专访张文显教授：走进法理新时代 | 中法评

Original 张文显中国法律评论 2021-09-10

《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，由中华人民共和国司法部主管、法律出版社主办。中文社科引文索引（CSSCI）扩展版来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。

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按语

法理新时代的旋律，抒发为一个生命力饱满的学术体系，表意为一个创造力无限的理论旨趣。思想在历史中的演绎将我们带入了这个时代，从法理出发正是以历史为因；理性在实践中的绽放让我们聚焦于这个时代，循法理前行必将以实践为本；深情在逻辑中的挥洒令我们感怀于这个时代，品法理之道定要以逻辑为心。

万木沉酣新雨后，百昌苏醒晓风前。2019年4月25日，《中国法律评论》“对话”栏目特邀“法理研究行动计划”的发起者张文显教授，畅谈法理新时代，纵论法学新思维，寄寓法治新期望。现将对话全景实录如下，以飨读者。

本文原题为《走进法理新时代——专访“法理研究行动计划”的倡导者和推进者张文显教授》，首发于《中国法律评论》2019年第3期对话栏目（第2—16页）。如需引用，请点此购刊，参阅原文。

张文显

中国法学会党组成员、学术委员会主任

教育部社会科学委员会法学学部召集人

吉林大学哲学社会科学资深教授

浙江大学法理研究中心主任

输

1.中法评：您在一篇文章中写道：法理是法治中国的精神内核，是法学体系的核心概念，因之，法理应当成为法理学的中心主题和法学共同关注。随之，中国法治和中国法学必将迎来法理新时代。请您就这个主张和论断，进一步做点说明。

张文显：这个论断和主张是我在《法理：法理学的中心主题和法学的共同关注》一文中提出来的。这篇文章发表在《清华法学》2017年第4期。

首先，我要对“法理新时代”做点解释。这里的“法理”并不是“法理学”，不是说中国法学进入了“法理学的新时代”。这里的“法理”指的是“法律之理”，“法治之理”，亦即“法之理”，是法律的内在精神、法治的时代品质，是法律秩序的本原和本质所在。

随着全面依法治国、建设法治中国实践的深化和拓展，特别是随着形式法治和实质法治深度融合为“良法善治”的时代品格之形成，“法理”的概念、命题和话语，在法律体系、法治体系、法治实践、法律方法、法学理论以至公共生活和政治生活中经常出现，法理功能日益凸显，渐成“法理泛在”的局面。在这个意义上，我们说中国法治和中国法学正在进入法理新时代。

我个人认为，用“法理新时代”表征中国法治和中国法学新的历史方位，也许是最恰当的概念。同时，法学界很多人看得出，“迎来法理新时代”不只是一个预判和论断，而且意在通过法理研究进一步推进中国法律、中国法治和中国法学的科学化和现代化。

这也是我倡导和推进法理研究的根本性理论追求和学术目标。

输

2.中法评：“法理”与我们经常听到的法学理论、法理学、法哲学这些概念有什么不同？

张文显：“法理”是法理学、法哲学中的核心概念之一，而法理学、法哲学是学科的名称。在整个法学体系里面包含着法理学（法哲学）、宪法学、民法学、刑法学、诉讼法学、国际法学等学科，它们是整个法学体系的具体组成部分的特定称谓。

关于法学理论，有两种说法：一是指整体意义上的关于法律、法治和法理的理论；二是指在我国法学硕士、博士学位体系当中，有一个专业叫法学理论专业，是相对于宪法学、民法学、刑法学、诉讼法学等专业而言的。

法学理论用英文来讲就是“legal theory”，法哲学是“philosophy of law”，法理学是“jurisprudence”，“法理”是它们共同的研究对象。

但是，有时候，我们也在不那么规范的意义上用“法理”来指代法理学。比如，问一个法学理论研究生“你是学什么专业的？”答：“我学法理的”。问一个教师：“你教什么？”答：“我教法理”。实际上这都是不规范的说法。所以，《北京大学法学百科全书一法理学、立法学、法律社会学》那一卷说：“法理”一词也是“法理学的一种并非规范的简称”。当然，说“不规范”，有点重了，这也可以说是一种日常的说法、习惯的说法。

法理学也好，宪法学也好，其他法学学科也好，都是一种学术学科的称谓。有的时候，我们看到一些论文标榜为“法理研究”，但实际上它是关于特定问题的法理学研究、法理学分析，而并不是关于法理的研究。

我们法学体系里面实际上有三个核心概念：法律、法治、法理。法学理论体系实际上就是由法律理论、法治理论和法理理论组成的。整个法学理论体系，以及法学的知识体系和话语体系，可以说就是以这三个概念作为基石的。

