北大法学院教学沙龙第一期 | 贺剑：德国法学教育中的法律评注
《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，由中华人民共和国司法部主管、法律出版社主办。中文社科引文索引（CSSCI）扩展版来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。
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师者，所以传道受业解惑也。作为中国近现代法学教育的先行者，近年来，北京大学法学院不懈探索课程设置、教学方式和人才培养体系方面的改革。
自2019年春季学期开始，北京大学法学院推出了“教学午餐沙龙”系列活动。该沙龙活动旨在促进教学方面的相互交流，为教师之间分享教学经验、教学方法和教学心得搭建沟通的桥梁，凝聚形成教学共同体，进一步推进以人才培养为中心、认真对待教学工作的风气，整体性地提升北大法学院的教学质量。
2019年春季学期的教学沙龙总共举办六期。
本学期沙龙主题是由法学院中具有海外留学背景的青年教师作为主讲人，介绍与分享多所世界知名法学院的教学见闻，从而助推青年教师的成长，也让更多的老师了解、吸收和借鉴不同国家法学教育的成功经验。
2019年4月12日中午，北京大学法学院青年教学沙龙系列第一期“法律评注与法学教育”在陈明楼102会议室举行。本期教学沙龙由贺剑老师主讲。贺剑老师是北京大学法学院助理教授，北京大学、德国曼海姆大学法学博士。其研究领域为婚姻法、合同法、担保法、医事法，从事民法与民诉法交叉研究。
本期教学沙龙由北京大学法学院副院长车浩教授主持。
本期教学沙龙，贺剑老师主要从法律评注的概述、法律评注对法学教育的意义、法律评注的畅想与反思三个方面予以展开。
法律评注概述
（一）普通法领域为何没有法律评注？
从研究背景来看，国内学者对法律评注日益关注，民法、民诉法、宪法、刑法等领域都或多或少地存在对特定法律评注的编译、翻译或撰写。比如《法学家》《中国应用法学》等杂志开辟了法律评注的专栏。
从本源来看，法律评注属于具有欧陆特色的法律文献，比如德国、意大利、法国等都有法律评注。在德国法学界，虽然法律评注汗牛充栋，但是对于法律评注本身的研究一直乏善可陈。一直到2006年法兰克福的“马克斯—普朗克欧洲法制史研究所”举办了一场题为“法律评注：法律交流的工具”的研讨会，上述局面才有所改善。
该场研讨会讨论的问题之一是“普通法领域为何没有法律评注”。以德国法律评注为标准，普通法领域不存在此类法律评注；但是普通法领域存在一些与德国法律评注在某些方面具有相似性的文献。
其一是美国法学会的法律重述（以及示范法典等），但是法律重述的对象不是严格意义上的法律，而是没有法律约束力的从先前各州判例中抽取出来的共通原则或规则。故而此类法律重述不具有法律文本的性质，不能和德国法律评注的性质相提并论。
其二是普通法领域其他配注释的成文法。但是此类文献的性质更接近“参考文献目录”。
其三是名为注释的文献，例如《美国法律报告》中的“注释”。其在类型上仍然属于论文的合集或文献及案例综述的合集，而非法律评注。
但是普通法领域没有法律评注不意味着普通法国家没有法律评注。只要有成文法，就可能存在法律评注。比如West公司出版的《美国法典注释》（USCA）和由Lexisnexis公司出版的《美国法典服务》（USCS），均是对《美国法典》（含50多个方面的联邦法）所作的逐条释义。又比如《科利尔论破产》一书中，亦对《美国破产法》进行了逐条释义。
上述局面产生的原因需要考察法律评注发展的制度条件。法律评注的产生与昌盛，主要以成文法和司法统一为基础。没有成文法，自然就没有以成文法为对象，以逐条释义为特征的法律评注；司法的统一则是驱动力，以美国为例，以州为单位撰写法律评注是不太可能的，但是在普通法国家的联邦法领域是可能存在法律评注的。
