“国家机构”与“人”丨第十四届宪法学基本范畴与方法学术研讨会综述

《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，是由中华人民共和国司法部主管、法律出版社主办的国家A类学术期刊，刊号CN10-1210/D.

2018年8月25日至26日，第十四届中国宪法学基本范畴与方法学术研讨会在山东大学青岛校区隆重开幕。

本届会议由山东大学法学院、中国人民大学宪治与行政法治研究中心、山东大学政治文明与宪治研究中心、山东大学人文社科研究院、山东大学人权研究中心联合主办。

来自中国人民大学、中国政法大学、中国社会科学院、青岛大学、北京航空航天大学、上海交通大学、西北政法大学、杭州师范大学、北京师范大学、中南财经政法大学、浙江大学、厦门大学、武汉大学、中山大学、郑州大学、苏州大学、南昌大学、西南大学、辽宁大学、中央财经大学、中南财经政法大学、中央民族大学、广西财经学院、江苏省无锡市中级人民法院助理审判员以及《中国法学》编辑部、《法学论坛》编辑部、《中国法律评论》编辑部、法律出版社等30余所高等院校、科研院所、学术出版机构和实务部门的约50位专家学者参加了为期一天半的会议。

本次会议以“国家机构”与“人”这两个范畴为主题，以主旨发言、评议讨论的形式进行。会议分为三个单元，前两个单元围绕“国家机构”范畴进行讨论，第三单元围绕“人”的范畴进行讨论。

开幕式由山东大学法学院王德志教授主持，山东大学法学院书记周长军教授与中国人民大学法学院教授、中国宪法学研究会会长韩大元教授致开幕词。

在致辞中，周长军书记对参加会议的专家学者表示欢迎，并介绍了山东大学青岛校区的相关情况以及法学院搬迁之后的发展规划；韩大元教授介绍了会议由来和历届会议的召开情况，表示召开宪法学基本范畴与方法学术研讨会意义重大，并对论坛20周年的召开进行了展望；张翔教授代表中国人民大学宪治与行政法治研究中心对往届会议进行了回顾，表示未来要继续办好这一系列会议。

王德志 （山东大学法学院教授）

周长军（山东大学法学院教授、书记）

韩大元（中国人民大学法学院教授、中国宪法学研究会会长）

郑州大学法学院侯宇副教授对第十三届中国宪法学基本范畴与方法学术研讨会作了回顾。上届会议以“社会”范畴与“人民”范畴为主题，分别由阎天、翟志勇、杨陈进行了主题发言。

侯宇副教授提到中国宪法学基本范畴与方法学术研讨会是在林来梵教授、韩大元教授和胡锦光教授的倡导下开展起来的，会议的核心要义旨在践行宪法学应当回归中国宪法的文本的思想，去发掘或澄清宪法学中基本的范畴。

研讨会自去年以来进行了形式上的改变，主要围绕1-2个基本范畴，遴选3-4位主题发言人在撰写文章的基础上进行集中讨论，取得了良好的效果，并逐渐为其它学会所仿效，是学术会议的创新。

侯宇（郑州大学法学院副教授）

会议第一单元的主题为“国家机构”，由山东大学威海校区法学院院长肖金明教授和《中国法律评论》杂志社易明群副主编主持。

北京航天航空大学法学院王锴教授以《机关、机关法人与国家法人说——基于国家组织法的考察》为题进行了主旨发言。

报告以“不同地区国家机关所作行政行为的责任承担”和“行政诉讼法上被告主体的确定”为例，引出对“机关法人说”“机关如何确定”“机关与机构如何区分”等问题的思考。随后对“机关、机关法人与国家法人说”展开了详细的论述。首先是对“机关、组织、机构、部门”等概念内涵的详细剖析，并梳理了德国法上围绕这些概念所产生的讨论，并呼应德国的讨论，主张构建“国家法人说”，并进一步反思了《民法通则》和《民法总则》中“机关法人”的问题。

王锴教授认为法治国家的建设首先需要对“国家”的法律性质或者法律地位明确界定，只有这样，国家才能从事实领域进入到规范领域，这也是构建国家组织法的起点。

王锴（北京航天航空大学法学院教授）

主持人肖金明教授与易明群副主编对发言做了简短点评。

肖金明教授指出，报告对机关、机关法人、国家法人等概念进行了详细的分析。这些概念可以从两种意义上来展开，一是在宪法上国家权力制度化的安排。二是在具体的各种法律关系上，包括宪法关系，行政法关系中展开。在当前党和国家机构改革的形势下，国家机构的分类意义重大。对这个话题的展开，文本基础是最重要的，本篇报告中还应当做更清晰的梳理。

肖金明（山东大学威海校区法学院院长、教授）

易明群副主编认为要把依法治国践行下去，需要更多的实践者，尤其年轻的宪法学者，他们是下一步理论研究和实践的坚实基石。

易明群（《中国法律评论》杂志社副主编）

与谈环节，各位与谈人针对王锴教授的主题发言展开评论。

上海交通大学凯原法学院林彦教授认为，宪法学的重心正在经历从基本权利向国家机构的位移，对组织法上的规范梳理十分必要。王锴教授报告中所探讨的问题实际上都是我国组织法规范体系必须回应的诸多前提性问题。对于国家公法人的观点，林彦教授认为将国家视为法人，与凯尔森所主张的功能主义视角相吻合，主要原因在于归责的便利性。关于国家法人说和机关法人说命题的思考，也是宪法学最基础最终极的问题，既关系到对国家的认知，也涉及到一些技术性问题。

林彦教授指出学术问题的提出是在具体的国家政治和宪法框架下展开的，如果国家的法律制度已经有了相关的通道，再去引入国家法人说显得不太必要。对于宪法第一条修改之后，是否重构了宪法的认知，现在是否存在一个新视角，能够将人民、政党和国家之间的关系在现有宪法框架下做出更加合理的解释，是宪法学人面临的共同挑战。

