互联网平台的行政法律责任 | 中国政法大学青年教师发展论坛第四期
主持人
尊敬的各位嘉宾，亲爱的各位同学，大家下午好。感谢大家来到中国政法大学昌平校区参加第4期中国政法大学青年教师发展论坛。本期论坛由我校法治政府研究院赵鹏老师主讲，赵老师的讲座题目是“互联网平台的行政法律责任”。
首先,请允许我介绍一下本期嘉宾:
特邀嘉宾中国政法大学人事处吴平处长
主讲人我校法治政府研究院赵鹏老师
点评嘉宾腾讯研究院法律研究中心秘书长柳雁军老师
中国政法大学法学院副教授张力老师
中国政法大学法律硕士学院副教授陶乾老师
对外经济贸易大学张欣老师
北京大学博士后左亦鲁老师
很荣幸邀到特别欢迎一直支持我们工作的中国法律评论编辑董飞。我是主持人法学院青年教师王蔚。
特别感谢吴平老师坐镇支持，并有请吴老师给主讲嘉宾颁发本期论坛纪念品。
近年来,互联网平台得到了快速发展，越来越成为我们生活中不可缺少的部分，由此也引发了很多的问题。网络平自身并不直接提供某种产品或者内容，而是在其提供的平台上存储、链接或传送源自第三方的内容，或者为第三方提供基于互联网的服务。这种开放性使平台能够迅速聚合大量资源，事实上具有了一种强大的介入国家治理和市民社会自治的能力。
在这一大背景下,民事、行政、刑事领域的讨论都开始在法学界兴起。行政法视域中更多关注网联网平台是否具有“准公权”及其权力正当性。在此前提下讨论，若互联网平台具有事实意义上的公权力，那么必然应当承担相应责任。责任如何厘定或许将成为本期论坛的主要探讨内容。
因为今天有五位点评人，加上我们的主讲人，我利用主持人权力先分配一下时间，赵老师请先控制在50分钟左右，每位嘉宾10分钟左右。本次论坛我们分为主讲点评与自有讨论两个环节，中间休息五分钟，再次感谢各位嘉宾参加论坛和吴老师的坐镇支持。首先有请主讲人赵鹏老师。
主讲环节
赵鹏
感谢论坛的邀请，很高兴能和不同学科背景的老师一同交流探讨。
我想讨论互联网平台的法律责任之前，首先需要理解，平台对我们的信息传播环境带来了什么改变。前互联网时代的信息传播通常需要借助一个中枢进行交互，例如媒体、电话交换系统。这种通信方式在战时很容易被破坏，因而，美国发展起了全新的通信架构——互联网。互联网的通信是一种点对点（end to end）的结构，形成了一个终端可以通过无数条路线和另外一个终端交互的网状结构。
在这种结构下，即便大部分被破坏，其余的通信仍可以正常进行。这种架构革命了整个社会的信息传播方式。本来，信息的传播受制于少数媒体，而互联网的出现使得媒体不再是一种稀缺资源。任何人只要接入互联网，就可以发表自己的意见，这极大促进了信息生产方式的民主化。一个微博“大V”一条信息的“发行量”可能比一个传统大报还要多。
信息生产方式的民主化还带来了其他社会生产的民主化，例如，一些很小的公司可以通过阿里巴巴的平台便捷地找寻交易对象，在互联网出现之前这可能是很难想象的。
但是，互联网的这种去中心化的结构也给政府规制带来挑战。最初，一些观点认为政府是不可能有效对互联网上的活动进行规制的。现在，这种“无政府主义的乌托邦”的想法已被抛弃，其中，平台经济的崛起是一种很重要的原因。因为，当信息生产力的解放带来信息爆炸之后，我们发现，人们的注意力逐渐成为稀缺的资源（这也是互联网公司为什么视“流量”为最重要的资产）。
为了效率，人们的注意力逐渐集中到少数平台。对此，经济学家已经用“多边市场效应”或“双边市场效应”来解释：滴滴和快的合并使得用户和出租车司机都大幅增加，也使得双方更容易找到对方并发生交易，这说明一个集中的平台更有效率；同样，阿里巴巴网站商家越多就对买家的吸引力越大，反过来充足的买家也会招来更多商户的入驻，这是一个自我强化的过程；社交平台亦是此理。
因此，平台的崛起在一定程度上改变了互联网去中心化的架构，少数平台掌握了互联网信息传播的瓶颈：理论上，离开这些大型平台，人们仍然可以发表意见和信息，但是，这些声音很难受到关注，因而其意义有限。
如何理解这些平台所拥有的力量，魏则西事件、人民日报的评论（参见：《不能让算法决定内容》，《人民日报》2017年10月5日第4版。）等均反映了一种隐忧： 平台企业通过控制信息的呈现结构，事实可以决定某些信息成为公众的永久记忆，某些信息仅是转瞬即逝的插曲。这可以极大地影响整个社会知识建构以及相应的交易机会选择。
因此，平台在事实上成了现代社会信息传播的“看门人”，这种力量会不会被私人滥用？我想这个问题需要关注但也毋需恐慌，毕竟，平台处于市场竞争之中，而互联网的技术迭代又十分的迅速，平台的力量始终处于一个动态的变化过程，市场机制对其还是有非常强大的制约。
与此同时，政府基于公共利益的考量，例如维护国家安全和民族团结，控制淫秽色情，确保食品药品安全和消费者保护等等，也要求平台企业对平台上呈现的信息进行控制，过滤一些信息，否则就需要承担相应的行政法律责任。这些监管举动是有正当基础的，但是，也需要认识到，一旦规则设定的不合理，也可能侵犯其他法律所保护的价值。
