学者对话法官：人工智能对知识产权法律保护的六大挑战（上） | 中法评

吴汉东

中南财经政法大学教授

张平

北京大学法学院教授

张晓津

北京知识产权法院审判第二庭庭长

目前，一方面人工智能需要我们不断向前推进，另一方面知识产权保护是建设创新型国家所面临的最重要的问题之一。因此，就人工智能对知识产权保护带来的冲击而言，只有认清和处理好两者之间的关系，才能实现两者的共同发展。

本期对话，我刊编辑部特别邀请中南财经政法大学吴汉东教授、北京大学法学院张平教授、北京知识产权法院审判第二庭张晓津庭长，专门就人工智能与知识产权法律保护的热点话题进行深入探讨，包括人工智能对知识产权法律规则带来的挑战、人工智能的专利侵权认定、人工智能作品的著作权归属以及人工智能背景下的垄断与不正当竞争等问题。

本文原题为《人工智能对知识产权法律保护的挑战》，首发于《中国法律评论》2018年第2期对话栏目（第1—24页），原文35000余字，限于篇幅，文章分为两部分推送，本期推送第一部分。如需引用，请点此购刊，参阅原文。

阅读本期，将会涉及如下要点：

• 人工智能将对知识产权法律规则带来哪些挑战？

• 对于这些系统性的人工智能创新，就知识产权保护的整体理念而言，知识产权保护应该加强，还是弱化？

• 如何理解技术的垄断性与人工智能的可专利性？

• 在人工智能领域，如何认定专利侵权行为？

人工智能

在挑战知识产权法律规则

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中法评

人工智能技术的发展正在改变甚至颠覆人类现存的生产、生活和交往方式，对现今的伦理标准、法律规则、社会秩序及公共管理体制带来一场前所未有的挑战。它不仅与已有的法律秩序形成冲突，甚至会颠覆我们业已形成的法律认知。就知识产权法律而言，人工智能将对知识产权法律规则带来哪些挑战？请吴教授从整体上给我们谈一谈。

吴汉东：人工智能是一门关于模拟、延伸和扩展人的智能的理论、方法、技术及应用系统的科学技术，其研究领域主要涉及机器学习技术、自然语言处理技术、图像处理技术和人机交互技术。人工智能模拟和表现了人类的智慧能力，或者说，用人类的智慧给机器装上了智能的大脑，让它具有视觉、听觉甚至感觉，使机器人像人一样记忆、认知、识别、选择，使人机之间的虚拟交互同于人与人之间的现实交往。

这一技术科学将改变甚至颠覆人类现存的生产、生活和交往方式，由此出现一个以新的技术结构支撑新的社会结构的人类新时代。

作为法律工作者，我们不仅要为这一伟大的技术发明感到欢欣鼓舞，拥抱一个新时代的到来，更要在热点背后进行冷静思考，观察人工智能所带来的社会问题。

可以说，智能革命的出现对现今的伦理标准、法律规则、社会秩序及公共管理体制带来一场前所未有的挑战。它不仅与已有的法律秩序形成冲突，凸显现存法律制度产品供给的缺陷，甚至会颠覆我们业已形成的法律认知。就调整人工智能相关社会关系的知识产权法律而言，人们的担忧多于期待，纷争甚于共识。就知识产权而言，这里我谈两个问题。

一是智能机器人的主体资格问题。

随着人工智能技术的快速发展，机器人拥有越来越强大的智能，机器人与人类的差别有可能逐渐缩小。未来出现的机器人将拥有生物大脑，甚至可以与人脑的神经元数量相媲美。

美国科学家甚至预测，在21世纪中叶，非生物智能将会10亿倍于今天所有人的智慧。是否赋予机器人以虚拟的“法律主体资格”，在过去的一段时期，美英等国的哲学家、科学家包括法律家都为此展开过激烈的争论。

2016年，欧盟委员会法律事务委员会向欧盟委员会提交动议，要求将最先进的自动化机器人的身份定位为“电子人”，除赋予其“特定的权利和义务”外，还建议为智能自动化机器人进行登记，为其设立纳税、缴费、领取养老金的资金账号。该项法律动议如获通过，无疑使传统的民事主体制度产生动摇。

2017年，另一条令人震惊的新闻是美国汉森公司研究的智能机器人“索菲娅”被沙特授予公民资格，这就意味着作为机器人的“索菲娅”与其他沙特自然人一样，享有公民的政治权利、社会权利和民事权利。

当然这是一个属于个别现象的法律事实，而不是具有普遍效力的法律规定，但无论如何，机器人的主体资格问题已然出现。机器人是机器还是人？这是知识产权法乃至整个私法面临的难题。

在法理上，主客体二分法是一基本原则，但是主客体之间这种不可逾越的鸿沟现在正发生动摇。从基因时代到智能时代的一个重要变化是，传统民法的主、客体框架已然被打破：人的遗传基因物质不能简单作为客体物看待，没有生命但具有人工智能的机器人也有可能被赋予法律资格。

目前，知识产权界关于人工智能的主体资格有两派观点：

一是赞成派，主张人工智能应被赋予法律人格，是为“有限人格”或“次等人格”。未来世界的人工智能将更多地以“类人主体”的方式出现，即能够表现人类独特性征的拟人化物体。从近代到现代，民事主体范围已不断扩张，具有自然理性的人（自然人）与法律拟制的人（法人）被概称为主体意义上的人。同理，人类智慧拟制的机器人也可以成为民事主体之人。