林彦（上海交通大学凯原法学院教授）

中国人民大学法学院王旭教授针对报告提出了三个问题。

第一，国家组织法不仅是内部法，也是调控法，具有追根溯源、反思的效果。

第二，国家组织法的教义学研究是极其关键的，应当关注概念之间的逻辑关系和背后的规范取向。

第三，联系韦伯的理性官僚制传统进行讨论，并指出对于当下中国研究不仅要研究概念逻辑关系，更要深入到概念的规范性价值中去。

最后王旭教授认为文章可以借鉴英国国王的两个身体说，从比较法的角度去分析。

王旭（中国人民大学法学院教授）

西南大学法学院赵谦教授从四部分展开与谈，分别是问题意识（国家组织法的奠基--国家是什么）、行文结构、观点余论和技术分析这个四个部分。他认为报告所涉及的核心观点，正好确立了构建我国本土化国家组织法的核心范畴或基本要素。并提出了“党的领导为本质特征”背景下，可否将执政党乃至党的领导也纳入研究视线范围等问题。

赵谦（西南大学法学院教授）

南昌大学法学院程迈副教授认为王锴教授的报告，是对宪法意义上的机关、国家法人和机关法人之类的相关概念，百科全书式的梳理。我国修宪制宪对于实用主义要求特别强。

其认为国家法人说的提出，能够相当程度上解决目前将党的机关和国家机关过分混合的作法，有助于“国家治理现代化”和“依宪治国”这两个目标的实现。同时也提出了自己的疑问，即国家法人学说在德国发展的动力是什么？

程迈（南昌大学法学院副教授）

武汉大学法学院黄明涛副教授认为国家法人说是一种回应现实的理论。是否要在本体论意义上对“国家”予以认识——不论是从历史的、形而上的、社会学的、抑或心理学的角度——在当下中国并非一个紧迫的理论问题。王锴教授的“‘机关法人’这个提法本身就是自相矛盾”这一论断，值得商榷。机关作为法人的一部分，与机关本身作为一个法人，此“法人”并非彼“法人”，二者可以并行不悖。

国家组织法的不断完备的过程，本身也是国家不断被建构和完备的过程。所谓组织法，不止于“组织建制”之法，实际上，有关国家机关的建制、授权、运行、监督的法规范，都是必不可少、也彼此关联的。

黄明涛（武汉大学法学院副教授）

中央财政大学法学院赵真副教授认为在王锴教授文章中，国家法人说的论述具有一定的特殊性和独立性，可以单独成篇。文章在概念分析的个别环节援引德国法（或学说）似无必要。

此外，还存在一些可延伸的问题。例如，机关成员的行为归责于机关，机关的行为归责于法人，机关的行为归责于国家，其背后都隐藏着“人”的概念，可以对法律上的“人”展开论述。

赵真（中央财政大学法学院副教授）

在接下来的自由发言环节，西北政法大学褚宸舸教授对报告提出了几点建议：

首先，他指出王锴教授的文章中对“单位”这个重要概念可能存在遗漏；

其次，他认为文章应当回应开篇引言中提出的问题；

再次，他提到目前党政合一、党政协同体制中的法律问题，例如，监察委员会不具备被告资格，但《监察法》中规定其有国家赔偿义务，类似问题应该怎么解决？

最后他认为，“国家法人说”建立在公、私法两分基础上，其在解释力上，能否解释我国宪法上目前的诸多问题？

褚宸舸（西北政法大学教授）

苏州大学王健法学院副院长程雪阳副教授针对报告提出如下问题：通过介绍在国土局挂职经历，他提出为何法律部把职能授予职能部门而非政府的问题。并且进一步追问为什么授予职权的是主管部门、而不是授予政府，到底部门是不是法人，是否应该把它建立成法人，到底如何归责，根据我们的宪法怎样构建公法人学说等问题。

程雪阳（苏州大学法学院副教授）

中国政法大学法学院冯威老师认为，王锴教授的文章结论部分是回到了“法人拟制说”。对于法人本质的界定，是归责的重点。基于拟制说，在法人背后不存在超出个人之外的实体。“机关法人”这个概念甚至可以取消，或者转化为其他形式的社团或财团，为其寻找更好的归责参照点。同时他联系君主国向早期立宪主义变迁时代的国家法人学说，指出该学说的特点在于用机构属性代替人格属性。

而根据当代的程序主义宪法理论，若把法人作为法律的归责点，则只要根据法律的权能规范设置，在具体的权能规范中确定好具体的权能及其归属即可。至于法人背后是否有器官一样的实体等问题已经不再重要，重要的是权能规范是否清晰，不同层级权能之间是否能够有效衔接。

王锴教授针对与谈人评论作出回应。

首先其对报告的现实意义进行了补充，他认为国家法人说有两个功能。一个是政治功能，解决“国家权力到底是谁的”这一问题。第二个是法律功能，解决“国家机关工作人员的行为归责”问题。机关之所以不能成为法人，就在于国家里只能有一个意思发出者，如果机关成为法人，意味着每个国家机关都是一个意思发出者，那么国家内部就出现了多个意思主体。

国家的统一意思的形成过程非常复杂，可以说是很多机关都参与了，甚至从民主的角度，人民也参与了，因此为了归责的方便，要让国家来笼统地承担责任。国家承担了责任之后，国家内部可以追查意思错误发生在哪一个环节，目前往往让行政机关来承担责任的做法，既面临责任承担能力的问题，也可能掩盖了责任的真正归属。

会议第二单元的主题仍为“国家机构”，由青岛大学法学院院长、中国宪法学研究会副会长董和平教授和《法学论坛》主编吴岩主持。

董和平（青岛大学法学院院长、中国宪法学研究会副会长）

吴岩（《法学论坛》主编）

来自中国社科院法学所博士后刘志鑫以“中国宪法上的国家机构及其外部结构 —— 兼论党委作为‘机关借用’”为题进行了报告。报告分为四个部分展开，分别为“问题的提出：基于外部视角”“国家机构的三种含义”“国家机构的规范内涵”和“国家机构内外结构之间的‘机关借用’”，他认为国家机构这个多义词在“五四宪法”之后仅指各个国家机关的总体构成。通过外部视角来观察国家机构就会发现，宪法在国家机构的外部设立了一个由人民、政协、中国共产党等“准国家机关”结合而成的稳定结构。

