张立伟：党内法规的效力为什么会“溢出”？ | 中法评 | 自由微信

张立伟：党内法规的效力为什么会“溢出”？ | 中法评

中国法律评论 2019-09-04

张立伟

中共中央党校政法部副教授

现有的有关党内法规的正当性论证理论中，尽管运用的理论框架有所不同，但往往对党内法规持外部性视角，从整体上解释党内法规的正当性及其与国家法的关系问题。

本文力图从党内法规内部切入，区分两种不同类型的党内法规，分别阐释其与国家法的关系，并以此为基础建构党内法规的正当性理论。相比党的自身建设类党规，党的领导类法规的正当性论证更加接近于行政部门或者准行政部门制定的行政法规、规章或者规范性文件，合法性要素在其中也更加重要，需要在不同层面上都得以体现。

一、问题的提出

二、党内法规正当性论证的不同进路

三、党内法规与国家法关系的内部性视角

四、党内法规的类型划分及其对正当性论证的意义

五、接近理论下党内法规与国家法关系

六、理解特别权力关系的两个层面

本文原题为《中国共产党党内法规的正当性论证——基于党内法规与国家法的关系视角》，首发于《中国法律评论》2018年第1期思想栏目（第119—131页），原文18000余字，为阅读方便，略去脚注， 如需引用，请点此购刊，参阅原文。

问题的提出

中国共产党的党内法规是一种特殊的规则，需要当前法理学给予认真的对待和解释。作为一种在中国当下政治秩序构建中发挥着重要作用的规则体系，中国共产党党内法规与国家法律之间存在复杂的关联。虽然从全球视野来讲，党内法规并非一个全新的事物，但是从中国共产党党内法规与国家法的关系来看，二者却是一种全新的关系模式。

党内法规与国家法的关系问题是在实践中由执政党提出来的。中国共产党在执政的实践中，初步建构起了党内法规的制度体系，将它作为国家治理的制度体系——中国特色社会主义制度的重要组成部分。

在国家治理法治化和执政党自身的制度化过程中，中国共产党逐渐认识到党内法规与国家法的关系必须要得到很好的处理，这是实现国家治理法治化、现代化的必由之路。同时，在这个过程中，党内法规作为一种制度体系，其正当性基础也更加充分和巩固。所以，执政党在执政的实践中发现了这个问题，并努力试图回应解决这个问题。

最早，这个命题的提出者是邓小平。

1978年，他在十一届三中全会发表《解放思想，实事求是，团结一致向前看》的讲话，指出“国有国法、党有党规。没有党规，国法很难有保障”。1980年他在《党和国家领导制度的改革》一文中进一步阐释了这个问题。他首先提出：“改革党和国家领导制度及其他制度，是为了充分发挥社会主义制度的优越性，加速现代化建设事业的发展。”

这实际上阐明了社会主义制度，包括了党和国家领导制度及其他制度。他指出，从党和国家的领导制度、干部制度方面来说，主要的弊端就是官僚主义现象，权力过分集中的现象，家长制现象，干部领导职务终身制现象和形形色色的特权现象。

由此得出结论：我们过去发生的各种错误，固然与某些领导人的思想、作风有关，但是组织制度、工作制度方面的问题更重要。这些方面的制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。

最后，邓小平提出六条改革意见：

第一，修改宪法。要使我们的宪法更加完备、周密、准确，能够切实保证人民真正享有管理国家各级组织和各项企业事业的权力，享有充分的公民权利，要使各少数民族聚居的地方真正实行民族区域自治，要改善人民代表大会制度，等等。关于不允许权力过分集中的原则，也将在宪法上表现出来。

第二，中央已经设立了纪律检查委员会，正在考虑再设立一个顾问委员会（名称还可以再考虑），连同中央委员会，都由党的全国代表大会选举产生，并明确规定各自的任务和权限。

第三，真正建立从国务院到地方各级政府从上到下的强有力的工作系统。今后凡属政府职权范围内的工作，都由国务院和地方各级政府讨论、决定和发布文件，不再由党中央和地方各级党委发指示、作决定。

第四，改变党委领导下的厂长负责制、经理负责制，经过试点，逐步推广、分别实行工厂管理委员会、公司董事会、经济联合体的联合委员会领导和监督下的厂长负责制、经理负责制。

第五，各企业事业单位普遍成立职工代表大会或职工代表会议。职工代表大会或职工代表会议有权对本单位的重大问题进行讨论，作出决定，有权向上级建议罢免本单位不称职的行政领导人员，并且逐步实行选举适当范围的领导人。

第六，各级党委要真正实行集体领导和个人分工负责相结合的制度。

这六项改革内容，既包括了宪法法律上的改革，也包括党的领导体制和制度方面的变革，多数其实是国家法律制度和党内法规制度的共同改革。由此可以得出，执政党在制度层面的思考，统筹考虑了党的制度和国家制度这两个范畴，力图通过这两种制度的共同变革来实现政治和经济体制改革的目标。

按照这样的思路，在此之后改革开放背景下的中国制度建设实际上是在党的制度和国家制度两个层面上推进的。尽管党的制度建设没有像国家法律体系建设取得如此重大的成就一一主要表现在2010年时形成了中国特色社会主义法律体系，但它同样也是在稳步推进过程中，并取得了一系列的进步。而且，受到立法所取得成就的激励，党的制度建设也在朝着体系化的方向发展。