二是反对派，认为受自然人、法人等民事主体控制的机器人，尚不足取得独立的主体地位。机器人无论以何种方式承担责任，最终的责任承担者都是人，这就使人工智能的“法律人格”显得多余。我认为，法律人格之核心，在于自然人和自然人集合体（法人）的意志能力。机器人不是具有生命的自然人，也区别于具有自己独立意志并作为自然人集合体的法人，将其作为拟制之人以享有法律主体资格，在法理上有值得商榷之处。

在当下“弱人工智能时代”，人造机器没有自身的目的，其工作目的是特定的，且为人类设计者所设计。质言之，机器人生成的目的行为，与人类有目的、有意识的行为性质完全不同；同时，机器人没有自身积累的知识，其机器知识库的知识属于特定领域，并且都是人类输入的。

在这种情况下，机器人虽然具有相当智性，但不具有人之心性和灵性，与具有“人类智慧”的自然人和自然人集合体是不能简单等同的，受自然人、自然人集合体——民事主体控制的机器人，尚不足以取得独立的主体地位。

这就是说，在弱人工智能时代，非生物智能尚未取代或超越人类智慧，因而不宜动摇民事主体制度的根基。

二是人工智能生成物的知识产权客体范围问题。

智能革命的出现，不仅创造了新的知识产品，而且提供了知识产品新的利用方式，这极大地丰富了知识产权的客体范围。

在法律变迁的历史上，著作权客体经历了从传统的“印刷作品”到现代“模拟作品”再到当代“数字作品”“网络作品”的不断演进，而今天的人工智能生成作品亦具有“可版权性”；专利客体曾经历过药品专利、化学专利的立法变革，也有从微生物、动植物品种到基因技术的专利扩充，而当下人工智能生成发明，包括遗传编程、人工神经网络、机器人科学家等，都成为了“可专利性”的主题。

机器生成作品的“可版权性”、机器生成发明的“可专利性”问题，在知识产权界引发广泛的讨论。在这里，我更想强调的是知识产权客体关于人工智能生成物的排除领域。人工智能是知识革命中最具代表性和影响力的时代技术，从反思现代性出发，对法律所保护的先进技术仅为信任是不够的。人工智能存在威胁人类存续的可能性，但这种风险不是由于自发的恶意所引起的，而应来自于人工智能发展过程中出现的不可预测性和潜在的不可逆性。

21世纪既是人工智能时代，也是基因技术时代，对这些技术发明的保护并不一定要创建新的法律制度。1998年欧盟《关于生物技术发明的法律保护指令》认为，“专利法的规定是对生物技术发明给予法律保护的主要基础”。更为重要的是，为维系基因安全和国家利益，该指令特别规定了基因专利的排除领域，包括克隆人的方法、人的胚胎的商业利用、人体基因序列的简单发现等。

鉴于此，不具有“可专利性”的人工智能主题至少包括以下三个方面：

一是有悖公共秩序的发明。凡是违反国家法律、社会公德或妨害公共利益的发明，在知识产权法上称为“公共秩序”问题，如作为犯罪工具的“杀手机器人”，应在禁止授权之列。

二是不属于技术方案的发明。与人工智能相关的发明，并非都是专利法意义上的技术方案，例如智力活动的规则和方法。凡依赖数据处理和增强算法所形成速算法、游戏方案、比赛规则，概为模拟人的大脑进行智能活动而不是自然规律利用，不能作为技术方案授予专利（涉及智力活动的人工智能新设备、新工具、新装置除外）。又如疾病的诊断和治疗方法。因该技术实施对象系有生命力的人或动物，是为进行识别、确定和清除疾病的过程，无法在产业上进行制造或适用，不具备专利法所要求的实用性。

三是某些特定技术领域的发明。出于对产业政策和科技发展水平的考量，专利法还可能规定某一技术领域的发明创造不予授权。在知识产权保护一体化的今天，各国之间的专利法主题范围大抵相同，此处所讲的某些特定领域的发明，是指存在不可预测性和潜在的不可逆性的某些发明，例如存在“机器偏见”（Machine Bias）、“黑箱”（Blackbox）算法的人工智能技术是否具备“可专利性”，值得商榷。

最好的办法也许是在专利法中规定排除领域的弹性条款，由法官进行司法裁量。上述关于专利权客体的排除规定，应适用于整个工业产权领域。

人工智能与专利权

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中法评

吴老师谈到人工智能生成物的知识产权客体范围，尤其强调人工智能某些不具有“可专利性”的方面。我们知道，知识产权的核心就是保护创新技术，例如，通过专利保护创新技术。但是用专利保护创新，都是按照技术领域或者是说某一领域里面的一些技术方案来授予专利权的。现在人工智能的发展都是系统工程，都是跨学科的，不是某一个具体技术，如芯片的发明创造。那么，对于这些系统性的人工智能创新，就知识产权保护的整体理念而言，知识产权保护应该加强，还是弱化？

张平：知识产权制度是工业革命的产物，生长、发展并服务于市场经济。特别是进入信息技术时代，知识产权已经成为企业技术创新和市场竞争的工具，也成为国家之间科技、经济竞争的合法贸易壁垒。美国依据《美国贸易法》第301条，对中国展开的调查，矛头就直指违反美国知识产权和强制美国企业进行技术转让两项。