例如，在现行责任体系下，已经出现平台为了避免法律责任，而采取过度严格的过滤策略的问题。例如，微博曾经因为信息中的“黄色”二字过滤掉有关部门发布的雾霾黄色预警。
这提醒我们，某些监管导向，可能已经破坏了我们的信息传播环境。也提醒我们思考一个根本性的问题，即我们希望平台扮演什么角色？我们希望它是相对中立的，对于那些并非明显违法的信息，让它通过，然后事后通过法律程序评价它并进行归责；还是希望它成为一个高度积极的管理者，可以全面控制用户看到的信息，甚至以大量合法的信息也遭到牺牲为代价。与此同时，政府对平台施加法律责任，迫使其履行某种“主动监控”义务，这种主动监控的边界何在，如何理解个人信息保护的价值？
从上述宏大的背景回到法律的技术细节，我们可以看到，早在对互联网平台的行政法律责任的立法突飞猛进之前，平台的民事责任就有广泛的实践。《侵权责任法》第36条规定“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。
但是，这一规则在司法实践中被解释为，网络服务提供者对平台用户产生的内容一般无须承担普遍性的监控义务，除非存在非常明显的违法信息，平台原则上在履行“通知-删除”义务之后即可免除责任。这实际体现了对违法有害信息的控制和保障合法信息交流之间的平衡。
而在《互联网信息服务管理办法》第16条、《食品安全法》第62条、《广告法》第45条也有类似表述，只是一旦违反需要承担行政法律责任。但是，在行政部门的下，其规范内涵却大相径庭——互联网平台企业需要普遍性的主动监控其用户产生的内容，否则面临行政处罚。
与此同时，这些行政解释还影响到之后民事案件乃至刑事案件的判决。而且，这种强化平台责任的趋势还在进一步强化，例如，《网络餐饮服务监督管理办法（征求意见稿）》第27条就要求网络餐饮服务第三方平台承担对商家线下审查的义务；第29条则要求平台对商户经营行为和服务进行抽查和监测。
由线上对信息的主动监控义务扩展到线下审查经营者经营活动的义务，平台义务的扩张似乎已经完全背离了其基本的技术能力。与此同时，《电子商务法（二审稿）》第23条第2款进一步要求平台经营者向有关部门报送经营者的经营信息，这又使得平台从发现违法之后报送扩展到主动全面的报送，相关个人信息泄漏和数据产权侵犯的风险不容小觑。
从行政部门立场来看，平台承担更多的管控之责，可以极大减小监管压力。但是，这种解释是否背离了法律的原意，法律是否要对行政部门行动进行基本的控制，这些均是需要冷静讨论的。
在我看来，平台需要承担与其经营活动性质相一致的注意义务，但是，当下激进地扩张平台义务的做法，使得行政部门“转移”了本应由自己承担的监管义务，这种情况对行政法治是一种挑战：
首先，行政部门的监管隐于幕后，而由平台出面治理，平台依据合同条文建立与用户之间的关系，原先的“依法律治理”转化为“依合同治理”，传统的行政法控制机制（如要求对相关违法行为的处理建立在事实清楚、证据确凿并遵守正当法律程序的基础上）难以发挥作用。
其次，行政部门在幕后指挥，但对于其错误的行为，不能被有效问责。
第三，也是更关键的，平台是否相关信息违法的最佳判断者，它的错误判断——不管这种错误判断在实践中已经量存在，是否侵蚀了信息的自由流动。
由此，当下片面强化平台责任的做法可能会伤害到其他法律保护的价值，我们需要更加理性地设计相关制度。对此，区分场景予以处理可能是较好的：
第一，区分信息有害和线下行为有害。一些煽动性、诽谤性、色情的信息本身具有危害，此时，平台需要尽到对那些明显违法信息的监控义务。但是，一些问题的根源是线下的行为或者产品有问题。例如，餐饮、产品的质量出现问题。对此，我们需要认识到，仅仅从线上呈现的信息，是很难对其进行判断的，平台的监控能力有限。
而且，更加根本的是，我们是仅仅让这些经营者不再网上出现甚至换个马甲出现就行了，还是应当将平台交易信息作为线索，进行线下整治。国外不少执法部门就根据yelp上的点评来配置监管资源。在我看来，网络食品、产品领域中的种种乱象，监管部门线下监管懈怠恐怕是主要原因。
第二，区分信息的危害程度。对于涉及国家安全、暴恐行为、民族歧视性言论、版权等的内容，要求平台承担一定的主动监控义务却有必要，但是，是否所有的信息都需要经过这种筛选？
第三，区分平台内用户保护和平台活动外部性控制。一些监管规则的目标在于保护平台内的消费者，但是，我们需要认识到，平台本身是一个多边市场，保护消费者创造更好的平台环境本身能提升其对消费者的吸引力，平台自身就有很大的动力去提升。而且，通过技术创新实现的治理绩效可能比那些过时的监管规则有效的多。
对于此类问题，监管部门不宜设定过多的强制性规范——你怎么保证你这些规范切中问题要害并与快速迭代的互联网技术相同步？相反，一些活动是对平台外的权利人，如版权人、商标权人产生的侵害，这些方面平台自我治理的动力可能并不是那么充分，设置合理的责任，就比较重要。