十八大以后，党内法规制度体系被明确地提出来，并被作为党的制度建设所努力实现的目标。首先在2013年中共中央制定的《中国共产党党内法规制定条例》中，党内法规制度体系被作为制定党内法规的一个原则要求正式提了出来。按照这一条例的要求，中共中央又制定了《中央党内法规制定工作五年规划纲要（2013—2017年）》，提出了“到建党100周年时全面建成内容科学、程序严密、配套完备、运行有效的党内法规制度体系”的远景目标。

随着党内法规的逐步完善，党内法规制度体系与中国特色社会主义法律体系之间的关系越来越重要。这二者的关系，在习近平所提出的“四个全面”战略布局中得以凸显。习近平在这二者关系的思考上，显然比邓小平更进一步。

从2013年中共中央所推动的群众路线教育实践活动开始，他就提出来用法治思维和法治方式抓党的作风建设，用法治思维和法治方式反腐败。这体现了他将全面依法治国与全面从严治党统一起来考虑，将党的自身建设、党内法规建设纳入法治范畴，并通过党内法规制度建设来为法治建设提供助力的思路。

这一思路的集中体现是在十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）中。《决定》作为执政党的权威性文件，将党内法规体系纳入中国特色社会主义法治体系。《决定》并且进一步提出，党内法规要与国家法相衔接相协调，二者统一于中国特色社会主义制度，并归于实现国家治理体系和治理能力现代化的目标。

由此，我们观察到，党内法规与国家法关系这一命题，具有鲜明的实践特征。这一命题不是学者们首先发现并提出的，甚至一开始学者们并没有对此给予足够的关注。而且，执政党在对这一命题的实际论证和处理中，也带有很强的实用主义的特质。这也是改革开放以来执政党一贯的哲学逻辑的体现。

然而，《决定》所反映出来的党内法规与国家法的关系建构一定意义上影响着党内法规自身的正当性。换言之，如果党内法规不与国家法相衔接相协调，这样的党内法规是不足取的，其正当性是不完备的。

这一结论的得出显然已经超越了《中国共产党党内法规制定条例》所要求的制定党内法规要“遵守党要在宪法和法律的范围内活动的规定”这一义务范畴。“党要在宪法和法律的范围内活动”这一经典表述，所表明的是党要守法的基本原则。由此原则可以推导出，党在制定党内法规的时候，应当要遵守宪法和法律，还可以进一步推导出，党所制定的党内法规，不能违反宪法和法律这一基本的合法性原则。

然而，这一基本的合法性原则在党内法规的正当性论证过程中，显然不足以阐明党内法规与国家法的复杂关系。这种复杂关系，体现在另一经典表述“党内法规要与国家法相衔接相协调”中。

因此，有必要从理论上阐明为什么党内法规要与国家法相衔接相协调？

它所表达的是一种什么意义上的党内法规与国家法关系？

这对于党内法规自身的正当性论证又具有什么样的意义？

本文力图对上述问题作出回应。

党内法规正当性论证的不同进路

从进入21世纪以来，法学界开始逐渐关注到党内法规这一特殊规则形式，并从法理学的角度力图做出阐释。特别是十八届四中全会之后，党内法规迅速成为理论热点，成为法学领域、党建领域学者们关注的焦点问题，出现了较多的研究成果。很多学者开始从法律的角度关注党内法规的正当性问题。在国家治理法治化的大背景下，任何一种规则的正当性讨论都无法脱离合法性进行。

一种引人关注的论证体现在基于实效主义的法律观所做的论证。强世功教授指出，在宪法学研究中存在着概念主义、形式主义和文本主义研究方法和视野的局限性，使我们既不能理解“成文宪法”的形式化特征本身具有的政治意义，也不能理解每日每时在中国现实生活中以不成文宪法形式展现出来的“活生生的宪法”（living constitution）或“真正的宪法”。

因此，应当提倡用社会学的基本方法来研究宪法问题，即采用一种基于历史一经验的功能分析方法来研究“实效宪法”（effective constitution），从而“超越成文宪法”。

从宪法运作的角度来探究和发现已经在运行的不成文宪法规则，并对这种宪法规则加以明确使其有所损益并对其加以“正名”，不仅使其作为宪法的有机组成部分得到尊重，而且使其“名正言顺”地稳定下来并逐步加以规范化，更好地发挥宪法的作用和效力，甚至可以逐步上升为“成文宪法”的一部分，从而使中国的成文宪法和不成文宪法形成有效的良性互动。

他进一步得出，从形式主义的宪法学看，党章仅仅是规范党的规范性文件，属于“党规党法”’并非国家的法律文件，更不是宪法性法律文件，但就其在中国宪政生活中发挥的规范性作用和地位而言，其真实效力甚至比成文宪法还重要。因此，从“实效宪法”的角度看，党章作为规范性宪章，就其内容和发挥的政治作用而言，必须被理解为中国不成文宪法的有机组成部分。

在另一篇文章中，强世功教授还认为，十八届四中全会《决定》从实际出发，尊重并总结中国法治建设的历史经验，而这个最大的“实际”就是中国法治建设中存在着移植而来的国家法律体系、本土传统习惯法和党的路线、方针和政策及党内法规等法律多元主义的规范性要素，进而已经形成了党领导国家的宪政体制，形成了政策与法律互动的法律多元主义格局。