所以只要市场经济存在一天，知识产权制度就会发挥重要作用。只是不同的历史时期、不同的技术领域、不同的产业发展现状，会有不同的保护水平。

加强还是弱化知识产权制度，完全取决于产业发展的需求。在世界各国进入新一轮科学技术发展阶段，共享经济、开放创新模式会带来知识产权制度的变革，也会带来更加激烈的知识产权竞争，谁在人工智能技术领域抢先占有标准必要专利、控制知识产权政策话语权，谁就会在新一轮竞争中占有主动权。

涉及人工智能、物联网等技术大协作领域，涉及计算机软件和商业模式的保护，许多全新理念的发明创造都是系统工程，这首先会挑战专利制度的根本理念：判断一项发明创造是否还要基于一种技术方案？

发达国家已经经历过对计算机软件和商业方法专利保护的排斥—开放—反思三个阶段，美国近年不断有专家和代表性企业呼吁弱化软件专利和标准必要专利的保护，但另一部分专家和企业则更加强调专利人利益的宪法保证。就在双方争执期间，这类专利还在大量被授权，已被授权的这类专利也在被大量交易和通过诉讼获得可观利益。

可见，加强还是弱化知识产权保护也就是学术上的一种讨论，在相当长的可预见的未来，无论是企业还是国家都还是知识产权“胜者为王”。因为人工智能的发展是循序渐进的，必然要依托很多之前的科技成果，产业的发展也是融合性的，涉及许多应用领域，在发展人工智能技术和产业中要有知识产权保护意识。

对很多企业而言，知识产权制度还是一道门槛，这道门槛以基础专利、功能专利、商业模式专利、系统软件专利、标准必要专利等多种形式，使企业放心大胆地加强研发投入，免遭“被山寨”带来的烦恼。否则一旦有什么新技术被研发出来，相关企业就蜂拥而上，这不仅损害创新者的利益，也无益我国发展核心技术。

这里，也再回忆一下我在2002年研究开源软件时曾经提到的：知识产权制度是人类法制历史的中间阶段产物，没有市场经济、市场经济不完善时期不需要知识产权制度，科技、经济水平高度发达的共享经济阶段也不需要知识产权制度。但是，现阶段，还不可能弱化知识产权制度。

张晓津：近年来，人工智能在各个领域的应用取得了长足的进步和迅速发展，如智能机器人、无人驾驶、智能家居等，引起了全世界的广泛关注。作为新一轮产业变革的核心驱动力，人工智能将催生新的技术、产品和商业模式等，会给社会生活和法律调整带来重大变革。

为抓住人工智能发展机遇，发达国家和地区纷纷将人工智能提升为国家战略，一些主要科技企业也不断加大资金和人力投入，抢占人工智能发展的制高点，以期在新一轮国际竞争中掌握主导权和话语权。

根据2018年1月由中国电子技术标准化研究院等单位编写发布的《人工智能标准化白皮书（2018版）》，人工智能是利用数字计算机或者数字计算机控制的机器模拟、延伸和扩展人的智能，感知环境、获取知识并使用知识获得最佳结果的理论、方法、技术及应用系统。

人工智能是围绕智能活动而构造的人工系统，是知识的工程，是机器模仿人类利用知识完成一定行为的过程。根据人工智能是否能真正实现推理、思考和解决问题，可以将人工智能分为弱人工智能和强人工智能。弱人工智能是指不能真正实现推理和解决问题的智能机器，其没有自主意识。

从目前人工智能的应用场景来看，当前人工智能仍是以特定应用领域为主的弱人工智能，如图像识别、语音识别等生物识别分析，智能搜索、智能推荐、智能排序等智能算法。商业模式主要集中在应用感知智能技术，如身份认证，基于人脸识别的门禁、打卡及安防，以语音识别、语义理解为核心的智能客服、语音助手等。

强人工智能是指有自我意识的真正能思维的智能机器，可分为类人（机器的思考和推理类似人的思维）与非类人（机器产生了和人完全不一样的知觉和意识，使用和人完全不一样的推理方式）两大类。

从一般意义上来说，达到人类水平的、能够自适应地应对外界环境挑战的、具有自我意识的人工智能称为“通用人工智能”“强人工智能”或“类人智能”。强人工智能不仅在哲学上存在巨大争论（涉及思维与意识等根本问题的讨论），在技术上的研究也具有极大的挑战性。强人工智能当前鲜有进展，有专家预测至少在未来几十年内难以实现。因此，目前我们所讨论的应该是处于弱人工智能发展阶段的人工智能技术。

目前人工智能领域的关键技术，主要包括机器学习、知识图谱、自然语言处理、计算机视觉、人机交互、生物特征识别、虚拟现实/增强现实等。

从我国的人工智能产业发展看，也具备了一定的技术和产业基础，在芯片、数据、平台、应用等领域集聚了一批人工智能企业，人工智能在金融、安防、客服等行业领域已实现应用，在特定任务中的语音识别、人脸识别、图像识别等技术的精度和效率已远超人工，包括在司法领域也在推广试用语音识别、人脸识别等技术。

作为这样一个充斥着全面技术创新的领域，如果要使我国的人工智能技术和产业得到发展，在世界人工智能领域掌握一定的国际话语权，就必须一方面做好产业发展的战略布局，另一方面必须要加强人工智能领域的知识产权保护。因为创新是引领发展的第一动力，是建设现代化经济体系的战略支撑，而知识产权保护是激励创新的基本手段，是创新原动力的基本保障，是国际竞争力的核心要素。

党的十八大提出“实施创新驱动发展战略”，十九大明确要求“强化知识产权创造、保护、运用”，十九大报告还专门提出要“推动互联网、大数据、人工智能和实体经济深度融合”。