而且，我们还需要思考，治理平台是否只能通过课以法律责任的方式？基于数据驱动的放松管制可能是一条新的路径。以电子商务为例，在电商平台崛起之前，交易在大大小小的市场、商店里分散进行，监管很难及时触及这些交易。
于是，我们发明了大量的准入管制、强制性标准来力图确保相关产品、服务是符合质量要求的。这套体系是否有效暂时不论，在电商平台崛起之后，交易场景已经高度集中化了：大量交易都在一个或几个平台上进行。
通过平台生成的大量数据，例如用户的点评，我们已经很大程度上可以了解到商品或者服务的质量，那么，原来那套体系还需要继续适用吗？我们的思路是否可以转到诸如，监管部门及时地根据用户点评来优化监管执法的指向；或者通过法律行动制止虚假、恶意点评等行为，保证数据真实有效以便市场有效选择？
我想，这种基于数据驱动的放松管制模式或许能够既最大程度地保证信息的有效传播，又借助互联网技术解决经济、社会生活中存在的弊病。
以上是我的基本观点，谢谢大家！
主持人
感谢赵老师的精彩报告。刚才您的发言细致梳理了我国现行法律当中的规范结构并且指出了其中存在的法律规范与行政解释造成的矛盾和冲突。赵老师接着从监管部门、平台和用户的关系出发，揭示出了行政权的“两大面孔”。
“第一大面孔”是“贪婪”：行政权存在天然扩张的倾向，即在每个领域延伸权力。“第二大面孔”是“懒惰”：行政权尽力逃避责任，在拥有权力的同时，把责任推给了具有“准公权”性质的平台，平台不得不直接面对用户。
赵老师最后提出权力本身有没有干预信息流动的正当性以及网络平台承担责任保护的利益是什么，这个责任和行政权的界限在哪里？在我看来，赵老师的核心观点是网络平台的合适地位应该是助力监管。
这个时候，有必要请出对这个问题有着深入研究，也担任过法官的腾讯法律研究中心的秘书长柳雁军。我惶恐的是，腾讯研究院作为网络平台的智库，进行的学术研究是站在价值中立的立场上呢，还是站在互联网平台经营者自我利益的立场上？ 下面有请第一位重量级点评嘉宾柳雁军秘书长。
评议环节
柳雁军：
感谢王蔚、赵鹏的邀请。根据赵鹏讲述的内容，我想从行业的角度再补充几点：
第一，对于平台的行政责任，我更多的是倾向称之为平台的行政义务。所谓平台的行政义务是指行政机关将自己应当履行监管职责通过立法的形式全部或者部分“转嫁”为以平台所应履行的事前实名登记的义务，事中违法信息或者行为的发现、停止传输、保存、报告等附随义务、事后的配合义务等系列义务。如果平台违反上述义务则要承担相应的责任。在尚未形成定论的情况下，我倾向称之为平台的行政义务。
平台行政义务的特征主要有：第一，行政主体的最初的权力主体；第二，具有“准行政权力”的属性，例如对违法信息的处理等行为具有很浓厚的强制色彩；第三，与平台上的用户（包括经营者）权益密切相关。
平台行政义务的实质是行政机关面对互联网带来的问题所形成的一种监管思路和监管方法。传统线下社会形成了行政主体与相对人二元均衡的状态，而互联网的出现，则打破了这种均衡。
政府如何在互联网虚拟性、复杂性和特殊性与政府行政资源有限性面临严峻冲突的背景下实施有效监管，成为亟待解决的一大难题。而互联网平台的出现，为政府提供了新的思路。在互联网监管领域，从传统新闻媒体“把关人”理论出发，到“谁办网谁负责”原则确立，政府逐渐探索形成了“以网管网”的监管思路，以互联网平台为抓手，通过管互联网平台来实现最终监管目的。
第二，刚才赵鹏讲到区分信息有害还是线下行为有害的问题，在实际上，信息和行为存在一定的交叉。现在还存在着如下几点问题：
首先，平台作为一种私主体，是否是行使准行政权力的适格主体，值得商榷。传统的行政授权、行政委托还无法从理论上很好地解决这个问题。
其次，在用户救济方面，表面上看似是民事法律关系，其背后掺杂着行政法律关系，但由于平台并不是行政主体，用户遭受权利侵害后无法通过行政诉讼救济，这是法律后果的混淆。
再次，违法信息认定标准的模糊问题，目前存在的标准相对比较泛化，这样带来了平台处理违法信息不确定性，使得平台陷入了“两难”的境地。
最后，还可以对信息类型作出这样的区分，即发布的信息和发送的信息。对于发布的信息可以采取“发现-处理”的模式，而对于发送的信息，这样的点对点的即时通讯信息，而应当采取“知道-处理”的模式。‘
第三，关于多元治理的可能。在强调多方参与治理的大背景下，平台作为其中的主体之一，应当在其中承担必要的义务及责任。但究竟应当承担多少，如何承担，才能更好地实现监管的初衷，是我们必须审慎思考的问题。
鉴此，我们必须立足现阶段互联网发展实际，在充分考虑可行性、有效性、补充性及差异性等诸多因素的基础上，构建科学合理的平台行政义务体系，以有效发挥平台在互联网治理中的积极作用，最终实现共同促进互联网持续健康发展的目的。
主持人：