事实上，国家机构内部各个国家机关与外部的“准国家机关”之间的互动关系是中国宪法学核心问题之一。而“机关借用”这一概念是解释这一互动关系的可行方案，可以对“准国家机关”和“国家机关”之间的权限、职责和责任等进行更好的界定。

刘志鑫（中国社科院法学所博士后）

主持人董和平教授对报告做了简单点评，他认为报告从对国家机构的角度、基本概念的演变、国家机构的内部结构、具体界限、到准国家机关、以及机关的界定，扩大了视野，提出了很多新的概念。另外他也指出对于概念的研究应有目的性和目标性，要使得概念更加规范、稳定和明确，要坚持宪法的概念界限和精神。

会议进入与谈环节，各位与谈人针对刘志鑫博士的主题发言展开评论。

辽宁大学法学院王秀哲教授从文章的立论论证、逻辑思路和观点两个大方面展开，对值得商榷的地方进行了评议。

首先是文章的立论和论证，她认为论文副标题内容没有充分展开，论述相对薄弱。副标题对应的“机关借用”理论是文章的最后一部分，报告中试图用“机关借用”理论来解释我国执政党作为准国家机关与国家机构内部的国家机关之间的关系，但“机关借用”这一理论的引入很突兀，这一源自德国的理论用来解释中国共产党的重要革命和建国经验很牵强。机关借用和实际情况怎么结合还需要斟酌。

最后对于文献资料的使用及比较法研究的规范性问题也提出了相应的建议。

王秀哲（辽宁大学法学院教授）

中央民族大学法学院副教授郑毅认为此文章的核心贡献有三：

一是建构了一个区别于传统进路的观察国家机构的外部、全景式视角，提供了一个同前述——传统意义上解读国家机构视角有所差异的路径尝试从整体上理解国家机构的解释框架，从全景式视角探索一个国家机构的外部性结构。

二是分别从纵向与横向对“国家机构”这一核心概念进行了精致的考察与梳理。

三是创造性地将“机关借用理论”引入对中国特色党政关系的观察过程。

同时他也提出了文章中存在的些许问题。

首先是对“国家机构-准国家机构”的二分法的质疑，其次指出“准”字是个层次化概念，这就决定了“准国家机构”也是层次性的，应该分类去探讨，但文章中没有给出更多的信息。第三是类型及其清晰化的问题。

最后是表述及其规范化的问题，文章中提出的“机关借用”表述十分形象，但是，该理论是否能在当代语境下适用，其抽象解释力具体如何，是否违背《机关借用》文开篇的初衷还有待商榷。

郑毅（中央民族大学法学院副教授）

中山大学法学院副教授孙莹提出，文章提出了一种从整体上理解国家机构的解释框架，针对机构改革尝试进行继续展开。文章搭建起的理论框架对于观察和解释现实中的国家机构的存在、运转和变革具有启发意义。

我国的政府机构改革其实也有两个层面，一个层面涉及的是国家机构与国家机构外部结构的关系，另一个层面涉及的是国家机构内部的国家机关之间的关系。文章中提到“组织为完成任务，需要设置相应的机构”，也就是说机构的设置从功能的需要出发，这可以作为阐发国家机构内在规范的一种进路。

孙莹（中山大学法学院副教授）

浙江大学法学院郑磊副教授从文章本身和会议主题两方面进行了与谈。

他认为文章是聚焦于“机关借用”而展开的，可以参照以下几个视角的素材来结合分析：

第一是国家机构理论的视角，例如，对比罗文斯坦将政党最为最重要的多元团体放在国家组织法理论中阐述；

第二是政党理论视角：国家组织法规范政党现象的变迁轨迹。

第三是中国宪法视角：从2018年修宪中的政党规范变动。

第四是自身体系视角，从“机关借用”的前提、偏重、内在概念结构分析问题。

而关于会议主题，他认为“基本”范畴决定了每个范畴研究的厚重性，离不开中国制度脉络、中国思想学说脉络、中国经验命题脉络、比较法制度脉络、比较法思想学说脉络的梳理，至少聚此七大脉络方可能汇总比较完整的一项“中国”、“宪法学”意义上基本范畴的研究，一篇文章只能做一件事情，梳理好其中一方面就是成功，虽然简单看这个文章回望中国似乎“不解渴”；然而，即使是不同脉络的对比也能产生出具有实践品格的智识增量，例如，王锴梳理的“国家法人说”旨在将君主降格为法人之机关使其在“朕即国家”意义上“祛国家化”，刘志鑫借用的“机关借用”则在相反方向上需要谨防政党通过借用的机关外壳穿越公私防火墙直接遁入国家机关。

从王锴大作机关、组织、机构、部门的多重内涵以及刘志鑫大作“国家机构有四层含义”“四个层次的国家”可见，多层次复合内涵，是居多中国宪法学基本范畴内涵结构，对各项基本内涵多层内涵的梳理往返，是建构中国宪法学基本范畴体系的重要进路。

郑磊（浙江大学法学院副教授）

山东大学法学院马得华副教授指出，宪法学从过去更多的关注基本权利，这几年把重点转到国家机构。宪法教义学不应只注重基本权利、财产权和言论自由，也需要加大其他领域的探讨力度。这篇文章最终要讨论的是党政关系。传统的国家机构研究常常固守宪法第三章的规定，着眼于各个具体的国家机关，也未从与中国共产党、政协的关系视角下展开研究。

因此，本文的研究主题扩展了宪法学研究的范围，对于我们重新理解和解释宪法上的国家机关及其与中国共产党、政协等的关系提供了新视角、新思路，值得充分肯定。

但文章中也存在问题：

第一，国家机构的外部结构并非处于同等地位，应予以区分和类型化，该文未加区分地使用外部结构这一概念，未予以类型化。

第二，作者区分了国家机构的内部结构和外部结构并将外部结构作为“准国家机关”，但是论证不足，未提供充足的理由。

第三，作者试图用“机关借用”理论为党政关系提供理由，划定界限，但是，这一来自于德国的理论是否适用于中国则是一个问题。

马得华（山东大学法学院副教授）

苏州大学法学院程雪阳副教授表示：文章中提出的“当国家机构缺乏规范内涵，导致了整个宪法和国家的动荡和混乱”十分重要，宪法中国家机构的篇章应该具有规范性。既然具有规范性，就应该从文本出发。