此外，法教义学是否兴盛也是法律评注的制度条件之一。
（二）德国法律评注的发展
德国法律评注兴旺发达的直接体现是：有法律处即有评注。除民法、刑法、行政法、宪法等基础法律之外，政治庇护程序法、动物保护法、联邦废物排放法等诸多细小的特别法均具有法律评注。
以《德国民法典》第242条为例说明德国法律评注的发展。该条规定：“债务人有义务照顾交易习惯，以诚实信用所要求的方式履行给付。”依据1910年由德国帝国法院着手撰写的《帝国法院民法典评注》，该条的法律评注仅为半页，仅对其中的重要词句，如诚实信用等予以解释，这是最原始的法律评注，类似于我国历史上的“注疏”、“正义”。
而在比如1961年第11版的《施陶丁格民法典评注》中，该条的法律评注多达1500余页，其中的变化包括：在形式上，目录、章、节一应俱全；在内容上，对于学说和案例进行体系化、类型化。
德国法律评注是以实务为导向，并由此衍生一系列关键特征。
其一，以解释现行法为中心。这一特征具体体现为对新版法律评注的崇拜。“立法者改正法律规则的三个词，整个图书馆就变成废纸”，这一耳熟能详的言论由德国学者Julius von kirchmann提出，在其所说的将沦为废纸的图书馆文献中，法律评注赫然在列。
其二，竭力回答一切问题。德国法律评注追求的目标是“一套所有，别无所求”。前已提及，法律评注是为实践服务。而实务工作中更为注重答案，即现行法是什么，尤其是针对难以快速翻阅法律评注的外行人而言。因此，为了竭力提供一切问题的答案，德国人的解决方式是总结通说（herrschende Meinung），缩写是“hM”。通说是指在德国实务界和理论界同时占据支配地位的观点。
其中，实务界通说要求一个观点多次（通常是三次）被最高法院确认；但理论界的通说则无明晰的判断标准，比如是以支持的人数为标准，还是以论者的权威性或论证的说服力为标准。进一步的问题是，理论界的通说何以被重视？原因可能在于部分德国学者同时兼为法官；德国学者在德国传统法律界具有较高地位；以及法律评注是学者和法官共同完成。所以单以实务界的通说还不足够具有权威性，必须加上理论界的背书。
在德国法律界，理论界通说与实务界通说极少背离。对此，德国学者Uwe Wesel教授进行了总结：
“出现一个新问题后，先总是会有一篇论文出来，发表在法学期刊、普通文集或是祝寿文集里面。第一批的判决也跟着出来。它们通常是基层法院或中级法院的判决，同样会被公布。也许还会有人写一本专著，对这一问题做专门讨论。而这一切，都会被记录在相关的、最新版的法律评注当中，而且，这些评注在记录之外还会发表自己的见解。
此外，若一个问题具有一般意义，相关的法律教科书——通常是那些读者众多且定期更新的教科书——也会跟进。就这样，经过一段时间的讨论，对于一个问题往往会见仁见智，这时，最高层级法院（联邦最高法院、联邦劳动法院、联邦行政法院或联邦宪法法院）的判决就登场了。这些判决一旦作出，相关问题如何解决基本上就尘埃落定。对此，文献中或许还有一些批评，少数法律评注或教科书或许还持另一种观点，但是大多数文献通常都会追随最高层级法院的意见：通说，就这样诞生了。”
在没有通说的领域，评注的作用更为凸显，因为其会对学说和地方法院的观点进行非常简洁、准确的概括，便于按图索骥，对于法律人非常具有吸引力。
其三，重视案例甚于学说。比如法律评注在引用时，案例总是先于学说而被引用。《帝国法院民法典评注》甚至极端地仅引用帝国法院和联邦最高法院的判例，几乎无视学说。如果借助谷歌书籍词频统计器（Google Books Ngram Viewer）作一项简单统计，以《帕兰特民法典评注》、《施陶丁格民法典评注》作为学说代表，以《联邦法院民事判例集》（BGHZ，1951年至今）、《帝国法院民事判例集》（RGZ，1879—1945年）作为案例代表，统计相应关键词在谷歌图书馆所藏德语图书中的词频（粗略等同于引证率）。其结果是，判例集在相应时期的引证率明显高于法律评注。