我这里稍微展开说一下：古今中外，特别是近代以来的法学，有三个最核心的问题。

第一个是法律问题。关于法律是什么、法律来自哪里、法律向何处去，以及关于法律的作用、功能，法律的体系、法律的效力、法律的渊源的研究，都是法律理论。

第二个是法治问题。当我们讲厉行法治、依法治国、依法治军以及全面依法治国的时候，指向的是法治。当我们要回答什么是法治、如何实行法治的时候，有关法治的理论问题便冒出来了。习近平总书记对什么是中国特色社会主义法治，如何走中国特色社会主义法治道路，如何把依法治国和以德治国相结合，把依法治国和依规治党相结合等的阐述，都属于法治理论。

法治理论回答的不是规则的理论，而是依据规则进行治理的理论。习近平总书记用一段论语生动地说明了二者的界限：“法律是什么？最形象的说法就是准绳。用法律的准绳去衡量、规范、引导社会生活，这就是法治。”

第三个是法理问题。无论是法律还是法治，无论什么样的法律和法治，都要建立在某种理念或信念的基础上，都要建立在某种价值共识或基本共识的基础上，都会有某种目的性的导向，对这些理念、信念、导向、共识的追问，就是关于法理的理论。

输

3.中法评：“法理”到底是价值还是事实？它与法学家们经常说的法的理性、法的原则有什么异同？

张文显：对这个问题要有一个全面的、辩证的看法。

首先，说法理是一种价值，是可以的。因为我们的法治为了什么，我们为什么要建立一个法治的生活秩序，我们为什么要有一套规则来规范我们的行为、来调整我们的关系、来实现我们更加美好的生活需要，这就是要在价值意义上回答法理问题，这里所体现出来的法理就是价值。

其次，说法理是事实，也是可以的，因为当我们把法理作为研究对象时，法理就是客观存在的，就是价值“事实”。当然，如果不加解释，听起来就有些牵强。

从研究的角度，法理是从三个意义上来讲的：

第一，法理是一个本体论范畴。法理必然要回答法律是什么、法治是什么的问题，也就是必然要回答法律和法治的本原性和本体性的问题。黑格尔讲法的本质在于自由，马克思主义讲法的本质在于法是由社会物质生活条件所决定的统治阶级意志的体现，这些都是最基本的法理。

第二，法理是一个目的论范畴。目的论范畴意义上的法理，必然要回答法律为什么是这样、法律如何是这样、法律应当是什么样的问题。比如什么样的法律是良法？法治和人治的区别在哪里？法治和德治之间的联系和区别在哪里？这实际上都包含某种目的论、价值论。

例如，我们之所以主张法治、依法治国、依法执政，是因为只有按照既定的规则和一整套已经设定好的法律机构来执行规则，才能避免发生“人存政举、人亡政息”的情况，才能够保证国家和社会的长治久安。这便是法治的目的。所以，“法治”这个概念提出来的时候就是有目的性的，对法治之法理的研究也必然是具有目的性的。

第三，法理还是一种方法论范畴。如同任何基本概念一样，法理这个概念标识着一种新的法学理念、新的法学思维，甚至是一种新的研究范式。在研究法理问题、法治问题、法律生活时，有没有法理思维，其进路和所产生的效果很不一样。

我们就是在这三种意义上理解法理概念的。我们经常说的法的理性就是法理，因为法律就是让人们理性地去生活，让人们理性地对待自己的权利和他人的权利。法律生活本身就是一种理性的生活，或者说应当是一种理性的生活，而不是一种野性、任性的生活，也不是一种跟着感觉走的生活。

在这个意义上，法理就是一种法的理性，特别是法律生活方式当中的那种独特的理性，我们也常常说司法就是一种实践理性活动。自古以来的思想家，从古罗马思想家西塞罗一直到康德、黑格尔、罗尔斯，他们都用理性来定义法律，实际上就是用法理来定义法律。

对法理与法律原则的关系，我是这样理解的。法律原则是法理的一种存在形式。我国法律有一个显著特点，就是每部法律都要规定基本原则，像《民法总则》第一章就规定了民法的基本原则。

《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》都有关于本法的原则的规定，这些法律原则就是法理的一种载体或存在形式，是我们发现法理的一种途径。我们到哪里寻找法理？成文法中的原则，裁判文书中的说理部分，法学家所提炼出来的格言，提炼出来的命题，都是法理的存在形式或者载体。所以法律原则是法理的一种存在形式，是现代法理的重要载体。

输

4.中法评：“法理”到底是价值还是事实？它与法学家们经常说的法的理性、法的原则有什么异同？

张文显：首先，发起并推动“法理研究行动计划”，是当代中国法学、中国法治发展的必然要求。即使不是由我发起和推动“法理研究行动计划”，也会有其他人来提倡“法理研究”。原因在于，当代中国要实现“良法善治”，就必须提倡“法理研究”。习近平总书记讲要用良法保证善治。全面依法治国的新理念新思想新战略，其中的新理念之一就是良法善治。