国务院曾于2017年7月发布《新一代人工智能发展规划》，提出建立人工智能技术标准和知识产权体系，特别指出加强人工智能领域的知识产权保护，健全人工智能领域技术创新、专利保护与标准化互动支撑机制，促进人工智能创新成果的知识产权保护。

2017年12月，工信部还出台了《促进新一代人工智能产业发展三年行动计划（2018—2020年）》，推动人工智能技术研发和产业化发展。从目前我国人工智能相关专利的情况看，其总体数量相对多，但其中应用型专利占很高的比例，基础性专利则大多在起步较早的国外科技企业手里。

以深度学习为例，目前相关国内专利中涉及神经网络、深度学习模型和框架的专利方案占比低，大多是探索采用深度学习算法解决和提高如图像识别与搜索、人脸识别、道路交通等领域和行业中的应用型专利。

我国的高新技术企业虽然在人工智能研究方面投入也很大，但专利数量和基础性专利的积累相对较弱，需要比如通过相关行业协会等将国内企业之间的竞争通过专利交叉许可等方式转变为合力，使国内企业实质上作为一个整体去参与国际竞争，避免出现国内企业相互之间竞争内耗的情况发生。

因此，在目前弱人工智能发展阶段，我认为人工智能领域的知识产权保护应该不断加强，这样才能不断激励创新；而所谓强人工智能时代到来之际的知识产权保护制度设计，现阶段可以暂时留白，跟随技术进步的脚步，待到能基本看清其庐山真面目，再行筹划设计也为时不晚。

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中法评

对于人工智能的专利保护涉及面很广，不仅涉及技术领域，还涉及伦理、哲学、神经学，也包括控制论等。有一种观点认为，对于软件专利、商业方法专利、人工智能专利，应该非常慎重地通过专利法保护，因为一旦授予专利，技术的垄断性会更强。三位专家对于技术的垄断性与人工智能的可专利性这两个问题怎么看？

张平：无论对于软件专利、商业方法专利、人工智能专利有多少慎重授权的讨论，企业都在不顾一切的申请这类专利，通过精进撰写技巧，这类专利几乎都能获得授权。2016年IBM公司在美国获得了8088项专利，这8000多项专利中有2700多项来自人工智能与认知计算方面。即使在美国有几件类似的专利在法院被判决无效，对于之前授予的成千上万件这类专利不过是九牛一毛，市场中的这类专利依然炙手可热。

而中国专利局似乎刚刚意识到要加强对这类申请的专利保护，法院也有加强软件和商业模式专利保护的倾向，国家人工智能发展战略更是鼓励这一领域“自主知识产权”的形成。

截至2017年4月，百度公司在人工智能领域公开的中国专利申请超过2000项、国外专利申请数百项，技术内容涉及语音识别、图像识别、自然语言理解、用户画像、自动驾驶、深度学习、云计算等多个领域，力争在人工智能领域抢占制高点。在工信部的文件中，也一再强调建设人工智能产业标准规范体系，建成知识产权服务平台。

学界一般将人工智能产业分为基础层、技术层和应用层三个层次。

第一层为基础层，这方面我国实力比较薄弱，与美国等发达国家差距较大。

第二层为技术层，主要分为机器学习、语音识别和自然语言处理三个领域，这一方面我国企业发展势头良好。

第三层为应用层，在应用层方面我国企业有爆发的趋势。

在技术日新月异发展的今天，正是我们弥补不足、扩大优势的时候。如果不提早进行知识产权战略布局，积极发展相关产业，我们很可能再一次陷入被动不利的局面。

2017年美国再次启动301条款，对我国涉嫌违反美国知识产权和强迫美国企业技术转让展开调查。这个条款就是20世纪80年代逼迫日本让步，造成日本经济一蹶不振的主要手段。

值得一提的是，现在美国贸易谈判代表莱特希泽（Robert Lighthizer），正是里根政府时期美国贸易谈判副代表，亲自参与并主导了那场与日本和欧洲的贸易战。如今携301条款来到中国，再次以知识产权为武器意图遏制中国发展。

所以，人工智能的知识产权问题必须引起我们足够重视，加强人工智能领域的专利战略布局和保护，对于提升我国未来人工智能时代技术、标准话语权以及市场应用主导权都至关重要。做得好，我们可能引领世界技术潮流；做得不好，也可能再一次受制于人。

张晓津：刚才说过，我们现在讨论的范畴主要是限于目前的弱人工智能发展的阶段，这个阶段我们还是应更多地强调对人工智能相关专利的保护，而不必过多担忧技术垄断的问题。

当前全球科技企业在人工智能领域进行了大量专利布局，相关专利涵盖大数据、云计算、传感器、计算机视觉、语音识别、自然语言理解和深度学习应用等基础技术到通用技术的多个层面，但AI芯片、深度学习算法和类脑智能这些人工智能最为核心和关键技术的研究尚处于博弈之中，是全球科技界发展的重点。

我国企业和科研院所在人工智能通用技术（如图像识别、语音识别等）的研究上取得了一定的成绩，但在上述人工智能芯片、算法、类脑智能领域还需要进一步积累，尚需加强芯片、算法以及前沿技术的研究，以掌握人工智能的核心技术。

从我国目前与人工智能相关的专利申请看，主要集中在图像识别、语音识别、智能家居等，以及无人驾驶、无人机领域，AR/VR虚拟现实、增强现实类，类脑/智能机器人，人工脑包括智能穿戴等。