我原以为柳秘书长更多地会站在平台的视角，会吐吐苦水，讲讲平台应少些责任。没想到他主动提出了要构建多元科学的治理体系，还勇敢确认平台必要的义务和责任。指出鉴于平台所履行的义务或者责任的复杂性，平台和用户之间的关系其实并没有梳理清楚，造成一种混淆。最后，柳秘书长还做了非常有启发的一个区分，就是区分信息的类型。
再次非常感谢柳秘书长。那么接下来有请中国政法大学法律硕士学院陶乾副教授。作为唯一一位在场的民事责任领域专家，期待陶老师能够从民法的角度探讨如何应对行政解释的扩权行为。下面有请。
陶乾：
非常感谢王蔚老师的邀请。我一直专注知识产权法领域和网络侵权问题的研究，听了今天的讲座我受益匪浅。我主要从民事侵权的角度把平台责任做一个简要的梳理。
首先，我们谈平台责任，其基础是网络信息提供者的责任规则。而网络信息提供者责任起源于美国。早在1996年，美国出台了《文明通讯法案》(Communications Decency Act) 第230款，为了保护刚刚兴起的互联网产业，对于网络信息提供者提供了较多的责任限制。1998年，由于克林顿政府极力主张知识产权的保护，为了控制互联网上著作权法领域的侵权行为，出台了《数字千年版权法》，确立了“避风港”原则和“红旗”标准。
在一般情况下，网络信息提供者不对用户发布的侵犯他人著作权的信息承担侵权责任，但是当侵权行为像红旗一样高高飘扬之时，则不能免责。美国通过上述两个法案对于互联网中用户发布的侵犯著作权和人格权的网络服务商责任进行了规范。
欧盟在2000年出台了《电子商务指令》，沿用了美国的《数字千年版权法》的规则，但是不在局限在著作权领域，而是扩展到了互联网上所有侵权行为，包括对名誉权、隐私权、肖像权等的侵犯。
《电子商务指令》对网络信息提供者进行了类型化的划分，例如提供存储服务的，提供链接服务的等。网络信息提供者对于一般性的信息没有监控义务。但是针对儿童色情、贩卖人口、跨国犯罪、民族歧视等信息具有主动的控制义务。《电子商务指令》的责任限制主要是要求网络信息提供者明确知道或应当知道并实际知道侵权内容存在的情形下，承担间接侵权责任。
在中国， 2006年出台了《信息网络传播权保护条例》，引进了欧美的规则为著作权的侵权责任进行了规定。2010年施行的《侵权责任法》第36条
第三十六条 网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
对于所有的网络侵权行为确立了两个规则：“知道+删除”规则和“通知+删除”规则，但是对于“知道”如何理解存在不同的说法，事实上，在《侵权行为法》通过之前的几个审议稿中，对“知道”的表述亦是三易其稿。这其中最为关键的是，“知道”是否包含应当知道，但是实际并不知道的情形。如果认为包含此种含义，那么网络信息提供者就用户发布的内容应当承担较高的注意义务。
其次，网络平台属于网络服务提供者，但与我们最初提出此概念的时候的网络服务提供者相比，平台更加的多元，一个平台所提供的服务也多元。考虑到网络平台的多样性，谈平台责任时，要对网络平台本身作类型上的区分，例如内容方面的平台，服务连接的平台，电子商务平台以及社交通讯平台等。
何种类型的平台才能享有《侵权责任法》第36条规定的责任限制不能一概而论，要界定其提供的具体的某一项服务是否具有中立性。平台的中立性判断显得尤为重要，平台对于所发布的信息的干涉程度直接影响到其中立程度。
再次，在讨论平台责任时，应该具有多元化的视野。对于平台责任扩大或者限缩到何种程度，应该考量以下几点因素：
第一，经济政策，平台责任扩大或限缩的程度是否会对产业创新带来不良影响。
第二，我们法律上一直讲的利益平衡，这涉及了平台方、网络用户和社会公众以及权利受侵害者等不同主体之间利益的衡量。从平台方的角度来看，要考虑比例原则，对其施加的责任不能限制其经营自由；从用户和社会公众的角度来看，网络言论自由和获得信息的自由不能受到不当的干涉和影响，因此，要考虑到平台责任和平台过滤技术对用户权利的侵蚀效应；从权利人的角度来看，保护其权利的同时也要防止权利的滥用。
第三，技术机制。当信息过滤技术发展到一定程度时，平台的注意义务应当有所提高。另外，由于技术的进步，通知与反通知机制也可以更加的成熟，将更多的假设情形包含在通知机制上，使得权利人、被控侵权人和平台三者之间信息的交换更加全面。而且，技术的发展也使得平台与权利人之间的合作机制更容易实现。
最后，从司法裁判的角度来谈一下平台责任。刚才也讲到了区分场景、区分类型。我认为：
第一，应该区分平台所提供的具体服务的类型和性质；因平台提供的某项服务而产生了第三方侵权行为，平台享受责任限制的前提是相关服务的中立性；
第二，在判断平台的注意义务的程度上，应结合个案的具体情形予以认定，比如，平台采用的技术过滤措施和人工监控措施、平台对特定内容设置的阅读数或商品价格等方面的阙值、被诉侵权内容的重复性等因素；
第三，应该区分被要求保护的权利和利益的种类，区分要求被保护的是财产性权利还是人身性权利，对于财产性权利在明知或者应当知道并实际知道的情况下才承担责任，也就是“故意帮助”。而对于人身性权利，应当知道实际不知道的情形下也应当承担责任，也就是“过失帮助”。