其四，秉承法教义学方法。法律评注是按照法教义学方法进行编写，主要体现为两点：一是法律解释方法的运用，例如每条评注都包含条文立法目的和立法历史的阐述；二是进行构成要件的拆分及法律效果的分析，附带涉及举证责任问题。
与之相关，社科法学在法律评注中遭遇尴尬，地位不彰。以《民法典替代评注》为例，其标榜采用了社会科学研究方法。比如该评注中，针对承揽合同罗列了大量数据，比如截至1974年，德国每14个雇员当中就有一个人的收入与建筑业相关，建筑业产值在1967年下降了6.4%等。
对此，传统的批评在于其对数据的罗列与梳理无助于解释法条本身。就民法而言，社科法学在法律评注中难有作为的原因可能在于：一是社科法学只能提供事实判断，不能提供价值判断，而事实判断与价值判断并不直接关联；二是社科法学偏向于研究宏大问题，但不关注对具体法律条文的解释。
顺带一提的是，相比于社科法学，法经济学在法律评注中的处境相对较好。比如《帕兰特民法典评注》自1989年以来就主张至少在财产侵权当中，“汉德公式”可以被借鉴以认定过错。但是“汉德公式”所体现的成本收益分析与法教义学中利益衡量方法如何区别？其区别不在于是否适用“汉德公式”，而是在于更为具体的评价。
法律评注之于法学教育
首先，从结果角度来看，法律评注在司法实务中举足轻重。德国联邦最高法院在1986年的判决中指出：“律师在上诉时，至少负有借助通行法律评注了解现行法状况之义务”；也有下级法院更为直接地表述：“为避免疏漏，律师们应阅读通行的法律评注（《帕兰特民法典评注》）”。由此产生的担忧是可能出现“法律评注实证主义”，即错把评注当法律。
其次，法律评注与德国各州的两次国家考试密切相关。通过两次国家考试是法科学生从事法律职业的必要条件；且良好的国家考试成绩成为重要的竞争优势。其中，第二次国家考试仅允许携带法典和法律评注。甚至由此催生了对于价格不菲的法律评注的租赁产业。
最后，法律评注对法学院教学也大有裨益。对于教师而言，法律评注对于通说的归纳有利于减轻备课负担，不同于我国对于很多问题都找不到共识基础的情况；法律评注的体系化整理也有助于教师了解细节，比如具体制度发展的历史、学说、案例等。
对于学生而言，法律评注除是第二次国家考试的辅助资料之外，还作为参考资料以完成平时课程中的案例分析作业。此外，还存在《学生版民法典评注》，自诩为“教科书、法律评注与司考复习资料的完美结合”。但是法律评注对于学生最为重要的功能还是有助于自学法律知识。
一言以蔽之，法学教育固然直接以优秀的教科书为基础，但是教科书若想侧重基础，删繁就简，授人以渔，最好能有对现行法全面扎实的知识性整理即法律评注作为配合。
法律评注的畅想与反思
在德国法学界，法律评注极为昌盛。德国几乎每位学者都在撰写一本或几本法律评注，并且这是极为崇高的荣誉。但是这也意味着德国学者需要花费大量的时间与精力在撰写法律评注上。比如《贝克网络大型评注》每三个月即更新一次，内容极为详尽，给作者造成很大负担。因此法律评注的昌盛对于德国法学发展的利弊是值得思考的，这种过度繁荣未尝没有其不足之处。
法律评注在中国的未来也是值得探讨的。在任何国家的司法实践中，法律人第一要务是回答：现行法是什么？
对此作出回答的方式首先体现为各种各样的法律文献，最后才是竭尽全力回答一切问题的集大成作品。在此种“法律文献进化论”意义上，法律评注等集大成式文献对于我国司法实践具有重要意义，尤其是在我国自改革开放以来已经发展了门类大体齐全的法律文献的情况下。此外，在我国现阶段，成文法的传统、法教义学的普遍承认以及统一的司法环境均为法律评注在我国的发展提供制度基础。