为了实现良法善治，很多法律的观念、法律的理论、法治的观念、法治的理论都要发生相应变革，以适应“以良法保证善治”的法治理念，适应全面依法治国的新战略、新举措；而“法理”就是对“良法善治”的最好概括。

其次，推动“法理研究”是我对法理学教学和研究进行深刻反思的必然结果。从20世纪80年代开始，我先后参与了《国家与法的理论》《法学基础理论》《法的一般理论》的编写，到1992年参与编写《法理学》，沈宗灵先生任主编，他要找一个年轻人协助他，选了我做副主编。这是第一本以“法理学”命名的教材，自那之后“法理学”才名正言顺地成为法学的一个学科，成为法学本科专业的一门核心课程，《法理学》教材也成为核心教材。

虽然法学理论教材的名称变化了，但是，法理学研究对象的问题并没有彻底解决。我们知道，宪法学的研究对象是宪法，民法学的对象是民法，刑法学的对象是刑法，法理学的研究对象不应该是法理吗？

可是，我们的法理学，仍将其研究对象定位于“法律”而不是“法理”；尽管我们讲法的一般理论，讲的是一般法，但仍然讲的是法律，研究的是规则的制定和实施，并没有真正地去研究法理。虽然法学理论教材名称改变了，法理学学科地位独立了，但法理学的研究对象、法理学的中心主题并没有发生实质性变化。

问题就出现在这里。虽然叫法理学，可是研究的不是法理，不是“法理之学”。很多法科学生都注意到法理学教材里面没有关注甚至没有出现“法理”这个概念，什么是法律、什么是法制、什么是立法、什么是司法都有，唯独没有法理概念，没有关于什么是法理的论述，这就说明法理学并不是名副其实的“法理之学”。国内不少学者，包括朱景文、夏勇、付子堂、马长山、舒国滢、葛洪义等教授都不同程度提出过这个问题。

但这个问题没有得到认真对待，没有得到细致研究。我本人作为好几本《法理学》教材的主编，也在关注和反思这个问题。在这样的背景下，我提出法理学的转型升级，认为法理学需要“脱胎换骨”，就要从法律之学、法治之学升华为法理之学，要以“法理”为中心主题，以“法理”为核心研究对象。

2016年11月，我在对外经贸大学举办的“沈一冯法学名家讲坛”上做了一个演讲，题目是“法理与法理学”。出乎意料的是，来听报告的人爆满，最后提问环节也将近一个小时，反响挺好。于是，我就想在这个基础上把讲稿变成一篇文章。

后来，《清华法学》2017年第4期刊发了我的文章《法理：法理学的中心主题和法学的共同关注》。文章提出，我们对法理的研究，不仅应当是法理学的中心主题，也应当是整个中国法学的共同关注。文章发表之后，反响非常强烈。我们开始思考，要不要借助这篇文章掀起一个法理研究的高潮？以法理学青年教师和法学理论博士生、博士后为主体，我们在长春开了两次预热会，研讨如何深入推进法理研究。

后来大家说叫“法理研究行动计划”。为什么叫行动计划？就是想强调法理研究需要行动起来，有一个长期的、持之以恒的行动规划。法理研究是一个复杂的系统工程，不是一次、两次学术会议，也不是开几次学术论坛、发表一批文章就能解决问题，而是要持续地推进，我们准备先搞三年行动计划。

2017年12月4日，在苏州大学召开了“行动计划”第一次论坛，这是在党的十九大之后举行的，参会人数50多人，讨论很热烈。此后，2018年3月，第二次会议在长沙中南大学举行，2018年8月，第三次会议在天津南开大学举行。这三次会议的主要议题是进一步论证法理，讨论怎么样凝练法理、怎么样发现法理、怎么样研究法理。

通过这三次会议，达成了很多共识，也对法理研究起了很大推动作用。我们进一步认识到，法理研究不能停留在面上、宏观层面上，而是要深入具体法理论题之中，必须分专题研究，所以我们提出了法理研究的19个专题。

首先是经典文献中的法理，像马克思主义经典、西方法学经典、中国古代的经典，马克思主义经典包括当代中国的马克思主义经典文献。

其次是公法、私法、经济法、社会法、知识产权法等各个部门法和部门法学当中的法理。

再次，就是法律运行的各个环节的法理，如立法、执法、司法、守法当中的法理，案例中的法理，制度中的法理。

最后，就是我们要研究一些过去大家不太关注的法律文明中的法理，像伊斯兰文明中的法理、东亚国家的法理。

针对这19个专题，我们先从前期成果相对比较成熟的领域做起，第四次研讨会的主题是“公法中的法理”，第五次是“私法中的法理”，第六次是“法理思维与法律方法”，第七次是“经济法中的法理”，第八次是我们最近发布公告的“知识产权及相关权利中的法理”。第九次是“法理研究的方法论”，讨论如何深化、拓展、创新法理研究。第十次是我们正在筹备的一次学术盛会，主题是“法理的概念”。