在上述论证中，强世功教授运用了戴雪、惠尔等英国宪法学者提出的不成文宪法理论来解释宪法概念。这种不成文宪法理论忽略形式主义的宪法概念，强调实效主义的功能性解释。强世功教授认为，这种不成文宪法理论对于中国的宪法实践有着强大的解释力，能够有效解释中国政治权力运作的内在秩序，这本身就是宪法秩序。由此，以党章为代表的党内法规是构建宪法秩序的重要规则内容，是中国不成文宪法的重要部分。

除了不成文法概念之外，强世功教授还使用实效主义、法律多元主义等范畴来论证党内法规与国家法之间的关系。通过上述范畴和概念框架的运用，党内法规与国家法的二元区分被消解，党内法规与国家法之间的界限被打破，党内法规成为了法本身的一部分，党内法规在正当性论证中的合法性问题也因此得以解决。

另一种更为普遍意义上的论证方式是基于软法理论做出的。软法理论被很多学者运用来解释党内法规的性质以及它与国家法的关系。在比较法视野范围内，“软法”（soft law）概念最初源于国际法语境，而后逐渐扩展适用至国内法的分支领域。在我国，罗豪才教授首倡以公共治理（public governance）之兴起为背景研究软法。时至今日，软法理论的研究已经颇具规模。

有学者将软法简单界定为“缺乏国家法的拘束力但却意图产生一定规范效果的成文规范”。姜明安教授对软法概念进行了更为深入的阐释。他认为，所谓软法，作为与国家法相对应的“社会法”，是指由社会公权力主体，如政党、社会团体、行业组织、社会自治组织等制定的调整其内部关系和相应社会公权力运作所涉及的外部关系，规范社会公权力组织内部机构、内部成员行为以及相应社会公权力运作所及外部组织、外部人员行为的规则系统。

这种规则之所以与国家法、“硬法”一样也称“法”，是因为它具有法的一般特征：由一定的人类共同体通过一定的程序制定或认可；反映共同体全体成员或多数成员的意志和利益；规范共同体成员的行为；调整共同体内部和外部的各种关系；通过一定的激励和制约、制裁措施保障其实施。在上述软法概念的基础上，姜明安教授认为，剖析“党内法规”的一般特征，其基本定位应该属于社会法和软法，而非国家法和硬法。

秦前红教授持类似的观点。他认为，应该跳脱“国家法中心主义”和传统党建理论的思维定式，立足法治一般规律和中国政治现实，从国家治理现代化的高度去认识二者及其相互关系。党内法规必须符合宪法和法律，并且虽然属于“软法”，但其对国家法律法规原则和内容影响至近至深、举足轻重，其他政治组织的自律规范、社会组织的自治规范显然不能与党内法规的“硬度”相提并论，因此党内法规可谓“坚硬的软法”。

除此之外，也有学者作了类似的论证，指出在中国的政治语境中党内法规恰恰构成了本土化的软法资源。这表现在：

其一，党内法规作为一项党内成文规范，采取了条款的表达方式，这就与软法的成文特性相一致。

其二，党内法规作为中国共产党的内部规章制度，通常情况下仅能作用于党务关系（党内关系），虽然也有学者认为党内法规具有类似于宪法学上的第三者效力，但应该看到，后者只是一种异态，而并非常规。这与“软法”的作用空间是相符的。

其三，党内法规只能依靠组织强制和内心强制的方式而获得施行，而不依赖于国家暴力机关所营造出的国家强制力。

在软法理论之下，党内法规因其制定主体的非国家特征和规范形式的成文特征成为具有典范意义上的软法。但也有学者认为这种以“软法”或“社会法”来论证党内法规法属性的方式存在局限。

首先，软法理论并不涉及特定社会规范的名称问题。党内法规属于软法，并不意味着软法可以解释其概念的合理性。其次，高度抽象的软法理论无法解释党内法规区别于其他社会规范的特性，“党内法规”概念超出了软法理论涵摄范围’是党内法规区别于其他软法的独特之处，用软法理论来分析“党内法规”概念的合理性，是错误地应用了正确的理论。

正如“中国共产党制定的条例是软法”的正确陈述也不能解释这些条例可以称为“党内法规”一样。最后，软法理论的理念和党内法规的理念并不一致，软法强调放松管控，增加自由度和灵活性，而党内法规更注重严格的规范管理。

在上述批评的基础上，武小川博士提出了“党内法规”的权力规限论。他认为，中国共产党为更好地行使执政权，自觉借鉴国家法律对国家权力的规范和限制方式，运用党内法规来管党治党，实现党内管治的法治化。和国家法律既授予权力也约束权力相比，党内法规并不能自我授权，但却可以自我约束。“党内法规”和国家法律意义上的“法规”在概念上的近似性实际上具有一种积极意义，它使党内法规剥离了权力授受而施加了权力规限，从而更好地服务于法治建设。

“党内法规”的权力规限论正是从“党内法规”概念与法治体系、从严治党的内在关联中阐明了这个概念对法治建设的积极意义。

党内法规

与国家法关系的内部性视角

上述几种不同的论证方式中，无论是软法理论，还是不成文法理论，都是基于对国家法中心主义的批判而主张公共治理背景下的法律多元，所运用的方法具有相似性，都是从社会法学的角度扩展了“法”的概念。这最早渊源于埃尔利希所提出的“行动的法”（lawin action）或“活法”（living law）的理论。在当代社会，这些社会性规范、“活法”无处不在。它们虽然纷繁芜杂，但却共享若干特征，如无国家法的拘束力、意图产生一定的规范效果、明确地载诸文书等。