但是法律评注在我国的发展也面临诸多障碍，比如激励机制尚未形成、存在学术不端和知识产权保护不周的风险、鲜有通说等。
实践中也存在体系化不当的情况，比如“法信”的栏目之一是“法信大纲”，通过用关键字进行检索，对应相关的法律、案例、观点、图书和期刊。其囊括的信息量更大、更有条理，也便于检索和查阅。但是其仍然只是初级的资料汇编；且其安排资料的框架和线索均属“履行或违约”等概念，是弃现成的法条体系于不用，忽视了我国的成文法背景。
提问与讨论
本次教学沙龙最后，贺剑老师与其他老师进行了热烈讨论。这一环节中，贺剑老师回应了其他老师的提问，也有老师分享了自己的观点，使得法律评注在德国的发展图景，以及法律评注在中国发展的利害得失更为清晰地展现出来。
有老师提出疑问：撰写法律评注的作者是如何决定的？
贺剑老师回应道，法律评注的作者通常包括评注主编和具体条文的评注者两类，其中主编负责全局统筹，是由出版社慎重考虑后选择的。影响出版社选择的重要影响因素之一是“名家效应”。比如《慕尼黑民法典评注》的创立者其实仅Säcker教授一人，但出版社考虑到在实务界的影响力，最终还是采取双主编制，增聘了实务界的代表Rebmann作为共同主编。
也有老师提出疑问：撰写德国法律评注是否属于学术研究的一类，还是仅代表一种荣誉？
贺剑老师回应道：在德国法律界，法律评注逐渐作为学术研究的一类文献获得认可，并且吸引愈来愈多的优秀学者与实务界人士加入。成为法律评注的作者表明其对此法律条文的研究是最具权威性的，其也通常是通说或强有力少数说的主张者。因此，撰写法律评注甚至是一种终生的荣耀。
此外，有老师分享观点提出，中国不存在实务界通说，这导致法律评注在中国的发展尤为困难。检索中国现有案例可以发现，法院的裁判中存在各式各样的观点，且每种观点均需从大量案例的不同表达之中抽象出来。这一初步类型化的过程已极为复杂和困难。同时，仅就我国最高人民法院在全面统一法律适用方面所做的现有努力，也不尽如人意。比如最高人民法院关于司法解释的“理解与适用”在指导实践方面具有一定作用，但是能够发挥多大作用并不确定；又比如最高法院发布的指导性案例，其裁判要旨与所引用法条并不完全对应，从而影响其对司法实践的有效指引。对此，贺剑老师也表示法律评注在中国的未来留待更多的分析与讨论。
结语
本期教学沙龙中，贺剑老师强调了法律评注对法学教育的作用，但又不局限于对法学教育的讨论。法律评注对于德国法学界的作用是一以贯之的，除司法实践和法学教育之外，法律评注对法学研究乃至立法工作都同样具有意义。
法学研究若想避免重复劳动，同样可以参考法律评注，从而快速可靠地发现共识、分歧乃至盲区之所在。至于立法工作，以正在进行的民法典编纂为例，全面反映司法与学说现状的集大成作品是传承和创新的重要参考。
但是法律评注的昌盛也未必百利而无一害。故而对于此种潜在的，未来可能被引入我国的文献形式，应当予以更为充分的探讨。
一个小时的精彩分享之后，车浩教授再次向贺剑老师表示感谢，宣布本期教学沙龙正式结束。
撰稿人：刘颖·北京大学法学院2018级民商法学硕士
主讲人介绍
贺剑老师是北京大学法学院助理教授，北京大学法学博士、德国曼海姆大学法学博士；2013年至2015年在中国人民大学法学院进行博士后研究；曾任《北大法律评论》主编。
贺剑老师研究领域为婚姻法、合同法、担保法、医事法，从事民法与民诉法交叉研究。
研究成果：
（一）专著
Anteilige Haftung für ärztliche Behandlungsfehler, Berlin: Duncker & Humblot, 2017, 187 S., Schriften zum Gesundheitsrecht, Band 43. (zugl. Diss. Mannheim 2016). ISBN 978-3-428-15001-4.