研究现行宪法下国家机构和国家机关的关系，应当从现行宪法的规定上做出结论。现行宪法规定很明确，国家机构之内的是国家机关，不在国家机构之内的就不是国家机关。而刘老师用了“准国家机关”这一涵义，有些不太准确。

此外他对文章提出了几点意见：

第一：文章有些研究偏离了事实，人民公社没有进入过国家机构的序列里面，是放在总纲里面的，宪法里面具体国家机构的规定中没有提及；

第二点：准国家机关或者是宪法上的机关，这还需要继续分类；

第三点，我国机关借用是中国共产党的革命经验，文章这一部分可能需要重新调整关于来自的德国行政法和党的革命经验的两部分，厘清机关借用的来源到底是什么。

中国人民大学法学院张翔教授提到2018年修改宪法，第一次将“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”写进了第一条第二款。“八二宪法”中对于党的领导怎么写有过讨论，最后非常明确只在序言中写，不在正文中写，只在历史叙述中写，不在规范中写，这是党政分开的基本思路。

而此次写进正文是一个重大变化，这种情况下怎么把新的条款纳入到宪法教义学中，切入点是国家机构这个词。而这篇文章赋予了国家机构这个在宪法学中基本上没有意义的词以规范的特征。

张翔教授随之提出了一些问题：对于准国家机关这个词怎么看？如果现在已经无法继续无视宪法中存在的党、政协、企事业单位、武装力量等这些词汇，那么怎么赋予概念去涵盖它，这是做国家机构或制度教义学非常重要且必须要解决的问题，有没有可能说是叫国家机构和非国家机构的宪法机关？在宪法上赋予他们什么地位？以及如何从功能主义角度和国家权力行使的有效性角度去解释国家宪法权力的分工问题？

最后张翔教授提出，理论的建构要守住教义学底线，守住一个立宪主义的底线，也就是说我们宪法学还是要趋向于现代立宪主义，约束国家公权力这样一个最基本的价值立意，在这种情况下我们需要赋予宪法条文以规范性。

这个研究非常有意义，解决了2018年宪法修改后怎么解释“党的领导”这个条款，提出了把它和与国家机构教义学进行整合的方向，不过文章还需要进行精细化和体系化的完善。

张翔（中国人民大学法学院教授）

《法学论坛》吴岩主编简要说明了接下来会议的形式，并且对自由发言环节进行了安排。

中国人民大学法学院王旭教授认为，这篇文章把看上去直白描述性的概念，明显赋予了它对抗政治性权力的规范性内涵。机关借用观念，在英国古典意义上的宪法是国王确立权威，议会运用权威。这就存在一个问题，即运用权威的部分怎么保持对权威的忠诚？

用中国的经验来看，是君权和相权的关系。君是确定权威的部分，但是运用权威必须借助一套理性官僚制度，这套理性官僚制度一定会对权威本身产生一些的弊端。

在今天讨论党政关系，实际上在讨论党是建立权威的部分，国家机构是运用权威的部分，但是怎么使得国家机构不丧失党性，这是现在的大问题。所谓党政合一和党政分开，82年宪法去掉了，18年宪法写回来，这只是历史的变化，从大历史观看问题，君权相权的关系是波浪式发展的关系。他认为这是钟摆式的循环运动，宪法学的功能就是让这样两种宪法决断不要轻易发生，保持一个规范的常态。

南昌大学法学院程迈副教授认为通过刘老师文章可以看出，至少在中国并不是国家机关在借用中国共产党的机关，而是中国共产党的机关在借用国家机关。在其他国家，在多党制国家，在不同的选举周期里，不同的的政党会借用国家机关。

国家机关本身是中立的，只是一个工具，是被政党用来实现政党意志目的、暂时用来借用推广它的纲领。中国2018年修宪后，第一条是否就赋予了中国共产党永远可以借用国家机关的权力？宪法是规定整个国家结构和构造的，必须按照其构造科学性逻辑性借用工作，不能乱改蛮干。

武汉大学法学院黄明涛副教授也提出了自己的疑问。在论述国家机构规范性问题中，对规范性的定义以及判断是否实现规范性的标准是什么？国家机构是一个复合名称，对于术语的运用，把它等同于规范性，似乎让人难理解。规范性也许需要由它在实体法中的地位，或者它的权限等来确定，那么规范性在这里指的是什么？

西北政法大学褚宸舸教授提出，该文采用“机关借用”这个概念，包括后文使用的“准国家机构”概念，损害了文章的整体价值，降低了党的宪法地位，更不符合实际，有削足适履的问题。现实中，党对法检领导是通过机构中的党组领导，实现控制力，并非是作为“准国家机关”，其领导方式不是直接命令，而是政治领导。

另外，他也表示王旭教授所谓君相关系的解释，某种程度上还不如用孙中山关于政权和治权的关系模型来解释更好。对于张翔老师的说法，他也提出疑问，是把党解释为国家机构更利于守住国家的宪治底线，还是不把它解释为国家机构更容易守住宪治底线？

苏州大学王健法学院上官丕亮教授提出：今年修宪把党的领导写进总纲，但宪法对党的领导方式并没有作出明确规定，那么党应该在国家机关之上领导、之外领导还是在之内领导？党的文件（包括十九大报告）一再强调：要改进党的领导方式和执政方式。要坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一。认为三者要统一到国家机关中去，党应该到国家机关内部去领导，否则依法治国的瓶颈问题就可能难以解决。

上官丕亮（苏州大学王健法学院教授）

张翔教授对褚宸舸教授的问题进行了回应，认为把党解释为宪法机关但不是国家机构，还是有其现实意义。党和国家领导改革的文章里，强调责任制，如果党政不分开，如果由人去承担责任，那么会出现事情没人做，责任没有人担的现象，所以这种分工使得责任制得以落实，宪法只赋予党领导权，并没有赋予其任何的事权。

韩大元教授指出政治权威宪法化、政治因素写进宪法中都是在党领导下进行的。除了宪法权威，没有比它更高的权威，党也在自己的党章里面把自己规范在宪法里面，党的领导要按照宪法的规定领导。宪法学一定要坚持规范立场，制宪的时候和修宪的过程中要充分考虑政治力量和领导，一但形成宪法文本和宪法规范，那只能遵从宪法规范，宪法的权威高于一切。