对于财产性权利，“知道”的是被控内容的侵权性质，这种“知道”是基于普通人的一般认知或者从权利人提供的初步证据获得；对于人身权，“知道”的是被控侵权的内容的存在。
此种区分还影响到了“通知+删除”规则内容和形式，对于人身权利的侵犯，对发出通知的主体、通知的内容和形式要求应该更具弹性化，比如，通知发出的主体不限于权利人，而可以是任何人。在该规则的具体适用方面，分为“通知+删除”、“知道+删除”和“禁令+删除”。其中，“禁令+删除”是指依照法院的诉前行为保全裁定和判决的禁令进行删除。这三种情形对应平台和服务应当是不同的。
主持人:
感谢陶老师。陶老师首先解释了如何理解网络平台的民事责任并提出其更多是民事责任的面向。由于陶老师留学意大利多年，后续又到牛津、明斯特等著名高校访问，有非常广阔的国际视野，所以从她的点评中，大家可以感受到美国、欧盟我国不同阶段的发展模式细节上的处理。
陶老师也从平台主体义务与其他的主体之间的权利进行利益协调进行了阐释。最后讲到在个案认定当中，司法权进个案认定对平台的责任要区分“场景”、例如区分平台的服务类型。谢谢陶老师。
下位有请来自对外经贸大学，开设了“网络法原理与实务”课程的张欣老师。
张欣：
非常荣幸来到中国政法大学，感谢王蔚老师的邀请。赵老师的文章我已经认真拜读，结合了刚才的讲解，我觉得收获非常大。其中既有现实制度的把控，又有对互联网规制脉络的思考。结合今天的主题，我主要想谈以下五点：
第一，网络规制和治理的状态和方式会根据人们对于网络发展的认识而不断发生变化。例如，就像赵老师刚才提到的，从人们曾经认为网络世界是完全不能被规制的，但后来人们发现网络是可以被规制的，而且到后来如劳伦斯·莱斯格所说的，会走向一个更加透明和高度的规制形态，并且在这个过程中，推动规制的主体不仅是政府，网络企业或者我们今天谈到的网络平台也是重要的推动者。
第二，具体到赵老师的文章，从平台本身的特质、角色和定位入手来探讨平台的责任这个进路我是非常认同的。那么平台到底是何种定位？从最开始的作为信息聚合的平台逐步发展到今天，很多大的平台都认为自己正在营造一个 “生态圈”，在这一过程中平台的角色无疑变得更加复合、更加立体、更加丰富。
很多时候，平台不再仅仅是扮演一个信息匹配和聚合的中介，而是成为在“生态圈”治理过程中的规则缔造者、规则适用者和裁决执行者。例如淘宝网，它在今天所发挥的功能就是逐步形成自身的一个“生态圈”，在这一个生态圈中的所有买家、卖家等各方主体都纳入到其治理的范围之中。所以，即使法律不给平台施加各项义务时，为了“生态圈”的有序发展，平台本身在做大做强的过程中也会逐步形成生成一套规则演生的能力。
此时，在这里，要通过两个小实例来回应赵老师的两个问题：
（1）关于演讲中提到的平台在（替政府）“执法”过程中可能存在正当程序的问题。我觉得，其实在相关专业领域，行政机关有时难以达到平台所具有的专业化程度。例如，淘宝网在实际运营过程中遇到了很多买家与卖家、卖家与卖家、卖家与平台甚至买家与平台间的纠纷。他们最初有一个又500人的淘宝小二组成的专业客服团队来解决这些纠纷。在纠纷解决的过程中，例如网购中常遇到的纠纷类型，如对是否虚假描述，是否过度修图未真实显示等这些专业性问题形成了较为专业的鉴别能力。而从这点来看，其实它所具备的专业能力是超过行政执法者的。
但是其专业能力不能完全解释其程序上的正当性，所以淘宝网在纠纷解决方面积极探索，后来受到陪审团制度的启发，引入了多方共治的模式，即今天我们看到的“大众评审”制度。在这个过程中，由买家、卖家针对某一纠纷在证据、淘宝规则等基础上，通过投票来完成“裁决”，其实在这个过程中，程序层面的正当性有所增强。所以，我觉得随着组织结构的变化和技术的发展，对于程序正当化的发展可能会体现出一定的积极的面向。
（2）关于演讲中提到的利益平衡和过度管控的问题。从根本上来说，平台是最大的利益相关者，所以从长久来看，其会具有协调好买方与卖方、自己与用户以及与监管者之间的关系。对于关键词过滤时过度管控的问题，我个人认为随着语义分析等技术的发展，可能这个问题不会像我们今天认为的还那么严重，会有所缓解。
第三，解决的路径问题。我非常赞成赵老师刚才讲到的场景化解决路径。刚才几位老师已经从不同的角度探讨了进一步类型化的问题。我再稍微补充一下。例如我们通常都是根据平台的服务类型或者主营业务对其进行划分，但我受到赵老师刚才提到的美国行政立法的启发，我觉得是否有可能在未来，探索出一种能够根据平台的市场影响力或者经济显著性或者对某一重要标准的显著程度的类型划分。
因为不同体量和影响程度的平台在具体履行义务时除了有必须要予以一以贯之的普遍性义务外，还应当精准化，就是根据平台的显著影响程度再探索义务承担的细分标准。对于一些肯定确定的事项，可以通过规则的方式予以确定下来。而对于动态发展的事项，可以制定相应的标准。