但从其技术内容看，真正涉及人工智能核心高端技术的很少，申请主要还是集中在自身的外观或结构上，如机器人的外观、机器人的构造、智能穿戴设备的结构等低端层面。

目前尚处于最高人民法院再审审理中的上海智臻网络科技有限公司“小i机器人”发明专利无效行政纠纷案涉及的“一种聊天机器人系统”专利，属于相对典型的人工智能专利，其权利要求的内容为

“一种聊天机器人系统，至少包括：一个用户；和一个聊天机器人，该聊天机器人拥有一个具有人工智能和信息服务功能的人工智能服务器及其对应的数据库，该聊天机器人还拥有通讯模块，所述的用户通过即时通讯平台或短信平台与聊天机器人进行各种对话，其特征在于，该聊天机器人还拥有查询服务器及其对应的数据库和游戏服务器，并且该聊天机器人设有一个过滤器，以用来区分所述通讯模块接收到的用户语句是否为格式化语句或自然语言，并根据区分结果将该用户语句转发至相应的服务器，该相应的服务器包括人工智能服务器、查询服务器或游戏服务器”。

目前，司法审判领域在诉讼中已经出现了涉及人工智能领域的专利授权确权的行政纠纷案件，主要涉及无人机、机器人、语音识别、自动驾驶、智能家居等应用领域，也有取得专利授权的权利人维权的民事侵权纠纷案件出现。

中共中央办公厅、国务院办公厅于2018年2月6日印发的《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》指出，作为对创新的产权制度安排和激励机制，知识产权制度是创新原动力的基本保障，要“树立保护知识产权就是保护创新的理念”，激发全社会的创新热情，推动大众创业和万众创新，不断增强我国经济的创新力和竞争力。

对于司法实践中的上述案件，作为知识产权法官应当按照该意见的要求，积极回应人工智能领域的产业发展和需求。首先应当主动更新知识，认真学习了解人工智能技术和产业的发展状况，在此基础上再根据我国《专利法》的相关规定对其可专利性以及是否构成专利侵权等问题进行考量，当然在此过程中也应尽可能地加快相关案件的审理程序，结合技术发展日新月异的现实需求，适度加快完成其审理进程。

关于人工智能领域技术的可专利性问题，我们先看一下我国《专利法》的相关规定。《专利法》第2条规定：

“本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”

《专利法》第25条规定，对科学发现、智力活动的规则和方法等，不授予专利权。

人工智能领域的每一个发明创造都是在解放人类，其在技术层面最核心的创新就是算法的创新，但单纯的算法本身属于智力活动的规则和方法，按照《专利法》第25条的规定是不能被授予专利权的。但对于计算机软件专利、商业方法软件专利来说，按照我国《专利审查指南》的相关规定，将算法与具体的应用领域相结合，形成具体的产品或方法的技术方案，就可能符合授权条件。

例如，在某“机器学习方法和装置”发明专利驳回复审决定书中，国家知识产权局专利复审委员会认为，“如果一项权利要求请求保护的方案采用了技术手段、解决了技术问题并由此获得了技术效果，则该方案属于专利法第2条第2款规定的技术方案”。

针对驳回决定中关于“权利要求1—10不符合专利法第2条第2款的规定。

具体为：

本申请中自动标注方法实质上是一种人为制定的标注规则，同时，交叉验证也是人为制定的验证规则；该方案所解决的是如何训练不同的分类器来实现容错学习，不构成技术问题，使用的手段实质在于人为制定的训练规则，不受自然规律的约束，不是技术手段，获得的也仅是符合设定规则的分类训练结果，没有获得技术效果，即不构成技术方案”的理由，专利复审委员会认为，“机器学习领域是人工智能领域这一技术领域的分支，本申请请求保护的方法和装置中涉及机器学习领域的数据处理，应属于技术手段，数据集标注的可靠性和准确性改善了机器学习的分类器的性能，也应当解决了技术问题，并获得技术效果”，并据此撤销了对本申请作出的驳回决定。

对目前处于弱人工智能发展阶段的人工智能技术给予专利保护是十分必要的，尤其是还要考虑到国家参与国际竞争的需要，将人工智能的专利保护与标准化工作的开展结合起来，通过对人工智能及其产业发展具有基础性、支撑性、引领性作用的标准化的推进，力争占领产业竞争的制高点。

我国企业在积极整合技术资源和技术优势，及时跟踪相关国际企业的专利申请动态和布局策略，深入了解和掌握技术领先企业的技术投入和研究方向，做好该领域专利布局的基础上，还应抓住契机，积极推动我国人工智能关键技术的相关专利进入国际和国内标准，避免以往在DVD、通信等相关技术领域受制于人的情况再次发生。

关于人工智能领域的技术标准问题，前述《新一代人工智能发展规划》中就提出了建立人工智能技术标准，加强人工智能标准框架体系研究，逐步建立并完善人工智能基础共性、互联互通、行业应用、网络安全、隐私保护等技术标准；同时，提出加快推动无人驾驶、服务机器人等细分应用领域的行业协会和联盟制定相关标准；鼓励人工智能企业参与或主导制定国际标准。

此后，中国电子技术标准化研究院等单位编写发布的《人工智能标准化白皮书（2018版）》对国内外人工智能标准的现状进行了总结，并结合我国的情况提出了人工智能标准体系以及对人工智能标准化工作的重点建议。