什么是法理？

各种各样的说法都有，但是远没有达成共识，没有形成一种简明的、精准的理论概括，也就是说没有形成一种定义式的概括，现在还都是论说式的概括。

20世纪30年代，对于“什么是法律”这个问题，苏联法学研究所所长维辛斯基动员了全苏一千多名法学家，在集体研究的基础上开了三天会，最后形成一个到现在为止仍然堪称是马克思主义法学经典的法的定义，即法是统治阶级意志的体现，是由社会物质生活条件所决定的国家意志，是国家制定或认可的规范人们行为、调整人们关系的法律规则的总称。

这个定义尽管有其时代的局限性，但其内在逻辑具有它的合理性，所以到现在为止中国法理学教材关于法的概念的定义，都是根据或参照苏联的定义来写的。

我总在想，我们能不能在广泛深入研究的基础上，汇聚法学界的智识，形成一个法理的概念？所以第十次例会至关重要。当然，我们试图形成的这个“法理”的概念不能简单地归结为一个“法理”的定义，因为定义的作用是有限的。

这就是“法理研究行动计划”的梗概。法理研究行动计划仍然在路上，实践无止境，理论研究亦无止境。

输

5.中法评：您现在倡导的“法理研究行动计划”鼓励学者从整体性面向研究转向分领域专题研究。目前已经举办了公法中的法理、私法中的法理、经济法中的法理、知识产权中的法理等为主题的会议，那么，接下来的问题就是，各种法理之间会不会存在层级的问题？

张文显：你说的这个问题挺重要的。如果我们把法理作为一个体系来看的话，它一定是有层次之分的。我认为总体上可以分成核心法理、基本法理、具体法理三个层次。

核心法理就是通贯我们的法律生活、法律体系、法治体系的那些法理。比如，当代中国以人民为中心、为主体，法律体现人民意志、反映人们利益、维护人民权利，法治为了人民、依靠人民、保护人民、造福人民，尊重和保护人权；以公平正义为生命线，以和平发展、公平正义、民主自由为人类法治的共同价值，要体现规则公平、权利公平、机会公平，这些都属于核心法理。

中法评：那么，总体上/宏观上的基本法理和具体法理包括哪些内容？

张文显：对这个问题要具体问题具体分析。

整个法治体系有它的核心法理。某一个法律部门，它作为一个局部性的法律领域来讲，也有自己核心的、基本的和具体的法理。比如，现代民法所确立的生命无价、人身自由、人格尊严、性别平等、财产神圣、契约自由、诚实信用、公平正义、公序良俗、环境正义、权利救济、定分止争，等等，都是中国民法中的核心法理。

然后是民法各分则的基本法理。人格权法、婚姻家庭法、物权法、合同法、知识产权法、侵权法等，都有自己的核心原则、核心理念，构成这个领域的基本法理。比如说婚姻法中的婚姻自由，侵权法的权利救济，物权法的平等保护产权以及物畅其流、物尽其用等。更进一步，就是具体法理。

例如，围绕离婚的理由形成了两大理论，即“感情论”和“关系论”。

“感情论”者坚持以感情破裂作为离婚的正当理由，他们以马克思、恩格斯关于婚姻的论述为依据，主张“感情确已破裂”作为离婚理由，符合立法的科学性、客观性和可操作性的要求，强调“感情破裂”仍应作为当今婚姻法的原则。

“关系论”者则认为婚姻关系破裂是离婚的法定理由。这两种理论的争论折射出对有关离婚的法理基础的不同主张，直接影响了我国婚姻立法原则的走向，也深刻影响婚姻家庭司法。

输

6.中法评：谢谢张老师的解读。接下来我们谈一下如何发现法理。刚才您谈到在具体的部门法里、判例中，还有格言、命题，都会发现法理，我们寻找其中可能成为法理内容的时候，我们怎么来判断哪些是、哪些不是法理？谁来判断？有没有一个标准？

张文显：“法理研究行动计划”的成员中，丰霏专门写了一篇文章《如何发现法理》，邱本写了《如何凝练法理》，王奇才写了《法理与法谚》，这些文章都涉及如何发现法理、解读法理的问题。比如，很多人把法谚都当成法理，但有的法谚并不是法理，这就需要我们去发现和凝练法理。

第一，如何发现法理，换言之，就是法理在哪里。最直接地来讲，法理就在法学家所凝练出来的各种各样的命题中。有很多命题不是法典或者判例当中现成的，而是在漫长的历史当中由思想家、政治家、法学家或者法官、律师们概括出来的。我给你们举一些法理命题的例子。