十九大报告中指出，宪法和法律至上，治理国家当中没有比宪法权威更高的规范。宪法学研究，要研究宪法文本上的国家机构，对宪法文本之外的机构机关这些概念做一些区分。先研究宪法内的国家机构，这是我们研究的重点，国家机构如何解释，第三章里面类型化的国家机关如何组成一完整的统一的有机体，构成中国宪法下的国家机构。我们宪法学是研究国家机构体系下的各个国家机关的宪法地位以及相互的关系、把宪法解释为更加规范化的学科。过分的从宪法没有规定的国家机关来考虑，违背了宪法的宗旨。

中国政法大学法学院院长焦洪昌教授提到党的领导在法律中如何表述这一问题，其实很纠结，最后确定只写“党的领导”，不出现权。为什么不出现权，出现权就要对权做出定义，这个问题不好把握。党的领导权到底是实体化程序化好，还是不明确好一直是一个问题。

一旦法定化，党权和国权如何区分也是一大难题。目前我国制定政党法的条件还不太成熟。关于党政分开问题，王岐山曾经提到，没有前提没有原则的提党政分开是错误的。但有原则有前提的提党政分开又是解释学上的一个难点。

焦洪昌（中国政法大学法学院教授、中国宪法学研究会副会长）

青岛大学法学院院长董和平教授谈了他的感想：

第一，要重视概念规范问题。目前法学界各学科都存在这种问题，无论教材还是文章没有明确的概念，概念没有规范性，因此重视概念的规范化研究非常重要。

第二，国家机构和国家机关问题，多年来学界已经有共识，从宪法学的国家机构体系内部来理解两个概念，国家机构是国家机关有机构成的主体，国家机关是专门承担国家管理职能的单位或者部门，概念很明确，概念的规范性的研究是为了让概念更清晰、更有操作性，更简便。

第三，不同领域概念的界限问题，要把国家与社会的关系搞清楚，政治与社会、权力与责任的关系搞清楚，区分开来。

第四，如何解决现实问题，从宪法概念出发，构建符合法定原则的机制，通过一种新的机制来约束权力，来实现宪法的制约。

第二单元的最后，刘志鑫博士对机关借用能不能适用于国家机构内部以及国家机关之间的问题进行了回应。他认为答案是不能的，机关借用的作用仅仅是把政党排除在国家机构之外。与其消极忽视，不如积极一点，看能不能对它多一点约束。国家机构外部结构与国家机构内部结构具有形式性与执行难的问题，机关借用主要是提供一个导向性。

会议第三单元的讨论于第二天上午举行，会议主题为“人”，由《中国法学》杂志社李小明编审和中国社会科学院大学马岭教授共同主持。本单元由两位报告人进行主题发言，首先由来自杭州师范大学沈钧儒法学院的刘练军教授展开了关于“承认与重塑：宪法上的人”的发言。

李小明（《中国法学》杂志社编审）

刘练军教授认为基本权利本身强弱及国家机构权力大小的关键是制宪者如何看待人的问题。无论是基本权利的保障范围还是国家机构的权力边界，都决定于宪法所赋予人的地位和形象。我国的宪法中一直存在着鲜明的“敌我”形象，但这种片面的区分不足以盖过宪法上存在的其他形象。

刘练军教授基于我国宪法中二十种“人”的形象做出了七种分类，指出应当透过敌我形象以及各种不同人的形象，看到宪法给予人的形象的基本态度，即“承认与重塑”。

刘练军教授通过梳理“五四宪法”、“八二宪法”以及历史文件，论证将具有政治意识形态的“人民”概念等同于我国宪法第三十三条中的“公民”概念，并借鉴德国“人的尊严不受侵犯”理念，总结出我国宪法目前对于“人”的承认方式是一律平等并具有人格尊严的。

刘练军教授认为敌人的概念随着历史认知的深化已经丧失它原初的区分功能，而被称之为专政的对象也被列入刑法的处置范围之内，以往对“敌人”所开展的改造和重塑手段，日渐变为仅仅在深陷外族入侵之例外状态出现时才可能排上用场的“备胎”。

关于现行宪法如何塑造人之形象，第三十三条第一款乃是最为关键的宪法规范。八二宪法创立并界定公民概念，并通过宪法第三十八条及后来新增的第三十三条第三款“国家尊重和保障人权”，赋予它们包括“一律平等”和“人格尊严”在内的所有基本权利，通过这种宪法化和法律化过程，出生于中国并居住在中国的“本来的人，真正的人”获得了宪法“承认”，而原初的人之形象就变为宪法上的公民形象。

刘练军（杭州师范大学沈钧儒法学院教授）

刘练军教授发言结束后，来自中国政法大学法学院的冯威老师以“尊严、人的形象与宪法解释——以康德与拉德布鲁赫为起点”为题目，向与会者展示了其初步列举出的中国宪法中人的形象，并结合康德与拉德布鲁赫关于人的观点展开“人”的论述。

冯威老师认为，康德是在其定言命令式（常译作“绝对命令”）的范畴下建立“人”的形象，即众所周知的“人是目的自身、而不仅仅是手段”这一为德国联邦宪法法院所采用的公式。

为证明上述公式，康德也区分了本体的人和现象的人，前者又被他成为“人格中的人性”“人的尊严”等。由此康德也较早地探究了胚胎、死刑犯等人的尊严问题。拉德布鲁赫则揭示了“人的形象”从中世纪的家长主义时代，经过近代的自由主义时代，直到德国魏玛的社会法时代所经历的变迁。

关于“人的形象”的缜密思考至少表明：“人的形象”自始就不是一种事实描述，而是法律的拟制，是一种法律中的人，要求立法者与解释者承担论证与权衡义务。又由于“人的形象”并不总是指向唯一答案，因而毕竟只是一种“弱的”规范性。这是人的形象带给我们的第一层启示。但这种弱的规范性会造成新的实践困惑，因而冯威老师认为我们应该在康德的尊严与权利哲学中找到强的规范性即人的尊严与一般人格权作为补益，拉德布鲁赫在后期的思想变迁中也体现了这一点。