同时，也提出了人工智能领域标准化工作所面临的问题和挑战，包括由于人工智能的技术和相关产品都还在快速发展之中，业界对其概念、内涵、应用模式、智能化水平等尚难达成共识，现有标准化工作基础较为薄弱；人工智能标准涉及的共性技术领域多，涉及不同的标准化技术委员会，需要加强标准化的顶层设计，避免工作交叉重复；人工智能作为国内外关注的前沿技术，行业巨头正在加快谋篇布局，我国在人工智能领域的创新能力有待进一步提升等所面临的问题和挑战。

因此，我国有必要直面和解决《人工智能标准化白皮书（2018版）》中提出的上述挑战和问题，加快制定人工智能各领域的标准体系，明确相关专利与技术标准之间的相互制约和依存关系，建立统一完善的标准体系，以专利和技术标准的融合促进我国人工智能产业的发展。

吴汉东：随着人工智能技术的深入发展和广泛运用，发明创造领域的专利保护问题日益凸显。以遗传编程、神经网络和机器人技术为代表的人工智能技术，引导人脑和电脑的深度耦合，不仅大大提高整个社会发明创造的水平，而且产生了大量新的“可专利性”主题。

人工智能在发明创造活动中的作用及其作用程度不尽相同，从辅助人类创造到机器独立创造，表现了“人机合作”不同的发明成果类型。有学者采取简单的二分法，将发明分为机器自动完成的发明和将机器作为创造工具的发明。也有学者根据人工智能与发明的频谱关系，从机器在发明创造活动中的应用场景出发，区分机器在最终发明成果中辅助生成、合作生成及独立生成的不同作用。

具言之，机器应用的底端是简单作为辅助手段而不对发明成果做出实质性贡献的创造工具，如拼写检查器、计算器或填补文件空白的文书生成器；其顶端是能够独立生成的发明成果；有些机器则在两端之间，即机器在人类指导下会完成的技术方案。后述两种类型即是我们讨论的人工智能技术“可专利性”问题。

就当下的总体技术水平而言，发明创造活动仍需人类智力为人工智能发明界定目标、参数和成功标准，但专家预测，基于人工智能系统的创造性、不可预测性、可进化性、高效率和精确化的特征，机器人在未来有望代替人类智慧进行技术方案优化或实施人力难以独立完成的发明。

无论如何，人工智能的创造主体或投资主体通过专利申请以寻求对发明成果的保护，是维持技术优势的主要措施。世界各国特别是发达国家，开放人工智能的“可专利性”主题，成为促进本国创新发展的重要方略。在人工智能的专利领域，发达国家及他们的跨国公司占据主导地位。

据我国台湾地区“产业情报研究所”（MIC）2016年提供的数据，美国核准的10715件人工智能专利，主要集中在美国、日本以及德国企业手中；技术领域类别主要分布于运算科技、控制、测量、信息科技管理方法、电信、数字通信等方面。

其中，美国掌握的相关专利高达73.5%，由此可见，美国强势主导人工智能的专利领域。人工智能专利实践已经走在前头，但人工智能生成发明与以人类发明者为中心的专利制度和理论并非完全契合，其间的制度冲击和理论挑战已经引起知识产权界的关注，现择其要谈几个问题：

一是人工智能生成发明的可专利主题问题。

可专利主题，即可授予专利的新的技术方案，在现代各国立法都有了很大变化，原本不受保护的主题成为专利权的客体，可专利主题向计算机软件、商业方法、生物技术等领域逐步扩张。美国是专利保护最为激进的国家，除了自然现象、自然规律和抽象思想三大非专利主题之外，其他专利权客体的传统例外均遭到废除，立法者宣称可专利主题范围是“阳光下人类制作的任何成果”。

对于开放人工智能生成发明的专利申请，一些学者表示疑虑：

其一，专利制度成本增加。凭借人工智能系统的自动生成，人们获取的技术方案将会多样和便捷，这可能引发投机式专利申请，造成专利审查任务艰巨，影响专利授权质量。

其二，专利市场竞争失序。人工智能的拥有者借助强有力的数据收集和分析整理技术，极大地提高新技术的发现能力和速度，从而形成专利领域的“圈地运动”，使专利从一种具有正当目的的法定权利成为简单的竞争工具。

我认为，上述观点并不足以作为否定人工智能生成发明可专利主题的理由。就专利制度的立法目的而言，意在“鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济发展”。人工智能作为新技术方案的设计工具，位居发明创造活动的上游，其本身就是一种突出的技术创新。

正如一些专家所指出的那样，从鼓励发明工具的创新到鼓励研发产品的创新，是专利授权的制度功能。专利法不应以某一发明属于人工智能生成，或是借助人工智能完成，而对该发明授权采取否定立场。至于专利申请数量巨大，专利审查任务繁重，不仅与人工智能的可专利性主题无直接关系，而且还可借助人工智能缓解工作负累，提高检索效率。

据资料显示，专利大数据的普及和机器算法的结合，提高了专利检索的速度和准确率。技术专家认为，人工智能不仅有助于增强专利审查人员的能力，甚至可以独立完成检索任务，还有望从效果层面提高专利审查与授权的质量。

二是人工智能专利的主体界定与权利归属问题。

从过去到现在，专利法概以“发明人中心主义”为立场，因此难以跨越机器与人的本质区别，赋予人工智能以主体地位。人工智能生成发明是“人机合作”的结果，谁是“发明人”不能一概而论。

