车浩：虐童案中的不作为犯 丨 中法评

车浩

北京大学法学院副教授

壹

虐童事件刚曝光出来时，我第一反应竟然是没有感觉。要说那些猥亵儿童的信息是真的，我不吃惊；要说那些猥亵信息是谣言，我也不意外。既然真假可能性各有一半，一中和，情绪就没有波动了。

这不能怪我。一个刑法学者，整天接触各种光怪陆离、匪夷所思的案件，久而久之就会明白，地大物博，人口众多，身处这般魔幻现实主义的时代，任何事情都可能发生。只有你想不到，没有我神州同胞干不到的。

要了解真相？何其难也。一边是自媒体泛滥，另一边是传统媒体管制，这对孪生怪胎相拥共舞的奇景之下，有公信力的新闻报道，几成稀缺的奢侈品。人们逐渐喜欢，立场站在哪里，哪里就是真相。活在当下，如果坚持立场与真相的分离，又没法做私家侦探亲力调查，有时几乎丧失了辨认信息真伪的能力。

在这种情况下，讨论虐童疑云这样的公共事件，想在一个无争议的事实基础上发出理性之声，非常困难。

舆情汹涌数日之后，红黄蓝幼儿园虐童事件，终于发酵成虐童案。11月25日，警方发布情况通报称，朝阳区红黄蓝新天地幼儿园教师刘某某，因涉嫌虐待被看护人罪被刑事拘留。

11月28日，警方进一步发布信息称，“刘某某因部分儿童不按时睡觉，遂采用缝衣针扎的方式进行‘管教’。”按照警方的说法，本案中不存在所谓“群体猥亵幼童”、“喂食药片”以及“医生脱光衣服检查身体”的情形，相关内容均系谣言。

但舆情并没有平息。还有没有更多真相藏在“损坏的硬盘”中，尚不得而知。不过至少，在涉案幼儿园中，有一个叫刘某某的教师，用针扎多名儿童，已涉嫌犯罪，对于这部分事实，应当属于各方都不会反对的最大公约数。

接下来，我就以这部分事实作为前提和基础，发表一点法律意见。

贰

在11月28日的情况通报中，警方特别指出，“涉事幼儿园共有教职员78人，内有男性8人，工作过程均不具备单独接触儿童条件。”这一说法的本意，大概是为了说明不可能存在其他幼儿园老师不知情的所谓猥亵、吃药等情形。

但是，它同时也有力地证明了，刘某某针扎多名儿童的行为，同样不可能处在一种单独接触儿童而无人知情的环境中。

经验上来看，幼儿园的每个班都会配备多名老师，如果刘某某只扎过某个儿童一次，其他老师可能没有注意，但是，有多名儿童被扎多针，且已成为一种管教睡觉的手段，再说同班其他老师和幼儿园管理层对此毫不知情，就有点令人难以置信了。

如果这一推理成立，接下来的问题就是，那些对刘某某针扎儿童的行为知情但未予制止或报警的教职员们，在刑法上有没有责任呢？

回答是肯定的。

每一位从事幼教工作的人，对于所看护的儿童，都具有刑法上的保证人地位。他们不仅自己不能去伤害儿童，而且要保证儿童不受到他人伤害。《刑法》第260条之一规定的“虐待”，不仅仅是指亲自实行意义上的虐待，而且包括使儿童在幼儿园期间免受他人的虐待。

这个保护儿童免受虐待的义务，本身就是第260条之一规定的“监护、看护职责”中最基本的底线职责。只不过，违反了一般的监护、看护义务，可能只涉及到民事责任，但是，违反保护儿童免受虐待的义务，则是触犯了刑法上的作为义务，按照不作为犯的基本原理，应与直接实施虐待行为的作为犯等同评价。

为什么要这样解释法律？为什么幼儿园老师会有如此高的保证人地位，以至于要用刑罚威慑督促其履行义务？

叁

这首先要从父母的保证人地位说起。家庭关系中的保证人具有维系社会的基本功能，是社会存续所必需的、最低保留的保证人类型。

这与生育制度的功能有关。生育对社会存续具有不可克减的重要性，而父母的保证人义务则是生育功能正常运转的必要条件。子女在成年之前，法益处于比较脆弱的、易受伤害的阶段，在陷入现实紧迫的法益无助状态时，如果父母有能力阻止危害结果的出现，但法律又允许其坐视不理，这就从根本上摧毁了生育和家庭的存在意义，生育制度也就失灵了。

由此可见，父母对未成年子女的保护，是生育功能得以运转的基本前提，具有使社会得以更新和维持的原始功能，因此，在子女陷入法益无助状态时，父母负有国家以刑罚手段威慑其必须履行的救助义务，这已经是最终极的根据，不再需要其他的理由。

但是，随着社会发展，家庭成员之间已经难以独立、完整地履行相互间的保证人义务，此时，就出现了社会分工，家庭功能经过委托和分配，衍生出其他类型的保证人，例如，幼儿园、养老院等制度机构，它们在很大程度上纾解了家庭成员的保护义务的负担，也保障着社会在更加复杂的情况下继续维系和保持更替。