例如，政协的组织和运作的规范，社团及企事业单位的组织、运作或纪律的规范，某些行业自律规范，行业或地区的评优、认证或绩效（performance）标准（作为援助或优惠的前提），行业权威或同侪关于优越行为模式的宣言、声明或倡议，无强制权但却事实上很权威的公共实体（quangos）的决议，政府发布的普遍性纲要或意见，要求成员以持续努力来逐步实施的协约，等等。

所不同的是，软法理论的运用者强调，党内法规的成文规范形式对其作为“软法”而言至关重要，而不成文法理论则更为强调规则的实际效用。而且，软法理论在强调法律多元主义的同时，并不认为这些不同的规则形式具有相同的法律渊源地位。软法的正当性建立在国家法优势的前提之下，作为软法的党内法规必须接受国家法的合法性审查。

例如，姜明安教授提出了党内法规姓“法”的三大条件。既然法之为“法”的最重要条件是反映相应共同体全体成员或最大多数成员的意志和利益，那么，党内法规姓“法”的最重要的条件自然就是其应能反映全党的意志、利益或者全党绝大多数党员的意志和利益。

而且，因为中国共产党是直接执掌国家决策权力、行使对国家武装力量绝对领导和管理国家干部等国家公权力的执政党，其党内法规姓“法”，就不仅应能反映中国共产党全党的意志、利益或者中国共产党全党绝大多数党员的意志和利益，还必须同时反映全体人民或绝大多数人民的意志和利益。

党内党外广泛参与的民主程序是保证决策反映党意、民意的重要条件，自然也是党内法规姓“法”的基本条件。保障党内法规姓“法”，使之构成一国法体系组成部分的另一条件是公开性、规范性和相对稳定性。党内法规姓“法”除了上述保障以外，还有一个重要保障，那就是应将党内法规纳入国家统一的违宪、违法审查机制。

也有学者指出，党内法规制度体系应当服从“宪法为上、党章为本”的要求，以宪法为遵循，保证党内法规体现宪法和法律的精神和要求，保证党内法规制度体系与中国特色社会主义法律体系内在统一。党章统领党内法规制度体系，但其上仍有宪法，宪法是最高权威。

党内法规规范党的生活各领域和各方面，但党员在每一领域和每一方面的行为都要同时遵守国家法的规定，党内法规不能作出与国家法相违背的规定。党内法规和国家法可以是相辅相成的，但不是并驾齐驱的，更不能是分庭抗礼的。

基于实效主义的不成文法理论，并没有对党内法规提出上述要求，而是将其正当性与合法性都建立在功能有效的基础上。这种相对简单化的处理一直遭受较大的质疑，在政治正当性理论中也存在从有效性中能否得出正当性的争论。塞缪尔·亨廷顿曾经提出绩效合法性的理论。

这一经验主义的正当性理论是从马克斯·韦伯那里发源的，只要统治者的治理权力获得了普遍的服从，就认为，统治权力已经获得了正当性。运用到规则的正当性论证中，就意味着只要某些规则在实际中运作，并得到了遵守，就认为这些规则具有正当性。这种论证方式的问题往往在于它与人们的认知判断模式存在某种程度的冲突。当讨论到某一规则的正当性的时候，往往并不总是能够充分认识到这一规则是否得到了普遍意义上的遵守和服从。

当此规则得到普遍意义上的遵守服从这一事实得到证成的时候，或许可以反证得出规则的正当性。但如果上述事实并不能得到充分证成，很多情况下这种证成有较大困难，这时就无法得出规则具有正当性的结论。但在后一种情况下，往往更需要讨论规则的正当性问题。讨论正当性的目的就是要看此规则是否应当得到普遍的遵守和服从，而不是它是否得到了普遍的遵守和服从。

由此，事实上基于实效主义的不成文法理论，可以论证某些党内法规的正当性，这些党内法规得到了很好的实施，取得了实效。但是，它难以为党内法规的正当性与合法性提供一个普遍意义上的论证。

然而，软法理论所提供的论证方式，其问题在于仅仅采取了一个外部主义的视角，从党内法规的外部为其正当性提供一个合法性论证，并没有完全超越功能主义的束缚。在软法理论中，除了功能理论之外，还有另外一种谱系的理论，拉斯洛·布鲁特曼教授称之为接近理论。接近理论的论证模式是关注软法规范与传统法律规则之间的特殊关系或关联性，从而赋予其法的地位。

一方面，软法有时候是尚在酝酿的正式法律规则的先驱（precursor）和基础。正式法律规则的制定可以开始于不具有约束效力的、在传统法律渊源体系以外的文件，这些文件最终会转变为正式法律规则。

另一方面，软法在正式法律规则适用的时候发挥必要的补充作用。大致上，补充作用可见于两类情形：

一是正式法律规则在文本中明确提及不具有法律性质的规则、建议或标准，指示后者应该得到相关行动者的尊重和参考；

二是软法为正式法律规则提供了解释依据。通过解释，软法与正式法律规则的规范内容发生关联，从而享有较高的特殊地位。

正是由于软法规范与正式法律规则之间有着广泛的、紧密的、多面向的特殊关系，其中有些规范成为正式法律规则实际运作不可或缺之条件，才得以享有法律或准法律的性质。

这种接近理论从软法规则和国家法规则的特殊关系入手，论证其正当性。其论证视角从软法外部转入软法规则内部，对于党内法规的正当性论证而言，具有启发意义。

武小川博士提出的党内法规权力规限论，有点类似接近理论，是从党内法规与国家法的相似性所作出的论证思路，而且提供了一个内部性视角：党内法规不能仅凭与国家法的相似性而得出正当性，正当性论证还应该考虑党的自身的权力性质一不能自我授权，但是可以进行自我约束。能够为权力提供规限的党内法规，才真正具有正当性。