应该看到，机器在发明过程中的参与程度和作用影响，在不同专业领域的不同技术层面有所不同：有的仅是作为辅助工具，有的需要人类提供指导，有的则无须人类介入而直接开发。生成技术方案的机器，是一种独立性的主体存在还是工具性的物质存在，学者们有不同看法。有学者主张赋予其独立的发明人地位。

“机器发明人”或者说“机器人科学家”，是指能独立进行发明创造、探索科技知识的人工智能。赋予其发明人的独立地位，就打破了专利法上人类“发明人中心主义”的束缚，这是观念和制度上的重大创新。其实在多数情形下，人工智能只是一种“发明机器”，是作为发明工具的物质存在。

无论是“机器发明人”还是“发明机器”，都不会动摇法律人格制度的根基，机器人是机器而不是人，它在事实上不能独立地行使权利、履行义务、承担责任，换言之，人工智能生成发明的法律效果，仍然归属于人类自身。

因此，在承认机器生成发明可专利主题的前提下，在承认“机器发明人”的基础上，我们可以不与传统规范相冲突的方式来解决权利归属与行使问题，即比照职务发明专利、雇佣发明专利的有关规定，赋予人工智能的创造人或者投资人以专利权主体资格。

三是人工智能专利授予的判断标准问题。

关于专利授予的条件，即新颖性、创造性和实用性的判断，各国专利法中大抵都有规定。从专利立法、司法以及专利审查的发展动向来看，一方面是可专利主题向新的领域扩张，另一方面是专利授予的实质性条件有所调整。

人工智能生成发明作为适格的专利客体，首先是新颖性问题。对于机器存储的关键信息和生成的技术方案，是否视为“现有技术”来对抗专利申请的新颖性？如判定标准过高，一些与已有方案虽有联系，但实为突破性的技术方案就会失去可专利性；如果判定标准过低，则会导致大量垃圾专利，使发明人面临更多的侵权诉讼隐患。

其次是创造性问题，人工智能生成发明的非显而易见性，是否以“本领域内一般技术人员”为考察对象？与以往判断标准不同，其创造性识别不仅要观察相关人员的知识和技能，还应考量申请人所用的发明工具。在机器独立生成而人类并未介入的情况下，无法进行“机器发明人”与“一般技术人员”的比较分析，但这也不应影响技术方案的创造性。

最后是实用性问题。对于单纯的机器发明物，如何把握实用性所要求的积极效果？人工智能可能产生人类无法理解或难以破解的技术方案，但这种发明也可能是有害发明或不具再现性发明。在实用性要求下，往往需要有人类介入和参与，以避免技术方案的潜在风险。

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中法评

上面谈到人工智能专利保护的理念和保护客体问题，接下来，我们来讨论一下，如果给予这些人工智能以专利保护，专利侵权该如何认定。例如，3D打印的侵权认定，很难判定究竟谁是直接侵权人。可能整个环节下有诸多主体行为构成一种侵权，导致法院在认定侵权时，没有直接侵权，都是间接侵权。

如果是这样的话，这种专利就无法得到保护，专利权人主张侵权也会非常受限制。怎么看待人工智能在专利侵权认定上的复杂性？又该如何去认定呢？

张平：对于已经授权的这类专利在侵权认定上确实有一些特殊性，这类专利的权利要求书往往范围很广，对全部技术特征的实施需要多个主体共同完成，单个环节的实施可能不构成侵权，或者牵强的适用间接侵权责任。以3D打印为例，在整个3D打印过程中，除了直接使用人使用外（针对个人的维权难在：以生产经营为目的和普通消费者分散等问题），其他如3D打印设备提供商的提供行为、CAD数据文档提供行为、CAD数据文档网络平台服务提供行为等都属于侵权行为。

其中，CAD图纸的提供并不属于对专利产品的制造，因为设计图并不等同于产品本身；也不属于专利产品的使用、许诺销售、销售行为，根据现行专利法的规定，不属于直接侵权。这对专利权人很不利，特别是举证方面更有难度。

目前，美国专利法对于类似CAD数据上传和网络平台提供商的规制不太合理，甚至很难追究免费CAD文件上传者和网络平台提供商的责任，因此很难真正保障专利权人的利益。德国专利法相较美国专利法规定地更合理一点。在间接侵权上，能够有效规制CAD数据文档提供者，但对于平台提供商的行为，因为立法缺失而难以规制。

所以，未来在加强专利保护的趋势下，有可能更多的类比网络著作权侵权责任的认定，《信息网络传播权保护条例》第23条规定：

“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”

即虽无法律具体规定，但当条件满足时，可以对间接侵权人进行追责，这样一来，就在法理上对多数间接侵权行为有了追责的权利。所以我认为，人工智能的专利侵权可以类比网络著作权侵权责任，追究平台的责任或者征收终端设备的专利费。

张晓津：对于专利侵权行为由多主体共同实施的问题，不仅在人工智能领域中可能出现，在传统领域的专利侵权纠纷当中也可能出现，尤其是在当下社会分工越来越细化，精细化程度越来越高的情况下，更是如此。

关于间接侵权的问题，目前我国法律当中并没有明确规定，但在2016年4月1日开始实施的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第21条中，对此作了规定，即

“明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该提供者的行为属于侵权责任法第九条规定的帮助他人实施侵权行为的，人民法院应予支持”“明知有关产品、方法被授予专利权，未经专利权人许可，为生产经营目的积极诱导他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该诱导者的行为属于侵权责任法第九条规定的教唆他人实施侵权行为的，人民法院应予支持”。