同时，我觉得在介入的阶段，即刚才提到的事后监管的问题。我个人认为还应当再根据被监管的内容予以细化。一项事项是需要事前监管的，例如儿童色情信息，如果不在到达未成年人之前阻止信息的显示和传递，则事后的监管就失去了意义。
第四，政府为何将平台“拉”进来，让平台作为“抓手”。我觉得这样一个路径的形成还有一部分原因是信息获得性的问题。任何一个监管框架的构成，都需要掌握“谁在做、在哪做、在做什么”的信息。而在平台之上，就像文章中也提到的，平台的确对于获取这些信息具有一定的优势。
第五，对于核心的主导路径，未来还应朝着多方共治的方向去努力。不仅是平台本身，在规制的形成过程中，政府也应当更好的参与进来。例如，对一些必要领域实现政府数据的开放和共享，而不是单纯地要求平台单方报送信息，履行义务。以上是我的一些回应和感受，欢迎各位老师多多批评指正。
主持人
非常感谢张老师丝缕入扣评论，与赵老师的观点有些差异。张老师认为政府让渡一些监管的权利给平台是必要的，因为平台具有更为专业的规制能力，而且现在从规制的程序看，张老师认为有两个可以继续发展下去的切入点。规制层面技术的发达以后可能会对规制提供一个新的抓手，而不仅仅依靠平台自己推动。
当然张老师说的解决路径跟其他老师的观点不谋而合。张老师所提到的场景化、还有事中事前事后监管途径，正好契合了十九大所说服务型政府的信息共享的精神。谢谢张老师。
下面有请左亦鲁老师。左老师长期研究美国宪法第一修正案的，在耶鲁大学攻读博士期间也对网络法开始研究。回国以后我们也经常看到他到法大、人大，分享最新网络法的发展。现在有请左亦鲁老师。
左亦鲁：
感谢王蔚老师的邀请和赵鹏老师精彩的报告。
赵鹏老师报告超越了具体部门法，背后是对“网络时代平台是什么”这一元问题的思考。我最近也在思考相关的问题，不过与赵老师聚焦在平台不同，我思考可能针对更广义的网络信息提供者。
我觉得存在两种模式：第一种是传统的二元模式，即“政府vs. 个人”或者“公vs.私”模式，在这样的情形下，平台与个人一样，都是私主体，两者间不存在矛盾和冲突。第二种则是“三角模式”，由传统的“政府-个人”或者“公-私”模式演变为“政府-企业（巨头）-公民”之间“三体模式”，由此则带来了更加复杂的关系。
其呈现为两个突出的特征：
第一个特征，美国学者称之为新派规制，政府将企业推到治理的前台，分担政府治理的责任，而老派规制则是政府直接成为治理的主体。
第二个特征称为私的治理（Private governances），接近赵老师所说的“私人审查”。但是与之不同的是，这里的私的治理或者私人审查是私人或者平台主动进行的治理，主动设立社区规则，例如Google和Facebook对自身平台上种族主义言论和仇恨言论的规制。
在新的“三角模式”之下，从公民权利的角度来看，除了政府之外，平台企业也有可能成为侵犯公民权利的主体。但另一个方面，公民也需要借助政府的帮助来对抗企业巨头。欧文·费斯曾提出所谓“言论自由的反讽”，借用这个说法，其实新的三体模式下，出现了一种“公民权利的反讽”。
如何在这两种模式间选择？这背后还是对元问题的思考，即我们应当如何看待平台、巨头、服务提供者的角色。美国学者曾给出了很多名词来定义平台的角色，诸如speaker，editor，common carrier，information fiduciary, new governor等。不同角色的定位，意味着对其责任、义务的要求也不同。在实践中，早期对于平台的监管处于比较宽松的状态，认为平台是一个相对中立的角色。
例如，刚才陶老师提到的美国两个法案。其中补充一点，《文明通讯法案》（CDA）对于平台的监管比较少，但是并不意味着平台自身不去监管，CDA第230条的目的其实是说，平台你即使去进行监管，也不需要你对平台上的内容承担责任，在当时这主要是针对儿童色情问题。这对前网络时代的判例是一个颠覆。
但是近几年，大数据、人工智能的出现，使得平台“权力”越来越强，可以越来越积极有为，这些大数据、人工智能形成了一个“黑箱”。但是与政府相比，反而更不知道其是怎样运作的，也不知道怎样去监督它。在这个新的语境之下，我们应当如何想象他们的角色，然后如何定位他们的责任，需要一个怎样的信息传播环境是值得进一步深思的问题。
主持人
左老师开始把传统的二元规制模式和新的“三体模式”更加具象化的表述，而且从中也把美国新的规制模式和传统的规制模式之间的区别进行呈现，左老师提到平台应该是怎样的“想象”，把赵老师的观点扩展了一些，即政府不仅仅是“看门人”的角色，本身它就是游离不定的。如果平台本身是什么这一原命题还没有解决的话，我们在这样一个大框架下，再去设定它的权利义务责任是不是有一点操之过急。
当然，左老师提到美国的判例是从早期对平台的宽松，到现在在人工智能时代，希望加强它的责任。是不是以后对中国的未来的发展也会有一定的借鉴。或许这一点，也是需要和各位老师继续探讨的地方。下面有请最后一位重量级嘉宾张力老师。