Besprochen von:
– o.V., Bayerisches Ärzteblatt 4/2017, 176.
– Michael Schanz, RDG 2017, 14(5), 276.
– Eckhard Pitzl/Gerhard W. Huber, RdM (2017) 05, 200.
– Andreas Spickhoff, GesR 12/2017, 813 f.
– Yuanshi Bu, RabelsZ 82 (2018), 479-481.
（二）论文
核心期刊论文（均为独著）
1.《绿色原则与法经济学》，《中国法学》2019年第2期，第110-127页。
2.《法教义学的巅峰：德国法律评注文化及其中国前景考察》，《中外法学》2017年第2期，第376-401页。
3.《走出共同担保人内部追偿的“公平”误区——<物权法>第176条的解释论》，《法学》2017年第3期，第77-92页（封面文章）。
4.《<合同法>第54条第1款第2项（显失公平制度）评注》，《法学家》2017年第1期，第155-174页。
-该文被人大复印报刊资料《民商法学》2017年第5期（第53-69页）全文转载。
5.《夫妻个人财产的婚后增值归属——兼论我国婚后所得共同制的精神》，《法学家》2015年第4期，第95-115页。
6.《认真对待案例评析：一个法教义学的立场》，《比较法研究》2015年第2期，第172-185页。
-该文被人大复印报刊资料《法理学、法史学》2015年第9期（第3-14页）全文转载。
7.《论夫妻个人财产的转化规则》，《法学》2015年第2期，第50-62页。
-该文被人大复印报刊资料《民商法学》2015年第5期（第62-74页）全文转载。
8.《论婚姻法回归民法的基本思路——以法定夫妻财产制为重点》，《中外法学》2014年第6期，第1500-1521页。
9.《离婚时按揭房屋的增值分配：以瑞士法为中心》，《政治与法律》2014年第10期，第137-150页。
-该文被人大复印报刊资料《民商法学》2015年第1期（第142-155页）全文转载。
10.《“理论”在司法实践中的影响——以关于夫妻个人财产婚后孳息归属的司法实践为中心》，《法制与社会发展》2014年第3期，第132-147页。
-该文被人大复印报刊资料《民商法学》2014年第7期（第94-108页）全文转载。
11.《合同解除异议制度研究》，《中外法学》2013年第3期，第583-597页。
-该文被人大复印报刊资料《民商法学》2013年第10期（第3-13页）全文转载。
12.《诉讼外和解的实体法基础——评最高人民法院指导案例2号》，《法学》2013年第3期，第141-152页（封面文章）。
非核心期刊论文（均为独著）
13. 《父母购房出资与房产权属认定——以婚姻法<解释三>第7条的适用范围为中心》，载黄卉主编：《福鼎法律评论》创刊号，法律出版社2012年版，第35-46页。
14.《美国法上的广告推荐人责任》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第45卷，法律出版社2010年版，第299-329页。
-该文获中国人民大学第三届“林诚二‘尖角杯’民商法学硕士研究生优秀科研成果奖”。
实务类文章
15.《全庆哲申请辽宁省营口监狱虐待致伤国家赔偿案》，载最高人民法院国家赔偿委员会办公室主编：《国家赔偿办案指南》2015年第4辑（总第14辑），法律出版社2016年版，第89-97页（与辽宁省高级人民法院赵英伟法官合著，赵法官撰写案例，本人撰写案例评析）。
16.《灭失质物价值的司法认定：裁判依据与法理基础》，载《人民司法·应用》2016年第34期，第101-111页（与多人合著，笔谈记录）
17.《合同解除通知与异议期间：争议及法理》，载《人民司法·应用》2018年第25期，第105-111页（与多人合著，笔谈记录）。
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