最后冯威老师总结，不论康德和拉德布鲁赫对于人和法律的立场以及论证形式有何不同，但有一点是相同的，即二者的核心命题都建立在人的尊严基础之上。人的尊严从而始终具有最高的规范性。

冯威（中国政法大学法学院讲师）

随后，会议进入与谈环节，各位与谈人对二位学者的报告进行评议。

苏州大学王健法学院上官丕亮教授认为：刘练军教授的文章下了很大功夫，但好像仍未彻底解决人们的困惑：

（1）文章第一部分虽用了“问题意识”一词，但文章究竟要解决什么问题仍不够清晰。看到文章题目“宪法上的人”，读者一般会想了解什么是宪法上的人、为什么要研究宪法上的人、我国宪法上的人是否符合“人”的标准和要求、现在应如何应作新的解释等问题，但文章好像没有揭示这些问题。

（2）作者指出我国宪法上塑造了20种人的形象，但这不够全面，我国宪法上的“敌对势力”、“敌对分子”、“劳动者”、“建设者”、“爱国者”、“主人”、“人类”、“个人”、“群众”、“外国人”等等，还有十几种“人”的形象没有统计在内。

（3）第三部分的“承认”是指什么、谁承认、承认什么等问题都不够清楚，而且为什么文章强调以“一律平等”和“人格尊严”来承认，而不是以“国家尊重和保障人权”为标准和方式来承认？

（4）文章将中国宪法上的“公民”概念等同于“人”的概念，能否成立？

（5）刘教授的文章第四部分对“敌人”、“人民”、“专政”的分析让人受启发，但没有围绕文章主题“宪法上的人”而展开，并缺乏层次和要点。

（6）文章最后不归结于“人”，而是“公民”，这是否切题？给人的感觉，文章不是重点研究“宪法上的人”，而是研究“宪法上的公民”！

（7）文章结语部分强调宪法第33条第1款是宪法塑造人之形象的最为关键的规范，这是否具有说服力？能解释宪法关于“外国人“的规定吗？

（8）文章最后强调宪法第38条人格尊严条款是所有基本权利的基础价值，这能否成立？我国宪法第38条“人格尊严”与德国基本法上的第1条“人的尊严”虽然入宪的背景类似、含义相同，但在宪法中的地位并不一样，前者在我国只是作为一项基本权利的规定，后者在德国是基本权利的基础。

关于冯威博士的文章《尊严、人的形象与宪法解释——以康德与拉德布鲁赫为起点》，上官教授认为文章的“起点”成了“重点”，文章梳理康德与拉德布鲁赫的学说有价值，但占的篇幅可能过长，文章并没有重点研讨“宪法上的人”，同时德国的学说能否解释中国宪法上的“人”的问题也值得推敲。上官教授建议学术文章要接地气，中国化，重视解决中国实际问题。

中国政法大学法学院秦奥蕾教授首先肯定了刘练军教授一文的意义，认为文章可以从规整论证视角的随机性进行改进，例如从基本权利角度进行建构。秦奥蕾教授认为宪法上人的概念到底是什么，还需要进一步明晰，而冯威老师的文章给出的法哲学答案是非常有意义的。对于宪法上“人”的概念，她认为“八二宪法”之后，随着市场经济的发展，经济性问题的开放与自由以及这种自由气息对于人的改造，更有利于对宪法上对于“人”的理解。

秦奥蕾（中国政法大学法学院教授）

西北政法大学褚宸舸教授认为刘练军教授文章中“重塑”与“承认”这两个概念在解释力上稍显薄弱，而且文章对于宪法上人的形象还需要进一步全面理解，比如法人、统一战线里的那几种人都没有提到，宪法上的人和基本权利的主体是什么关系？他提出，学界研究宪法和法律中的“人”，特别要关注权利受限制的群体，例如综治工作管理服务的五种特殊人群，以及既受保护又受限制的未成年人，还包括道德上有瑕疵的人，对于这些群体应该如何保护和限制，在法理、制度上还需要进一步的厘清和讨论。

中南财经政法大学副教授杨小敏肯定刘练军教授的研究正当其时，具有浓烈的中国问题意识，并对报告提出了三个方面的思考。

其一，宪法上的“人”是什么？她认为宪法上的“人”复杂多样，人的不确定性会影响文章论证的周延性和结论的判断，因此建议限缩选题研究范围。

其二，如何看待不同国家和不同历史时期宪法上的“人”？她认为直接依据美国和德国经验，过分依赖美国宪法上的平等对待条款和德国基本法上人的尊严条款欠妥当。我国宪法上的人格尊严条款与德国基本法上的人的尊严条款能否等量齐观还需要考察。我国宪法上的“人”的理论基础需要再探究和思考。

其三，如何在冲突价值共存的宪法文本中解释宪法上的“人”？她认为，我国现行宪法存在多元价值，这对宪法解释提出极大的挑战。而我国宪法上的“人”已由政治人完全转变为法律人的观点还有待商榷，宪法规范分析与现实生活尚有距离。因此，杨小敏副教授总结，弥合宪法文本与宪法实践的差异是当下中国宪法学界共同面对的难题。

杨小敏（中南财经政法大学副教授）

北京师范大学法学院郭殊副教授认为，力图将政治宪法转化成规范宪法中概念的尝试，是值得肯定的。但人和人民还是有所差异的：人是个体上的概念，是自由主义的体现，而人民是集体概念，更多是共和概念的映射。对于宪法上关于人的规范，人格尊严和人身主义的区分是更能体现我国现实情况的，德国的人的尊严与中国的人格尊严还是不一样的，比如对于华侨的保护。除此之外，郭殊教授认为对于公民概念的讨论，还需要深入。

郭殊（北京师范大学法学院副教授）

郑州大学法学院侯宇副教授认为，刘练军教授文章中对于宪法“人”概念的讨论，忽视了法人的存在，直接跳跃至公民概念，这种做法可能会导致文章逻辑的断裂。刘练军教授的文章更多是实证研究，但是并不是所有人都能一定成为公民，例如面对现实中“黑户”的人，报告中还无法找到定位。