张力：
感谢王蔚老师的邀请。接下来就今天的主题，我主要谈论以下八点：
第一，关于到底是行政责任还是行政义务。涉及到这一话题时，还有其它 62 50889 62 31646 0 0 5336 0 0:00:09 0:00:05 0:00:04 5335的表述，例如私人基于行政法的义务，平台的治理权等。柳秘书长认为更为适当的表述应该是行政义务，赵老师称为行政责任，我想对赵老师的观点做进一步诠释。行政责任这个概念涉及到权责统一的问题，既包括平台作为私主体对政府承担的责任，也包括对用户个人所行使的一种职责。赵老师谈到平台的行政责任，其可能隐含进一步论述平台本身的职责之意。
第二，在谈论平台义务时，平台承担行政法上的义务是基于其私主体身份还是公共主体属性。这涉及到平台本身的定性问题。目前，可以看到监管机关隐约有一种倾向，就是将平台定性为公共企业，从而推导出其应当承担公共义务。但这应是一种非常冒进的做法，传统行政主体是“二元论”的结构，即行政机关+被授权组织。公共企业只有在信息公开领域承担有限的义务。基于公共主体身份进而要求平台企业承担更多的义务是否合适，这是值得警惕的，也是于法无据的。
第三，在谈论平台责任时，责任起源于何处？是基于平台已经拥有一种自然权力而推导出来的？还是基于实定法的规定，或者说是基于对秩序维护的需求？如果是基于前者，则意味着这种责任有很大的延展空间，如果是基于后者，那么其责任范围应是有限和克制的。
第四，关于责任的对象问题，是针对行政机关还是个人？如果是针对行政机关，应称之为承担责任，比如报告违法的责任、义务等，如果是针对用户个人，则应该称之为行使职责。
第五，关于规章的解释问题。赵老师提到的美国判例Chevron案所确认的法院尊重行政机关解释的规则不适合中国，因为中国司法机关在行政机关面前一度处于相对弱势的局面。况且Chevron案所确立的尊让规则即便在美国也被一些人认为属于Chevron Bias，是一种偏见，过度偏向行政机关。产生的结果就是依据行政机关的解释去审查行政机关自己的行为是否合法，相当于是根据被告的观点去审理被告的行为，这是对正当程序的违背，是很荒唐的事情。
第六，关于为何监管机关通过平台间接地向用户个人“加码”，主要是我国行政机关长期以来的传统习惯是将外部关系内部化。主管机关把针对用户的管制活动交给平台，则会出现大量“看不见”的行政活动。这种现象与今天的简政放权和放松管制有一定关系，也就是在监管力道总量不变的情况下，取消的“权力”以非法律的方式或者半法律的方式转移到私主体身上，例如外卖平台对于餐饮企业进行现场抽查和检测，这恰恰是与中国在放松管制的过程中所呈现的趋势——把原来的实质审查变为形式审查相关。
实质审查淡化之后若出现问题，监管机关还是应当承担责任的，因此为了规避责任，监管机关便将现场抽查这样的监管责任转嫁到私主体身上。
第七，关于区分信息和事实的问题。就平台的筛查过滤规则来说，对于事实和信息的筛查过滤规则应该是不同的，对于事实的规范密度应该低于信息。
第八，回归问题的原点，在前面亦鲁老师说的三体关系中，最为根本和起基础性作用的应该是平台与用户之间的关系。平台可能有两种形式：一是平台是基于民商事领域的分工而形成的普通企业；二是类似于承担普遍公共义务的自然形成的拥有特许权企业。它的这种垄断地位是自然形成的，是基于客观的演进形成的垄断性平台。
问题在于，对于这种平台企业来说，它是否天然地只可能是这种垄断性形态，而不太可能是其他类型。这就引申出权力这个概念，关于权力，韦伯从社会学的角度认为权力是一种支配性或者影响性作用，福柯则是从微观角度来理解，即微观权力也是权力，因此可以说“Information is power”，但这些都不应是法学上的定义。
从法学或者政治科学的角度定义权力应该遵循其最本质的属性，坚持公和私的区分，据此，恐怕并不能认为平台拥有权力，更不能由此认为其具有抽查、监测的职责。立法者也不应制定法律赋予平台这样的职责，否则就是破坏了既有的法律上对权力的理解。
主持人
非常感谢张老师洋洋洒洒的八点点评。先是从权责相统一的框架下切入，对什么是权利进行定义，私人企业到公共企业这样从责任的对象给我们展示“权责相统一”的诘问。
后面几点回到了一个原命题，就是怎么去定义平台以及敢于质疑福柯和韦伯。我觉得这一点是不是也是跟我们现在来去诘问事实的规范力相吻合。是不是说在韦伯的源头上从事实到规范的这一个法理学的推理、法社会学的路径本身就存在问题。这样的话，我建议您去北大和章永乐、苏力，还有汪老师进行正面交锋。
非常感谢张老师，而且张老师的发言也让我们明白了现在和赵老师、柳秘书长一些细节上的不同，也请各位老师回应一下。由于今天各位老师的时间都非常的精确，所以我建议休息五分钟。然后进入自由讨论的环节，也开放一些问题给同学们。这一单元圆满结束，谢谢大家。