但是这一权力规限理论所规范的党内法规与国家法的关系，线条较为单一，并不能够准确地描述“党内法规要与国家法相衔接相协调”的内在逻辑，因此对党内法规的正当性论证仍显不足。彻底的内部视角下的党内法规与国家法关系，需要对党内法规的内在结构进行解剖，分析党内法规的不同规范类型，在此基础上得出论证党内法规正当性的不同路径。

党内法规的类型划分

及其对正当性论证的意义

众所周知，法律规范的类型化分析是法理学的一个基础环节。根据法律规范性质的不同，将其分为实体法和程序法。根据法律关系主体间的不同关系，划分为公法、私法、社会法。根据法律调整对象和调整方法等的不同，将法律划分为宪法、民法、刑法、行政法、诉讼法、经济法、社会法等法律部门。

例如，中国特色社会主义法律体系就被划分为宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法七个法律部门。

这样划分的意义在于通过探究国家法律的内在结构，发现在不同部门的众多法律文件背后的内在变化逻辑，并寻找产生这种变化的社会原因，同样也包括不同的正当性论证结构。特别是公法与私法的区分，是大陆法系法律体系建构的基础，在某种意义上决定了两种不同类型法律的基本原则和正当性论证方式。

对党内法规的具体规范性质也可以进行类似的类型化分析。例如，党内法规同样也可以被区分为实体性党内法规和程序性党内法规。

参照法律部门的分类，有学者提出了党内法规应该分为八个主要类别或者部门：

党章及相关法规；

关于党的领导和党的工作方面的党内法规；

关于党的思想建设方面的党内法规；

关于党的组织建设方面的党内法规；

关于党的作风建设方面的党内法规；

关于反腐倡廉建设方面的党内法规；

关于党的民主集中制建设方面的党内法规；

关于党的机关工作方面的党内法规。

也有学者提出其他党内法规门类划分的不同观点。如可以分为党的思想建设、组织建设、队伍建设、作风建设、反腐倡廉建设以及党内工作程序六类党内法规；可以分为党章部门、组织法规部门、纪律法规部门、党员和党的干部法规部门、其他法规部门五类。

党的十九大报告就党内法规体系提出了新的表述，“加快形成覆盖党的领导和党的建设各方面的党内法规制度体系”。从这一表述来看，它实际上指出了一个新的分类方式，即将党内法规分为党的领导和党的建设两大类。这一类型化分析具有很重要的理论意义一对两类不同关系性质和关系主体的党内法规进行区分。

党的领导类党规与党的建设类党规，它们所分别调整的党内法规关系，其相关主体以及主体间关系的性质是不同的。党的建设类党规所涉及的调整对象是纯粹的党内事务，所涵盖的主体主要是党员、党组织，包括了特殊的党员主体一党员领导干部。它所调整的关系，包括党员与党员之间的关系、党员与党组织之间的关系、党组织之间的相互关系，主要是后二者。

而党的领导类党规，其调整对象主要是党组织与非党组织之间的关系。基于中国共产党是领导党和执政党的宪法和政治地位，党内法规除了对纯粹的党内事务进行规范之外，也有一部分党内法规涉及对党与其他组织之间关系的调整，例如党与国家机关、党与群团组织、党与企业组织等的关系。

所以，这类关系从性质上界定都是党对这些机关、组织进行领导的关系，这些党内法规可以被称作党的领导类党规。在笔者看来，党的领导类党规与党的建设类党规的类型划分，如同公法私法的区分对法律体系的基础性意义，对于党内法规体系建构同样具有基础性意义。

此两类党内法规由于上述其各自调整对象、调整关系性质的不同，引申出其他重要差别。

第一个差别效力来源或者正当性基础不同。党的自身建设类党规，属于政党及党员的意思自治范畴，其正当性建立在党员的同意、党内民主的基础上，其效力也源自于此，根源自党员入党时的承诺、宣誓。而党的领导类党规，不能从党员的同意中简单得出，需要更加丰富的正当性来源。

由此，可以推导出第二个差别，调整方式和原则也不尽相同。党的自身建设类党规，其调整方式和原则是党的民主集中制原则，这一原则既表现在组织层面上，也表现在工作机制和方法上。而党的领导类党规，其调整方式和原则是法治原则和民主集中制原则的统一，也就是说，既需要按照国家宪法法律所确定的相关原则，也需要按照民主集中制原则，来处理相互关系。

由此，而得出第三点差别，即此两类党内法规与国家法的关系不同。党的自身建设类党规与国家法的关系，并不是直接的联系，反而是更多表现为二者如何相区分，国家法并不过多地介入此类党内法规中。而党的领导类党规，则往往与国家法存在很多相互连接，甚至重合的地方，这就需要二者之间能够相互衔接、契合，能够发挥制度合力。