比如，“法律是植根于自然的、指挥应然行为并禁止相反行为的最高理性”“法官除了法律没有别的上司”“法典就是人民自由的圣经”“公正是一种完善的理性”“法律是最保险的头盔”。还有大家比较熟悉的“法无授权不得为、法无禁止即自由”“正义不仅要实现而且要以人们看得见的方式实现”“无救济则无权利”“无诉权就没有法律”“法律的生命在于实施”“法律是人类最伟大的发明”“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”

像这样一些命题都是思想家、政治家、法学家、法律人概括出来的，我们收集了几千条。还有法学家概括出来的一些概念。有的概念被运用到法律条文当中，但更多的是存在于法学著作当中。像我们熟悉的信赖保护、意思自治、环境正义、遵循先例、正当程序等法律原则都属于法理。

这里要强调一点，“法理”这个概念是土生土长的中国概念。

早在华夏法治文明的初期阶段就萌发了法理观念和理念，至周、春秋战国时期思想家和政治家们提出了一系列承载法理意蕴的概念，诸如“道”“礼”“礼制”“义”“仁”“德政”“仁政”“正名”“保民”“经权”“定分止争”“明德慎刑”“以法治国”“奉法强国”，等等。汉代开始，“法”与“理”合成为“法理”，形成了“法理”概念，从此以后，“法理”概念和命题大量出现在论著、典籍、判词、官文之中。我们要注重从中华文献中发现法理、悟透法理，并使之发扬光大。

第二，很多社会科学家也有很多关于法理的论述，韦伯甚至概括出“法理型社会”。又比如塞尔兹尼克将法律发展概括为三大阶段，分别是“压制型法”、“自治型法”和“回应型法”。塞尔兹尼克提出，在缺少既定法律规则的情况下，用规则和政策内涵的价值、目的、原则来回应社会实践的需求；在我看来，就是用法理来回应社会需要。塞尔兹尼克、诺内特的理论都具有这样的特点。

第三，从各种各样的文学作品当中发现法理。西方有一个理论流派叫“法律与文学”，一般认为它属于后现代法学的一个支派。大量的电影、小说、诗歌、戏剧等文学作品里也有很多法理，如莎士比亚、普希金的作品。我们通过悉心阅读和观看就可以发现，作家们所概括出来的法理有的时候是我们法学家难以想象的，我们往往没有那么丰富的、独特的想象力。

我有一个学生专门搜集文学作品当中的法理，她搜集了普希金作品里的法理，还搜集了一些电影里的法理。普希金在《自由颂》中写道：“当权者啊！是法理，不是上天，给了你们冠冕和皇位，你们虽然高居于人民之上，但该受永恒的法理支配。啊，不幸，那是民族的不幸，若是让法理不慎地瞌睡；若是无论人民或帝王能把法理玩弄于股掌内！”

有一部电影，是根据一本小说改编的，叫《杀死一只知更鸟》，里面有一句台词说：“在这个国家里，有一种方式能够让一切人生来平等一一有一种社会机构可以让乞丐平等于洛克菲勒，让蠢人平等于爱因斯坦，让无知的人平等于任何大学的校长。这种机构，先生们，就是法庭。”你看，这样一句话，极其精辟地道出了深刻的司法法理。

法院就是让大家在这里实现一种公平的地方，无论原告和被告之间有什么样的差别，在法庭面前一律平等。这些话非常有感染力、感召力。此外，像《纽伦堡审判》《艾希曼在耶路撒冷》等电影，里面也有大量关于法律和道德、主权和人权的法理论述。

第四，法典和判例也都是法理的宝库。首先体现在法典的立法理念上，其次体现在具体法律规则的规定上，最重要的体现则是其中的法律原则。比如，法国的《人权宣言》、美国《独立宣言》、俄罗斯《宪法》都规定私有财产神圣不可侵犯的原则。它们作为法律原则、作为崇高法理写进宪法文本，经历了几百年的斗争，多不容易！

我国制定民法典的人格权编，其中几个基本的法理包括：人格独立、人格尊严、人格平等、人格感受。

其一，人格独立，打破人身依附关系。无论夫妻之间、父母与子女之间、老板和雇员之间，人格是独立的。

其二，人格尊严，因为人格是独立的，所以才有人格权的问题出现。人格尊严是整个人格权法最核心的理念。这是我们新中国成立70年来的宝贵经验教训，也是当代中国法理研究的宝贵财富。