侯宇教授肯定了冯威老师对于拉德布鲁赫的研究，但他认为对先贤的研究还应该与其时代背景以及相关学说结合在一起，并且对于人的尊严条款研究，不能无限制解释，根据欧洲大陆的实践一定是要依据于具体的基本权利，而不能仅仅是抽象意义上的考量。

之后，在马岭教授的主持下，会议进入自由讨论环节。

马岭（中国社会科学院大学教授）

山东大学法学院李忠夏教授认为，从“五四宪法”到“八二宪法”中新人民观的转型，结合宪法第三十三条的“人权条款”以及宪法所规定的爱国统一战线就足以建立起八二宪法中一个比较充足的人的形象，刘练军教授的文章完全忽略了“八二宪法”爱国统一战线这一规定对于人民范围的重要作用。

其次，在讨论八二宪法人的形象时不应当将重点放在“八二宪法”关于“人民”或者“公民”范围的转型（相较于“五四宪法”）以及实证考察上，而是应当重点考量“八二宪法”中的“人”所承载的自由性（如“人权条款”）和社会性（“社会主义”条款）之间的内在紧张关系以及这种紧张关系如何消除这一问题，从而解决个体与集体、“我”与“我们”之间这一呈现于我国宪法中的内在紧张，这主要应当通过一个关于“人”的宪法理论建构来实现这一目的，而这恰恰是冯威老师的文章所重点关注、刘练军教授的文章所未能实现的，但冯威老师的文章在最后一部分关于人的宪法解释部分的论证却有些单薄。

李忠夏（山东大学法学院副院长、教授）

中国人民大学法学院韩大元教授针对两位报告人各提出了两个问题：

首先对冯威，德国的敌人理论提出像杀死动物一样对待死刑犯，这在宪法上解释是不是成立？在自杀问题上，人到底是否有自杀权。

对刘练军教授提问：代孕宪法立场怎么解释合理？怀孕妇女在审判时不适用死刑，是双重保护还是妇女保护还是胎儿保护？怎样解释相关的宪法条款。

辽宁大学法学院王秀哲教授发言称，权利的实现不能离开国家的政权。公民的权利问题是一定需要放在国家机构视角里来看的，国家政权里的公民权利是什么，这是一个可以讨论的与人相关的问题。王秀哲教授认为刘练军教授对于宪法上人的分类有些简化。在关于新型权利的讨论越来越多的背景下，许多有关人的权利与国家权力的讨论可以对宪法中人的基本权利界限以及相关问题的考量有所帮助。

上海交通大学凯原法学院林彦教授认为任何制宪文本都不能完全自洽，而刘练军教授报告中对敌我到公民含义的转化大体上是成立的。与此同时，林彦教授认为应当注意人在宪法地位上的变迁，尤其是对于人民概念的理解。而人的权利应当从power而非right的角度去讨论，比如对于特殊群体的保护，如妇女儿童，刘练军教授对此提出的办法是通过具体的法律具体化，但这样的提法与报告本身还有逻辑不通之处，比如消费者这一新的群体就不能运用此逻辑解释在宪法上的地位。

中国社科院法学所博士后刘志鑫发言称：从内在视角如何看待和区分刘练军教授所提出的多种人的概念，以及他们中的内部关系如何区分，还是需要文章进一步明晰。刘志鑫博士认为从历史主义视角来看，随着市场经济的发展，关注佐证刘练军教授观点的相关宪法文本如何形成也是具有重要意义的，在这个背景下，劳动者和有钱的建设者可以形成具有代表性的最重要的人的形象。

山东大学法学院博士生曹晟旻认为冯威老师一文围绕人的概念对康德与拉德布鲁赫的理论进行了详细梳理，非常有价值，但这两者分属不同的法系背景，拉德布鲁赫作为新康德主义的典型代表是如何继承和发展的，这一点在前后部分的衔接中并没有说清楚。实际上，仅按照从康德到罗尔斯再到桑德尔的演进脉络，就可以很好地展现宪法解释中人的具体变迁，其间既有后者对前者的反思性批判，也有学者自身的调整和纠偏。

曹晟旻（山东大学法学院法学理论博士生）

山东大学法学院李忠夏教授继续发言称：我国宪法上对于妇女儿童残疾人以及一些特殊群体是有特殊保护的，但在美国这样的特殊保护会被当作反向歧视。由此产生的问题是，我们国家可以通过什么样的理论来允许这种区别对待，这与美国和德国为代表的自由主义理论在对人的解释上又有怎样的不同，这还需要进一步讨论。

自由讨论环节结束后，刘练军和冯威两位学者对各个学者的评议予以了回应。

刘练军教授回应称：

代孕问题是一个民法上的出生问题，宪法上讲的只是一个结果。宪法并不能解决所有的问题，也不是所有的问题都是宪法问题。代孕本质上是一个民法问题，是一个自由意志交换的问题，只不过这个个体交易对象特殊，是一个人。印度代孕已经合法化了，而随着社会经济的发展，市场也会进一步扩大。刘练军教授认为，法律上没有必要一味的排斥代孕问题，当然这也不是宪法问题。

对于死刑审判中对怀孕女性的特殊保护，是因为在这个阶段女性处于非正常状态下，所以不能执行死刑，主要是因为保护对象有双重性，这包括了对胎儿的保护。针对其他学者所称的报告中没有明确人的概念这一问题，刘练军教授回应说，下定义是非常困难的事情，也具有主观性，对于直接给出人的概念的做法是不可能的。

韩大元教授进一步补充说，最高法1991年作出的关于怀孕妇女不得判死刑的司法解释是非常符合立宪主义精神的，它体现了人道主义。如此重要的刑法条款在宪法中并没有于此有所回应，因而在谈论宪法对于人的保护应当直面现行法律问题，考虑人格尊严问题的具体化的问题。

刘练军教授继续回应称：对于李忠夏教授所提出问题可以用如何来解释平等的问题解答。平等分为实质平等和形式平等，我国对青少年等天然弱势群体的保护，可以用实质平等来解释。与美国不同，美国历史上有很严重的黑人问题，我国并没有这个历史背景和包袱。因此宪法上区别对待根本目的是为了追求实质平等，是由形式平等发展到实质平等的过程。