其中所引述的《侵权责任法》第9条的规定，是指“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”。

根据该司法解释发布时召开的新闻发布会上的解读，第21条规定是考虑到实践中，间接侵权人与最终生产侵犯专利权产品的侵权人之间没有意思联络，并不构成共同过错。

但是，间接侵权人明知其提供的零部件等只能用于生产侵犯专利权的产品，而仍然提供给侵权人实施。鉴于间接侵权人明显的主观恶意，且其提供的零部件是直接侵权行为的专用品或者其积极诱导他人实施专利侵权行为，故将其纳入《侵权责任法》第9条规制的范围。

间接侵权的相关规定，在国务院法制办公室2015年12月《专利法修订草案（送审稿）》第62条中也有类似的表述，即“明知有关产品系专门用于实施专利的原材料、中间物、零部件、设备，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为的，应当与侵权人承担连带责任”“明知有关产品、方法属于专利产品或者专利方法，未经专利权人许可，为生产经营目的诱导他人实施了侵犯该专利权的行为的，应当与侵权人承担连带责任”。

在人工智能专利应用场景中，作为一个系统工程，其实施主体往往也是多元的，需要多个主体共同完成，这无疑为人工智能专利的侵权判定增加了难度。云计算、大数据等技术在提升运算速度，降低计算成本的同时，也为人工智能发展提供了丰富的数据资源，协助训练出更加智能化的算法模型。

正如云计算专利一样，它不仅仅是技术的革新，也是一种商业运营模式的变革。云计算的出现打破了传统IT产业链的商业模式，制造商、服务商、集成商的角色开始互相渗透，整个产业链包括平台提供商、系统集成商、服务提供商、应用开发商和用户五个重要角色，它们都可能成为云计算技术的实施者，对云计算技术专利保护提出了挑战。

云计算专利技术的实施通常需要云计算服务提供商和用户的共同参与才能实现该方法专利技术的全部技术特征；如果云计算平台提供商提供基础平台，为云计算服务提供商搭建云环境，云计算服务提供商租用该基础平台，则可能涉及包括平台提供商在内的三方主体实施该专利方法。

对间接侵权的认定问题，我们可以了解一下美国联邦巡回上诉法院（CAFC）对此问题观点的发展和变化，对我国人工智能专利侵权判定提供一定的参考和借鉴。

在2007年CAFC审理的BMC Rescources，Inc.v. Paymentech, LP.，498 F.3d 1373 （Fed.Cir. 2007）案件中，原告BMC公司拥有的专利是银行客户可以不输入账号而仅通过声音指令银行向收款单位转账支付的方法专利，被告Paymentec公司则是作为第三方向收款商户提供技术支撑服务，银行客户通过向Paymentech公司拨打电话发出语音付款指令再由Paymentech公司将相关指令转给收款商户。被告Paymentech公司并未实施专利方法的所有步骤，而是仅实施了BMC公司方法专利的部分步骤，原告认为其构成专利侵权。

CAFC在上诉审理中，认为诱导侵权的行为需要导致直接侵权的后果才能构成专利法意义上的引诱侵权，而直接侵权则必须由单一行为人实施了专利的全部技术特征才能构成。在该案中，任何一个独立的主体均未实施专利的全部技术特征，如银行、商户、银行客户或银行网络管理者，故均不能构成直接侵权，而Paymentech公司也不能构成引诱侵权。

但在2012年审理的涉及Akamai Tech.，Inc. v. Limelight Networks，Inc.以及McKesson Tech.，Inc.v. EpicSys. Corp.（Fed. Cir.2012）（En Banc）两件云计算专利侵权纠纷的判决中，CAFC否定了BMC案中所阐述的引诱侵权判断规则，重新确立了大大有利于云计算专利权人的新的引诱侵权的侵权判断规则。

在该两案中，均没有任何一个单独的主体实施涉案方法专利的全部步骤，而是由多主体分别实施了相关步骤。CAFC以全席审理（En Banc）的形式推翻了BMC案中的规则，认为如果被告故意诱导多人实施侵犯专利权的必要行为并且被诱导者整体实际实施了侵犯专利权的行为，那么就没有理由因为没有单个的被诱导者实施直接侵权行为的全部要素而使被告免除引诱侵权的责任，认为该案被告虽然不能根据美国《专利法》第271（a）条而构成直接侵权，但有证据表明其可以根据第271（b）条而构成引诱侵权。

2014年6月，美国最高法院撤销了CAFC的判决，发回重审。最高法院认为，如果根据《专利法》第271（a）条或任何其他条款，无人构成直接侵权，那么被告不可能根据第271（b）条而构成引诱侵权。2015年8月，CAFC再次以全席审理的形式判决认为被告Limelight公司构成直接侵权。CAFC对云计算专利保护的上述态度，一方面说明了司法机关对新技术挑战有一个反复认识和判断的过程；另一方面似乎也隐含着通过司法途径保护产业全球竞争力的政策考量。

因此，我国司法机关在应对人工智能技术带来的挑战时，亦应充分考虑我国相关司法规则和政策可能给整个产业带来的冲击和影响，构建出适合我国国情并有利于人工智能产业发展的专利侵权规则。

面对人工智能技术的发展和进步所带来的多主体实施专利的情况，司法其实还是可以有一定的灵活性的，通过对专利间接侵权规则的合理适用，甚至如美国联邦巡回上诉法院最终将其认定为直接侵权那样，都可以起到制止专利侵权行为的作用，实现充分保护人工智能专利权利人的合法权利的目的。

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