互动环节
主持人
先给一些机会给在座的同学。先请各位嘉宾回应和点评，最后赵老师压轴，进行总的回应。
互动情况：
在场的同学围绕本期论坛主题，向在座的各位嘉宾进行了提问，各位老师针对老师们的点评和同学们的提问一一作出了回应。
来自刑事司法学院的一名本科生根据自己正在关注的“大数据背景之下的个人信息保护”的问题，提出提取个人信息的主体不仅是网络平台，政府也在通过不同的方式和途径提取公民个人信息，如何规制政府基于公共利益提取个人信息的行为，使得个人信息自主权与政府获取信息达到平衡。
来自法学院的一名研究生提出了政府的监管责任与平台的私人审查的责任之间界限问题。另一名研究生针对互联网医疗，提出如何看待当前互联网医疗企业直接整合医生为患者提供医疗服务这一互联网医疗模式，如何看待卫计委出台的禁止非医疗机构提供互联网医疗与市场准入清单制度的关系以及如何认识患者的电子医疗数据的性质问题。
来自学术精英班的一名本科生，提出了平台在“政府-平台-个人”的模式中已经具有相当大的独立性，如何将平台独立出来的问题。左亦鲁老师对此作出了回应，他并不认为平台已经具有了独立性，而且平台是否独立不作为其思考的一个变量。
陶乾副教授针对个人信息保护的问题，补充了美国和欧盟在保护理念上的差异，她认为在欧盟的法律框架中隐私权是一项基本权利，在美国隐私权不是基本权利。 在价值平衡上，欧盟偏重于尊严（dignity），美国偏重于自由（liberty）。因此，在美国，有关个人信息保护的法律主要是防止来自政府对个人信息的不正当获取和处理，而在欧盟，不仅是防止个人信息免受政府的侵犯，而且对于商事主体包括平台在内的对个人信息的收集、处理和存储均在其将于2018年5月生效的《一般数据保护条例》所规制的范围之内。
张欣老师针对如何规制政府对个人信息保护的干预行为分享了自己观点。她认为在当前的情况下，对个人信息保护应该是多方共治的。首先是法律层面的约束，通过法律规定政府权力的边界；其次是市场中的道德规则，最后，在技术层面。一个复合性的多方参与的不再赋予主体更多权力的模式才应该是更好的规制框架。
张力教授针对左亦鲁提出的“政府-平台-个人”模式提出了自己的看法。他认为这样的一个“三体”模式，具有很大的不可预测性和复杂性。施加于任何一方的“力”，会引起全方位的变化，其中包括政府与平台、平台与个人以及政府与个人的关系，关涉到公法和私法的关系。但任何复杂的问题都可以“返璞归真”，通过衡量政府行为所欲达到的监管效果与实施的手段和方法的比例关系是判断和解决问题的关键。
柳雁军秘书长针对张欣老师提出的区分大小平台的问题，他认为在立法实践中实现的难度很大。另外，关于互联网监管的问题，当前可以将互联网平台作为“抓手”，而当人工智能时代到来，平台也力所不能及时，该如何规制是值得进一步思考的问题。
主持人
刚才柳秘书长的点评让我突然想起我们在宪政框架下讨论的国家和个人传统二元结构，因为公民社会的崛起，打破了传统的国家和社会的关系，因为网络世界的崛起，呈现了新的形态。现在因为网络时代的兴起，是不是要进入一个“无人社会”？另外的一种重新来确定法律责任的主体问题。
在准备论坛的时候，我也在看腾讯研究院青年网络法工作者的工作坊，有一期提到1996年美国的一个法官把网络法成为“马”法，讨论它的学科是否具有独立性。今天的研讨是赵老师抛出了一个全新的“小马驹”，各位老师在自己的领域更加对这个“马”的属性进行了解读，对我本人和在座同学启发很大。再次感谢大家。最后有请赵鹏老师回应。
赵鹏：
针对同学提出的互联网医疗的问题，我想，我们原有医疗系统的存在大量痛点，互联网医疗可能是一种趋势，但如何管控风险也需要妥善衡量。
我同意张力老师关于chevron原则在中国“水土不服”的看法。第一，我国是一个行政权“失控”的国家；第二，我国的行政机关在很大程度上并非专业驱动，而是首长意志驱动。
责任产生在相关主体违反义务之后，在法规范中的确是先有“义务”规范，然后有“责任”规范。然而，在现实世界中，我们很难明确义务本身的性质。比如，“不得打人”很难仅仅被确定为民事义务，也不能局限于行政义务。在这个意义上，我们或许可以不过多地讨论义务的形式，而更多的关注确保这种义务得到履行的责任机制，在不同的部门法如民法、行政法如何产生效果上的差异。
平台事实上享有巨大“权力”并不意味着就可以将它作为一个公共行政的主体，它与用户之间核心的还是民事协议关系。但是，我们也需要意识到，当某种力量巨大到可以影响大量用户的基本权利时，立法可能需要建立这些平台行为的管制规范。
但现在的问题是，我们的监管实践一方面希望平台公平、合理的对待其用户；另一方面，又基于一些需要要求平台强化对用户内容的干预，如何实现这种平衡，就颇为困难。
主持人
再次感谢各位嘉宾和同学们的参与！本次论坛到此结束。
会议记录由中国政法大学法学院硕士研究生赵铭、刘东、王龙和法学院本科生朱紫倩整理。
中国政法大学青年教师发展论坛往期回顾