冯威老师针对各位学者的评议回应称：

敌人理论的确是为死刑理论服务的，是来论证死刑的正当性。但德国刑法理论，从费尔巴哈到李斯特，经历了从报复刑到教育刑的变迁，即：从惩罚罪犯，到惩罚犯罪行为，再到惩罚和改造犯罪人。

拉德布鲁赫作为李斯特的学生，也提出了“从威权刑法到社会刑法”的思想，他还曾两次出任德国魏玛的司法部长，主持了刑法改革，承认罪犯一样具有人的人格，用再社会化思想替代了报复理论。因而随着刑法本身的目的有所变迁，到了社会刑法时代，死刑就到了消失的地步。但我国现在还没有到达这种程度。

至于自杀权的问题，康德并没有提到“自杀权”，只是认为自杀是在道德上毁灭了自己的尊严，是在道德层面讨论自杀问题，并没有使用“自杀权”这一法律术语。康德认为法律涉及到一种外在强制力，但在主体自杀后缺失了强制对象。自然肉体的人可能随时自杀，这种行为可以在道德上进行批评，但不能用“他是否有自杀的权利”这种说法。

冯威老师不同意刘练军教授的观点，认为代孕是一个宪法问题。宪法中的人和民法中的人有所不同：像民法上规定“自然人从出生到死亡”，但宪法上没有做这种限定，反而有了解释学意义上的可能性，也就是超越民法中“从出生到死亡”的人进行思考。

针对曹晟旻同学的提问，冯威老师指出，根据思想史研究的持中之论，二十世纪初的“新康德主义”与“现象学”分别是接续康德的两翼，而且新康德主义也宣称“只把握康德之精神，而非奴隶般服从”。至于二十世纪后半叶的康德实践哲学复兴，至少包括了罗尔斯、赫费、帕茨希、德莱尔等不同健将。

冯威老师本人对康德定言命令式的具体解读也借鉴了他们的相关研究。不过，康德实践哲学复兴与上述新康德主义、现象学并无脉络关联，曹晟旻同学提到的“康德—罗尔斯—桑德尔”也不失为一种理论诠释路径。对于其他学者所评议的无法回应实践问题的质疑，冯威老师虚心接受建议，并希冀在其他文章中予以解答。

自由讨论环节结束后，会议进入下一届会议主题范畴商议暨闭幕式部分。山东大学法学院副院长李忠夏教授主持这一环节。

首先浙江大学法学院郑磊副教授对下一届会议议题的商议进行了引导发言。他认为本次基本范畴讨论将视角集中在国家机构这一板块，其中的规范性概念回应是很迫切的，因此下一届的议题可以从国家机构板块内部寻找基本范畴。

目前民主集中制得到了大部分学者的认可，这个词可以从民主、集中、监督、负责以及人民代表大会角度来予以分析，从制约角度亦可置喙。郑磊教授提议应当关注中国基本范畴以及解释学立场，聚焦文本，从政治、国体、政党等角度切入，多维度范畴体系来分析民主集中，也可以从关联范畴切入。

李忠夏提议将民主集中作为一个范畴，不去拆开讨论会更好一些。

黄明涛提议讨论“政治”的概念。随着近些时日监察委的改革，政治概念不免会引起一些讨论，应当做一个回应。“监督”这个词也很好，监督这个词范围过广，监督与被监督、领导与被领导的关系还有所纠缠，还需要进一步讨论。

褚宸舸认为选择“监督”这个概念深入研究很有意义。目前检察院、监察委、人大等不同主体均涉及“监督权”，但三者监督有何区别？除此之外，这次修宪中虽然删掉行政机关的“监察”职权，但行政主体上下级“领导”关系中亦包含监督含义。宪法中“互相制约”和“监督”什么关系，也值得研究。“民主集中制”党建、政治学领域谈得比较多，法学上讨论的少。

刘练军也赞同对“政治”和“监督”两个概念的讨论，尤其是关涉到现在监察法出台之后的实践问题。

会议最后，由中国宪法学研究会副会长、中国政法大学法学院焦洪昌教授进行总结。

焦洪昌教授首先肯定了本次会议范畴的议题，认为王锴教授报告的题目国家机构富有意义，国家机构专论的内容目前较少。王锴的文章对国家法人学说的讨论具有很好的问题意识，但抽象规范还有待提高。王锴教授从德文方向梳理此概念，是具有贡献的，但在国家改革中他的学理规范支撑到何种程度，还需要观察。本文提出的相关概念应当应用到实践当中，解决实际问题，检验相关理论。

刘志鑫博士的论文主要是要解决国家机构和非国家机构的问题，现在中国改革中最大的问题就是如何解决国家和党的问题，刘志鑫博士在自己的文章中给出了自己的思考。正如王秀哲教授所言这种机构的二分法是能够启发我们的，但适用在中国还需要论证。尤其是党内法规和相关法律在我国具有复杂关系的背景下，解决二者的关键应当是看清国家权力和党的权利义务关系，党法和国法融合，刘志鑫博士的文章在此亦可予以讨论。

焦洪昌教授认为宪法上人的概念，是更为抽象的讨论，能够有更多不同的观点，所以各位学者也积极地给出了自己的观点，是很好的现象。

对于评论的结构形式上，焦洪昌教授提议主题发言时间可以不必过长，可以将时间更多地分给评议和自由讨论，能够在评论中有所交锋，会更具有启发性。除此之外，被评议者的回应也很重要，学者们应简明扼要，直切重点，让讨论更具有效率。焦洪昌教授还提议是否可以运用新的技术手段，实现远程参会和互动。

最后，焦洪昌教授用英国作家的一句话共勉：世界上最远的距离，不是天地相隔，不是山海相隔，而是心到手的距离。勉励各位学者将心中所想转化成文本，付诸于实践，推动学术进步。并对下一届会议表示期待。

法律出版社财经分社沈小英社长、社长助理陈妮和刘晓萌编辑也对本次会议发表了自己的体会，从出版环境、责任担当、尺度把握等方面与各位与会学者进行分享与探讨。

沈小英（法律出版社财经分社社长）

陈妮（法律出版社财经分社社长助理）

刘晓萌（法律出版社财经分社策划编辑）

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