因此，对于党内法规的正当性论证而言，应该区分这两种不同类型，就如私法领域法律规则的正当性与公法领域法律规则的正当性不能完全等同一样。从第一种党的自身建设类党规来看，软法理论所进行的论证能够较为充分地说明其合法性缘由——家族相似性、实效性以及对合法性审查的接受。但是，对第二类党的领导类党规来看，软法理论就无法做出充分的证成。主张软法理论的学者，已经关注到了这种内在逻辑上的紧张。

有学者曾经注意并指出：党内法规应当调整到党与国家机关的关系、党与参政党和群团组织的关系等内容，涉及党的领导、党管干部等重大原则，但就规范层面而言，党内法规在调整上述关系时，其调整范围也应当严守“党内侧”的界限，亦即不超出调整党内关系、维护党内生活秩序的党内治理范畴，上述事项涉及“党外侧”的，应由国家法律、组织章程、规则办法等规范予以承接。

这一论述，实际上反对通过党内法规的方式对此领导关系进行实质意义上的规范。也有学者认为，由于中国共产党在中国的特殊地位，党内法规对党务的调整必然影响和涉及国务。从而，中国共产党的党内法规就不完全是社会法和软法，它也会同时具有一定的国家法和硬法的因素。

无论是强调党内法规不应当涉及“党外侧”的事项，还是主张软法不再“软”，反而具有一定国家法和硬法属性，都体现出功能主义的软法理论在领导类党内法规论证上的有限性和内在逻辑上的紧张关系。

接近理论下

党内法规与国家法关系

如前文所述，接近理论通过强调软法规范与传统法律规则之间的特殊关系或关联性来赋予软法规范的正当性地位。由此，同样可以推论出，理解党内法规与国家法之间的特殊关系也可以为阐明党内法规的正当性提供重要理论支撑。

与一般意义上的社会规范如习惯法、公司章程、行业协会规则等不同，党内法规与国家法之间的特殊关系一方面根基于中国共产党的领导和执政地位，另一方面也渊源于中国共产党本身的特殊性。此特殊性根本在于中国共产党与人民关系的特殊定位。

这集中体现在党章对党的性质的界定上：“中国共产党是中国工人阶级的先锋队，同时是中国人民和中华民族的先锋队，是中国特色社会主义事业的领导核心，代表中国先进生产力的发展要求，代表中国先进文化的前进方向，代表中国最广大人民的根本利益。”

这一经典表述表明党将自身与人民的关系确定为一种实质意义上的代表关系。党对人民的实质意义上的代表，体现为党的先锋队性质，更体现为党对中国最广大人民根本利益的代表。

首先，这种代表关系决定了党内法规与国家法对人民利益的共同体现。中国共产党没有自己的特殊利益，只能够为人民的利益服务，通过自身的执政行为来为人民谋取最大的福利。而这种实质代表关系是通过一系列的党内法规制度得以保障、实现的。

其一，中国共产党是由中国人民中的先进分子组成的政治组织，这是由严格的党员发展程序等制度来加以保障的。

其二，中国共产党以群众路线作为根本工作路线，由此建立起党、党员、党组织与群众之间的血肉联系，能够真正代表人民群众的根本利益。

其三，中国共产党以民主集中制为根本组织原则和领导原则，保障了党内决策机制能够建立在群众路线上，建立在对人民群众根本利益的考量上。

其四，中国共产党通过党内有关作风、廉政建设的一系列规章制度，保证自身的纯洁性，防止自身脱离甚至超越于群众利益之上。

其次，党内法规与国家法的特殊关系还在于党的执政地位决定了它可以通过立法程序将自己的主张与人民的意志在国家法律上实现统一，而党内法规也要服从于这一统一意志。由此，党内法规与国家法在根本意义上统一于人民的利益和意志。

这种根本的统一性在上文所区分的两种不同类型的党内法规中都得到体现。只是党的自身建设类党规是在更加基础意义上体现这一统一性。之所以是更加基础的，是因为党的领导执政地位的长期性和巩固性都建立在上述四种党的自身建设类党规所确立的党与人民的关系基础上。这种基础性，在某种意义上也决定了它的简单化逻辑。从党的自身建设类党规与国家法的关系来看，反而与其他软法性质的大多数规范形式，在正当性上并无太大的差别。

对一般意义上政党内部制度而言，其正当性通常都是建立在私法自治或者意思自治的原则上，政党通过内部制度建构实现自我治理，这种治理方式和内容只需要经过政党内部成员的同意即可成立。同意的方式可能是多样化的，可能是直接表示，可能是间接的授权方式作出。

对于中国共产党而言，党的章程、纲领，党员在加入政党时明确表示了同意，并且通过宣誓的方式进行了确认。遵守契约，进一步应该是遵守誓约，是一项具有非常强约束力的道德义务。

这里面隐含了一个命题，即党的各种规章制度特别是党内法规都是根据党章制定的，与党的纲领是一致的。因为一个人在加入一个政党时，会对这个政党的章程、纲领有基本的了解，但是他不可能完全了解政党的所有规章制度。如果某项党内规章制度，与党章是违反的、冲突的，上述建立的同意基础上的道德义务，就无法对他有根本上的约束力。由此而反推出，每项党内法规，其效力都应该渊源自党章，并且与党章不得有冲突，由此才能够对党员有真正的约束力。

进而，党的规章制度特别是党内法规是经过了党员的同意而制定的。中国共产党通过民主集中制的方式组织起来，注重发挥党内民主的作用。党的规章制度是通过一系列的党内民主程序制定出来的。法律的生效，并不是每一部都要经过全体公民的同意，而是只要立法机关通过法定程序制定通过即可生效。党内法规同样是由具有制定权的主体通过相应程序制定通过而生效。