因此，幼儿园老师的保证人地位，派生于父母的保证人地位，是经由制度和合同正式确立下来的，对家庭成员的保证人身份的模仿和复制。

所以，身为父母，看到自己的小孩落水而不救，构成不作为的杀人罪。一位幼儿园老师，在工作期间和工作环境内，看到自己看护的儿童落水而不救，也构成不作为的杀人。

同理，父母放任他人虐待自己的子女，构成不作为的虐待罪。一位幼儿园老师，在工作环境和期间内，坐视他人虐待自己所看护的儿童，也要因为违反了保护被看护人免受虐待的义务，构成不作为的虐待被监护、看护人罪。

至于那个实施虐待行为的“他人”，是幼儿园外部的社会人士，还是幼儿园内部的同事，都在所不问。刑法并不会因为虐待行为来自同事，就免除了义务主体保护儿童免受虐待的责任。这道理也很简单，正如不能因为伤害孩子的人是母亲，父亲就可以袖手旁观。

此外，坐视不理的不作为者与亲自实施的作为者之间，究竟是何关系，在刑法理论上尚存在重大争议。但无论是正犯还是共犯，没有争议的是，不作为犯都应当承担刑事责任。

肆

具体到本案中，建议警方补课刑法理论，了解不作为犯的基本原理，指导侦查工作全面展开。如果确认刘某某涉嫌虐待，那么，涉案人员就绝不仅仅是刘某某一个人，而是所有对此知情的幼儿园教职人员。

无论是与刘某某带同一班的其他老师，还是监管整个幼儿园工作的管理层，都负有保护儿童免受虐待的刑法义务。只要能够查实对刘某某的行为知情而又放任的，均涉嫌构成虐待被监护、看护人罪的不作为犯。

在这个意义上，一个与外界相对隔离、半封闭运营的幼儿园，就是一个保证人聚集的共同体。其中一个老师的犯罪，就可能造成整个幼儿园的集体犯罪。

这不是修辞泄愤，也不是道德审判，这就是法律。不需要法律之外的媒体渲染，也不必因为仅查出刘某某一人实施虐待而感到不公。正义不会缺席，法律也不会沉默。认为法律无能为力的，只是不懂而已。

围绕着《刑法》第260条之一规定的“虐待”，不作为犯的教义学原理编织出一张严密的法网，使得该罪能够得到正确的理解和适用。同时，呈现出幼儿园与其他社会机构的根本差异：

在这样一个从家长手中接管了儿童看护义务的半封闭环境中，刑法既是禁止规范也是命令规范。它不仅禁止老师直接伤害和虐待儿童，同时也命令老师保护儿童免受伤害和虐待。

一言以蔽之，施虐者有罪，知情不举者，与施虐者同罪。

从效果上来看，作为保证人的老师之间的相互监督，可能比那个冰冷的摄像头更加有效。更重要的是，这足以回应人们的正义直觉，完整地揭示出幼儿园这种特殊社会机构运行的应有形态，也才能由此真正激发起幼儿园老师对自己职业的深刻理解、热爱和敬畏。

伍

最后说两句法律之外的话。

事情已经发生了，令人愤怒，但也没必要把刘某某个人甚至整个幼教行业妖魔化。若确如警方所说，刘某某采取针扎手段，是出于管教不睡觉的儿童的目的，那么，这一行为当然要受谴责，但也还不至于被唾骂成永世不得翻身的地步。将这种行为评价成刑法上的虐待，甚至可能在认定“情节恶劣”的情况下，让行为人付出牢狱的代价，已经足以严厉地表明对它的否定和谴责。

应当区分个案与行业。幼教行业的出现，本来就是为了分担父母养育责任而产生的社会分工。因为某个医生的渎职而攻击整个医疗行业，因为某个学者的舔菊而贬低整个研究领域，因为某个记者收黑钱而羞辱整个新闻界，类似“爱屋及乌”的愚蠢言行，不应当在幼教行业重演。

因为你我他每个人，都是某个行业中人，今天谁又敢站出来为所有同行背书，保证自己所在的，就是一个肯定不出败类的行业呢。

我也是一个教育工作者。大学老师和幼儿园老师，在承担育人职责这一点上是同行。在高校里，有很多科研能力很强的学者，但并不一定是个好老师，他们即使喜欢讲台，也只是喜欢在上面展示自己的风采；但是对于讲台下的学生，并没有什么感情。

雅斯贝尔斯在《什么是教育》中写道：“教育的本质意味着，一棵树摇动一棵树，一朵云推动一朵云，一个灵魂唤醒一个灵魂。”而要做到这一切，前提是要有爱。

包括那些到边远山区支教的志愿者，如果不是爱，你以为支撑他们的，又是什么。

这是教育行业的特殊之处。它要求教育工作者把对自己子女的责任和爱，移情到受教育者身上。除此之外，没有一个行业是如此要求的。因此，这也是教育行业的高贵之处。

用钢针扎孩子的人，不配称作老师。因为，没有一个父母会这样对待自己的孩子。如果有，也不配为人父母。

因此，教育说到底也很简单。幼吾幼以及人之幼，对普通人是道德吁求，对教育工作者来说，就是一种工作准则。

我知道，一定会有人说这是唱高调。这的确很难。但是人生是可以选择的。所以，觉得自己不具备这份爱心，或者已经耗尽的，还是不要进入或者退出教育行业吧。三百六十行，做什么不好，何必害人害己呢。

以上，与包括幼儿园老师在内的所有教育工作者共勉。