注意到，对已满14周岁不满16周岁的行为人能否转化为抢劫的问题，2006年最高人民法院的司法解释只是说这部分行为人如果实施了盗窃、诈骗、抢夺行为造成重伤、死亡的按照故意伤害、故意杀人处理。按照司法解释的逻辑，实际对这个问题采取了否定态度。

但是也应该看到，同样是最高人民法院的司法解释，也认为已满14周岁不满16周岁的行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，没有达到盗窃、诈骗、抢夺的“数额较大”的要求，如果实施了后面的暴力抗拒抓捕等行为，也可能转化成抢劫，事实上也肯定了其也可能是“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，就是说司法解释在数额的场合实际上对于“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”也采取了阶层理论的理解方法，肯定了没有达到有责性要求或者其他罪量要求的场合也要按照犯某某罪处理的结论。

总之，上述例子表明，正如两位老师说的那样，阶层体系的改造或者阶层思维方式本身并不是多么复杂，也并不是多么遥远。只要是肯定客观优先，避免先入为主，承认客观意义上的犯罪、违法意义上的犯罪，这样就求得了周教授提出的四要件理论和阶层体系改造之间的最大公约数，这也是不同的阶层体系论者之间的基本共识。

换句话说，采取何种阶层并不那么重要，即便维持四要件的外壳也无关紧要，重要的是接受不需要承担刑事责任，但在评价意义、规范指引意义上的犯罪概念，而这种犯罪概念会使得相关问题的讨论更加深入，使得裁判文书的说理更充分，为律师在辩护空间的挖掘上释放出更大的空间，这就是阶层体系的巨大优势。

本文转自微信公众号“北大法律信息网”2017年7月26日推送，敬请关注！