这里面的同意，隐含在党内法规制定的一系列程序中：党员通过民主的方式选举产生党员代表，组成党员代表大会，再经选举产生党的领导机构，然后，由党员代表大会、党的领导机构来行使党内法规制定权。其中的逻辑与代议制立法是一样的。当然，就制定主体和程序而言，绝大多数党内法规更像是行政法规，而不是代议制立法。

对于此类党内法规而言，意思自治基础上的合法性审查自然不可或缺。现代法治国之下，所有的规则都要接受法律的审查，特别是宪法的审查。目前来看，不同国家的宪法法律审查是不同的。有些国家对政党内部性规则并不进行严格意义上的审查。但有些国家却在宪法法律中明确要求进行政党内部制度的合法性审查。最典型意义上的国家就是德国。德国在其基本法和政党法中专门规定了政党内部的基本组织原则，并赋予了宪法法院的审查权力。就中国而言，这种审查机制主要存在于执政党内部。

如前所述，中国共产党在《党内法规制定条例》中从制定的程序和实体两个角度建立了这种审查机制，并且逐渐发展出了一套专门的备案审查机制，防止低层级的党内规范性文件出现合法性危机。从实际运作的情况来看，这种内部审查机制尽管不像德国的外部性审查如此严厉，存在不少问题，但是也的确取得了值得肯定的实效。所以，国家法的合法性审查是规范主义论证和软法理论都给予了突出强调的一个要素，这也反映出中国语境下的正当性论证共识。

但是，上述意思自治原则在第二类党的领导类党规的正当性论证中却发生了变化。此类党内法规中，党组织所制定的规则对于其他非党组织、非党员产生了一定意义上的效力。显然，此类党内法规所调整的关系超出了意思自治的范畴。有学者提出党内法规适用于非党组织和非党员的情况，可称之为党内法规的“溢出效应”。

那么，党内法规的效力为什么会“溢出”？为什么能够超出意思自治的范畴？这种“溢出”“超出”的正当性论证如何做出？一种直接的论证方式是认为执政党的机关与国家机关之间不应有性质上的差别。

如强世功教授认为，中国政治协商会议、中国共产党中央委员会及其政治局和政治局常委会与全国人大及其常务委员会一样，必须被理解为中国宪法中明确规定的国家机关。其依据在于2005年颁布的《公务员法》第2条明确规定：“本法所称公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。”

强世功教授认为，公务员的范围自然包括各级党委和政协中的公职人员。因此，各级党委和政协在实践中一直是作为国家机构来对待的，而现在国家《公务员法》实际上以法律的形式予以明确，起到了“正名”作用。

这种直接的论证方式，没有说明为什么党的机关应当被认为是宪法中的国家机关。按照接近理论，第二类党内法规之所以能够具备超出意思自治范畴的规则效力来源于基于党的领导和执政地位而建立起的特别权力关系。

理解特别权力关系的两个层面

上述特别权力关系指的是党通过自身组织和机构来领导其他包括国家政权机关在内的非党组织、非党员（一般指非党员领导干部）所形成的关系。这种特别权力关系只能够来自宪法法律的确认和授予，无法通过党内法规的自我规定而产生，换句话说，中国共产党无法通过党内法规自我授予对非党组织的领导权。

因此，党的领导类党规，其正当性来自外部性授予。这种外部性授予，内在上源自党领导人民所形成的共同意志和根本利益，外在上表现为宪法法律的授权。换言之，其合法性不能仅从国家法的审查中获得，还需要来自国家法的授权，这样才能够充分支撑其正当性结构。

宪法法律对中国共产党的领导地位的确认，这一点得到执政党的反复强调。坚持中国共产党的领导，这既是中国特色社会主义制度的根本特征和最大优势所在，也必然是中国立宪所遵循的根本政治原则，也的确以中国宪法的特定方式得以确立。

—般认为，现行宪法确立中国共产党领导地位的方式，是通过宪法序言对党领导人民进行革命取得胜利并建立新中国的历史进行重述，以及通过对党领导人民进行社会主义现代化建设的现实进行描述。历史重述和现实描述式的确认方式不同于此前1975年和1978年宪法中通过正文规定党的领导地位的方式。

近年来有学者指出，“中国人民在中国共产党的领导下”是中国宪法的第一根本法，“对比资本主义共和国的宪法，中国宪法的第一根本法的独特性在于工人阶级的领导权，进一步说就是共产党的领导权”，“关于共产党领导权，宪法采用了三种表达方式：历史陈述（第5—7自然段）；人民决断（第七自然段）；原则性规范（第一条）。序言最后一段确认的‘成果’是绝对意义的宪法，应该结合上述三种表述全面理解”。

这一观点也得到其他学者的赞成。有学者同样认为，现行《宪法》第1条第1款中的“工人阶级领导”与第1、2款中的“社会主义”，这两点都可以推导出共产党的领导。

宪法对于中国共产党领导地位的确认，与宪法确立了中国共产党的领导权，这两种论证之间存在差异，有一种内在的张力。在笔者看来，宪法上确立中国共产党的领导权，这一表述一方面仍然缺乏足够的宪法学理论支撑，另一方面从抽象意义上讲中国共产党的领导权，并不能够清晰地描述宪法与中国共产党的关系。