其三，人格平等。每个人都有平等的人格权，这就涉及我们国家的民生工作和社会保障法律体系等，要让每个人都能体面地、有尊严地生活。

其四，人格感受。习近平总书记要求让人民群众在每一项法律制度、每一个执法决定、每一宗司法判决中都感受到公平正义。这和过去不一样，过去讲在每一个司法案件当中，现在还讲在每一项立法决定中、每一个执法决定中、每一宗司法案件中都感受到公平正义。能够感受到公平正义，就是最好的人格感受。

我国《民法总则》制定的时候，李建国副委员长提出，制定民法典不仅要坚持问题导向，还要讲体系、讲法理。立法不讲法理是不行的，执法不讲法理、司法不讲法理也都是不行的。

还有就是判例。西方叫判例，中国叫案例。判例及指导性案例，都凝结着这样或那样的法理。例如，“所有的法律和契约的作用及其效果都受普通法的一般的、基本的准则的控制。即不应容许人们利用本人的欺诈行为而得利，不容许人们利用本人的错误行为，或者根据自己的不义行为主张任何权利”，这个著名的法理话语，就是1889年纽约上诉法院在里格斯诉帕尔默案中概括出来的。

在纽伦堡审判中，面对战犯及其辩护律师的申辩，法官们指出：在大多数国家的刑法都确定为犯罪的行为面前，真正的考验不是命令的存在，而是道德选择事实上是否可能。基于这种推理，形成一条国际社会通行的法理，即“政府或上级命令不得作为免除被告责任的理由”。这些判例中形成的法理既是对过去经验的观照，也是对未来个案审判的指引，具有重要的实践意义。

第五，法理存在于生活当中。大千世界里面的法律生活，处处存在法理问题，处处可以发现法理。比如，专业打假者是不是消费者？这在法理上得说清楚，只看法律条文规定没法说清楚。只有法理上说清楚了，法律上才能执行。

我们看到，法理广泛存在于各个领域、各个方面，我将其称为“法理泛在”。

输

7.中法评：是的，您在多个文章和论坛发言当中提出“法理泛在”“法理中国”等概念，能否对这些概念进行简要的阐述？

张文显：在法律生活、国家治理、社会治理、公共领域中，到处都存在法理问题，到处都有法理话语。可以说，法理范畴内涵于法律思想体系、法律制度体系、法治运行体系之中，几乎是无处不在、无时不有、无所不能。

用一个形象的说法，法理像一个个精灵在法律的灵魂深处跳跃，它们穿越在法律的时空中，播扬在法律和社会的广阔领域，是它们激活了法律的生命之原，是它们点燃了法治的理性之光，也是它们成就了法学的逻辑之美。“法理”范畴渗透于法律制度、法律生活、法治实践、法学理论各个方面、各个层面，可谓“法理泛在”。

“法理中国”这一概念是我在《清华法学》那篇文章中首次提出的，即“以良法善治为本质特征的法治中国在理论上最精确的概括性的表达也许就是法理中国。法治中国与法理中国是并行的，一个是制度创新，一个是理论创新和建构。推进法治中国建设与推进法理中国建设是相辅相成、相得益彰的”。之后，我又进一步深化了这一认识。

提出法理中国，就是让法理普及于中国大地，使亿万人民懂法理、讲法理、用法理，让法理从法学家的书斋中走出来，把精英的法治理论与大众的法治理念相结合，就是要以法理支撑法治的现代化。一个民族要想站在法治的最高峰，站到法治话语的制高点，就不能没有法理思维。法理中国从趋势上也必然是法理世界。

在全球化时代，中国法理必定要走向世界，与世界上的先进法理融通，正因为法理具有融通性，中国法理才既具有中国精神，同时又传递世界精神。习近平总书记讲的人类社会的共同价值，本质上就是人类社会的共同法理。它们与我国法治的核心价值交相辉映，表明世界法理与中国法理互联互通，也预示着法治中国与全球法治必将携手共进。

输

8.中法评：您认为涉法思维即法学思维，包括法律思维、法治思维和法理思维，它们的区别何在？法理思维的方法论意义何在？

张文显：我们过去讲得比较多的是法律思维。党的十八大以后我们讲得比较多的是法治思维。十八大报告提出运用法治思维和法治方式来深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定，提高领导干部运用法治思维和法治方式的能力。现在我们进一步提出，仅仅有法律思维和法治思维是不够的，还必须养成法理思维。

法律是规则，是关于权利和义务的规定。所以，法律思维实质上就是规则思维，即规范性思维范式。作为规则思维的法律思维，概括而言就是权利义务思维，即能够做什么、可以做什么、不能做什么、禁止做什么的思考和推理。

这是法律人最基本的职业思维。

法治思维的实质是依法治理、依法办事的思维，即合法性思维，是把对法律的敬畏、对规范的理解转化成思维方式和行为方式，其关键是想问题、作决策、办事情要守规则、重程序，做到法定职责必须为、法无授权不可为，尊重和保护人民权益，自觉接受监督；牢固树立宪法法律至上、法律面前人人平等、权由法定、权依法使等基本法治观念，彻底摒弃人治思想和长官意志，不搞以言代法、以权压法、以言废法；努力营造办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的法治环境。