更严谨的逻辑表述，应该是宪法确立了中国共产党的领导地位，基于此领导地位，中国共产党得以建构起党对国家政权及其他非党组织之间的领导关系，由此中国共产党的相关组织和机构得以具有领导相关领域国家和社会事务的权力。换言之，具体意义上的领导权主体是中国共产党的各级组织和机构。基于此领导权，在党的组织和机构与国家政权机关、其他非党组织之间建构起了特别权力关系。

除了宪法之外，有关法律也对中国共产党的领导作出了规定。有学者统计，目前，规定了“中国共产党”的现行有效法律共15部，其中12部法律涉及党的领导，可以分两种类型：

（1）抽象规定党的领导地位，具体为：学位条例（第2条）、民族区域自治法（序言第一、第五自然段）、工会法（第4条）、国防法（第19条）、立法法（第3条）、现役军官法（第8条）、各级人民代表大会常务委员会监督法（第3条）、国家安全法（第4条、第15条）；

（2）具体规定党的领导责任，具体为：全民所有制工业企业法（第8条）、村民委员会组织法（第4条）、高等教育法（第39条）、公务员法（第4条）。3°这些法律在宪法之下明确了中国共产党对相关具体事务的领导地位和作用，为中国共产党在相关领域发挥领导核心作用提供了直接法律依据。

但是，宪法和法律中并没有明确中国共产党如何发挥领导作用，中国共产党的各级组织和机构具有什么样的领导权力。这并不意味着党可以任意发挥领导作用，党的组织机构可以任意行使领导权力。填补宪法和法律所留出来的空白的任务是由党内法规来完成的，这主要体现在第二类党内法规中。

因此，尽管宪法法律没有明确授权，由中国共产党通过党内法规的方式对如何发挥领导作用进行规范，但是可以从宪法对党的领导地位的确认和留白中，推导出宪法法律通过默示的方式同意由中国共产党来阐明其“领导地位”的实质内涵，同意中国共产党以党内法规来规范其相关组织和机构对领导权的行使。

基于此，中国共产党通过一系列党内法规制度，例如《中国共产党地方党委工作条例》《中国共产党党组工作条例》《中国共产党党内监督条例》《中国共产党问责条例》《中国共产党纪律处分条例》《党政领导干部选拔任用工作条例》等，明确了中国共产党相关党组织的领导权的内容、范围、责任等。

上述宪法法律对于党的领导地位的确认，以及对以党内法规建构特别权力关系的默示同意，是特别权力关系合法性的第一个层面。还存在另外一个层面，可以反证特别权力关系的合法性，即法律中对于上述权力关系的责任追究制度。

一方面，中国共产党以党内法规的方式规定了领导权行使过程中必须严格遵守各项纪律和规章制度，否则要承担违纪的后果；另一方面，法律中也对领导权不当行使而产生违法后果的行为规定了严厉的法律责任。这主要体现为刑法中对渎职犯罪的规定。

根据刑法的规定，渎职罪的主体是国家机关工作人员。学术界对于何谓国家机关工作人员，其范围涵盖哪些人员一直有各种争论。有学者对1997年刑法制定的资料进行了整理。1995年8月全国人大常委会法制工作委员会印发的《中华人民共和国刑法（总则修改稿）》有关于“政党”的内容：“本法所说的国家工作人员，是指在国家权力机关、行政机关、司法机关、军队、政党中从事公务的人员。”

但接下来的1996年8月8日的《中华人民共和国刑法（总则修改稿）》和同年8月31日的《中华人民共和国刑法（修改草稿）》，去掉了有关“政党”的内容。最终在1997年刑法中没有专门规定“政党”中从事公务的人员。理论界的通说认为，根据党中央和国务院的有关规定，参照国家公务员法进行管理的中国共产党的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关中从事公务的人员，也视为国家机关工作人员。

全国人大常委会2002年专门出台了《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”这一解释并没有明确指出，中国共产党的各级机关工作人员是否属于渎职罪的主体。

在此之后，最高人民检察院和最高人民法院分别制定和下发了两个文件，分别是2005年12月29日通过的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》和2003年11月13日最高人民法院下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，进一步明确了刑法中的“国家机关工作人员”，指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。

在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，视为国家机关工作人员。在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。

上述司法解释和规范性文件明确将乡镇以上中国共产党机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。在具体司法实践中，也出现了很多党的机关工作人员被依法追究渎职犯罪的刑事责任的案例。这意味着我国的刑事法律制度中将党的机关工作人员行使领导权的行为，视为具有国家权力的性质，并追究其刑事责任。

从这两个层面来看，中国共产党的各级组织和机构（特别是乡镇以上的党的机关）所行使的领导权力，与其他非党组织等主体间建立起来的特别权力关系，既有宪法法律的授权，也有刑事法律的后果认定和责任追究，因此，与国家法律之间存在着密切关联。而作为规范此类特别权力关系的党内法规，其正当性也自然建立在这种关联的基础上。

这种关联体现在三个层面上：

一是从来源意义上，第二类党内法规需要由宪法法律的确认和授权；

二是从具体设计和运行层面上，第二类党内法规需要与相关法律在制度机制上的衔接上科学设计，例如相互间的权力边界、权力行使的具体方式、权力行使的责任承担等方面；

三是从整体意义上，第二类党内法规也同样要接受国家法的合法性审查。具备这三种意义上的合法性，第二类党内法规的正当性论证才真正得以完成。