法治思维是法治职业共同体和各级领导干部必须养成的思维方式。法理思维的实质是基于对法律、法治本质意义和美德的追求、对法律精神和法治精神的深刻理解，以及基于良法善治的实践理性而形成的思维方式，即正当性思维。法理思维比法律思维和法治思维有着更多的想象力和更大的思维空间，它把民主、人权、公正、秩序、良善、和谐、自由等价值精神融入法律和法治之内，因而更具包容性、综合性、协调性和公共理性。

法理思维，作为新的思维范式，比法律思维和法治思维提出问题和解决问题的能力要强很多，任何能够在法律思维和法治思维范式中得到解决的问题，也可以在法理思维范式中得到解决，但反过来却办不到。法理思维是对“良法善治”的回应和支撑。

十八大以来，习近平总书记多次论述良法善治。在中央全面依法治国委员会第二次会议上特别讲到要科学立法、民主立法、依法立法，使我们的社会主义法治成为良法善治。当这个问题提出来的时候，就需要有一种新的思维方式来适应良法善治，这就是“法理思维”。法理思维是在法律思维、法治思维基础上形成的一种更高维度的思维方式。

前不久，“法理研究行动计划”在上海举行了“法理思维与法律方法”学术研讨会。在会上达成了一种共识：法理思维的提出必将使我们的法学方法论产生根本性的变革，从一个形式的思维方式进入形式和实质相结合的思维方式。就像我们过去讲法律推理，不能是形式推理，不能是简单的辩证推理，现在我们强调既有形式又有辩证的推理。

法理思维反映了法学思维和法学方法论（法律方法论）研究与实践的最新成果，也标志着我国法理学研究的深化和拓展。法理思维作为一种既包容又超越法律思维和法治思维的新的法学思维范式，必将引发法学思维发生质的飞跃，推动法学方法论的深刻变革。

那么，法理思维有哪些基本特征呢？在我看来，法理思维具有反思性、规范性、实践性、整合性等鲜明特征。

第一，反思性。法理思维是典型的反思性思维。用哲学家的专业语言来说，“反思”就是“思想以自身为对象反过来而思之”。以思想作为研究对象，就是要对已经形成的法学原理以及法律公理、法律原则等进行再认识，使之既经受语言的、逻辑的、修辞学的检验和校正，又要受到文化传统、社会价值和时代精神的洗礼和考验。

以反思的思维方法对待法律及其运行中的问题，不仅关注法律当中的具体规则、条文等，而且更加关注这些规则存在的根据及其正当性、合理性、合法性问题，即深藏于这些规则背后的社会价值问题、经济和社会发展目标问题、公共政策问题、正义或道德公理等；关注使这些规则构成法律体系的那些“操作系统”，即连接、架构法律规则的那些体制和机制问题；关注这些规则得以制定和适用的推理方法，诸如利益衡量、价值衡平、法律推理、法律论证、法律批评、法律选择等。

在社会转型和法制变革的历史节点，反思性思维往往会演变为批判性思维、革命性思维；而在社会和谐、法制安定的时代，反思性思维往往表现出科学的论证能力和有益的创造能力。

这意味着，我们要在法律的有效性之上提升法律的合规律性、合目的性，我们要在法治的程式性之上强调法治的体系性、生动性，我们要在法理的法源性之上增强法理的说理性、论辩性。归根结底，法理的反思性特征正是新时代中国法治蓬勃生命力的一个注脚。

第二，规范性。法理思维属于规范性思维的范畴。这里所说“规范性”并不是通常用来表明法律基本特征的概念，而是用来表达法理思维属于对法律秉持“内在思想”“内在观点”“内在陈述”等的特征。换言之，我们要始终做到不把目光偏离于实在法体系，而是将我们心中的法律看成我们生存的“重力”。

法理思维是由法律主体等自觉的理性主体实施的思维，其思维参照系首先是法律规范以及建立在法律规范和法律规范体系之上的法律关系、法律行为、法律责任、权利义务等基本概念和无限丰富的具体法律概念；其次是关于法律制度、法律原则、法律政策、法律原理和法律秩序的目的论、正义论、合理论等赋予法律和法律体系以规范性意义的因素（尤其是在法律论证和法律辩论过程中实施的法理思维，一点也离不开这些因素）。

两种参照系的结合，不是偶然性的、外在的、机械的组合，而是必然的、内在的、有机的融合，并由后者向前者提供深度理解的理由和意义，彰显法理思维独特的主体性、目的性、范导性优势，使法律的结构既保持开放性又避免恣意。

正如麦考密克、魏因伯格等人所指出的：把被认为是有效的实体法的东西限定于那些在正式的法律渊源中明确建立的规定，这对法律的分析方法是很有价值的，因为它勾画出一条相对直接的、按照逻辑上理想化的形式重构法律体系的途径。

然而，法律体系的开放结构和尽可能多地包容实质问题的实际必要性，都倾向于把那些可以被说成是从该体系中产生的或者是它的制度性前提的实际有效的因素，诸如法律原则、法律的目的论等，看作那个法律体系和法律秩序的实在的组成部分。因而，法理思维是以“法理念之网”为牵引的，而绝不是天马行空，如断线的风筝一般，“任尔东西南北风”。

第三，实践性。法理思维属于实践思维、实践理性或实践推理的范畴。自从20世纪60年代实践哲学复兴以来，在法律生活中，尤其是在法律适用过程中，实践推理（practical reasoning）十分流行，进而成为法学研究的热点，国际法律哲学和社会哲学协会（IVR）数次把“法律与实践理性”“法律的实践推理”作为其世界大会的主题，很多法学家（如麦考密克、魏因伯格、拉兹、波斯纳等）热衷于把法学研究同实践哲学范畴联系起来，以“实践理性”重构法学思维，把“实践理性”作为法律推理的上位概念，或者干脆用“法律的实践推理”取代“法律推理”。

作为实践性思维，法理思维与认知性“理论思维”有着明显的不同。认知性“理论思维”是关于对象“是什么”的思维，而法理思维则是关于主体（行为者）“应当做什么”的思维，还要关注做什么、怎样做，怎样追求特定的目标，因而具有强烈的“实践性”。按照耶林的说法，理论思维的出发点在“因果性”，而诸如法学等实践思维的出发点则是“目的性”。

我们常说，法学是一门实践科学，法律是定分止争的实践理性，法治是公正与善良的艺术。这些说法均表明了法理思维绝不是“真理指向”的，而是“目的指向”的，即以某种前置目的为起点、由一定目的驱动、选择实现目的之方法、力图实现这一目的的思维过程。

麦考密克等法学家把“实践”概念、“实践理性”（实践推理）引入法理学分析，使人们有可能把法律现实与人的实践活动联系起来，尤其是与法律人的法治实践联系起来，使法律的运行不但稳定有序，而且有着良好的价值方向。由于法理思维的实践理性，它必将引导“法律教义学”升华为“法教义学”，也必将引导“法律社会学”回归“法理社会学”（或“社会法理学”）的本原。

第四，整合性。法理思维作为一种法学思维范式，整合性是其独有的特征。法理思维的整合性体现在诸多方面。

首先，法理思维包容了法律思维和法治思维。法理思维既以法律思维和法治思维为基础，又包容了法律思维和法治思维，并以实现对法律思维和法治思维的超越为目的。

法学思维（或涉法思维）有法律思维、法治思维和法理思维三种主要形态，它们有所区别，又互相联系、有机统一、依次递进。我们平时说的比较多的是法律思维和法治思维，法理思维是随着法治文明的进步和法理研究的深化而形成的新的思维范式。

其次，法理思维是借助综合因素进行的整全性思维。正如德沃金所说的，就典型的法官思维模式（他称为“赫拉克勒斯理想模型”）而言，法官在面对最难解决的疑难案件时，他可以不适用规则而适用一般原则，即使在适用一般原则有困难时，还可以诉诸更广阔的超出法律范围的政治道德原则或理想。

整全性思维可谓“哲学级的”思维范式，这种思维既能回应司法权的历史传统，又能回应普遍的、终极的道德价值，这种道德价值为法律哲学、道德哲学和政治哲学所共同关注。不过，这并非“万物皆法”，而是更加强调法官在裁判中的“释法说理”，关注作为现实之法的判决“深入人心”。

最后，法理思维还具有重要的社会整合功能。法治不仅仅是国家的事、政府的事、公务员的事、法律人的事，而且也事关社会中每个人的生活，法治不是居于生活世界之外，而是构成生活世界本身。

而这样的“构成”，也不是人为的添附、移植、搭建，而是从文化结构中合乎逻辑的生成。全面依法治国，就是要法理泛在于生活世界，把法律人职业的“法感”，借助法理播撒在法治的每一个环节，转变为人民的法律意识、法律感受、法治理念。

通过法理思维，无论是法律经验还是法律逻辑，无论是法律原则还是法律政策，无论是法律目的还是法律技术，无论是法律专家的专业意见还是普通公众的法律感受，都将尽可能得到整合并力争获得广泛共识，进而推动法学研究和法治实践的发展进步。

总体来讲，法理思维包容了法律思维和法治思维，法理思维既以法律思维和法治思维为基础，又包容了法律思维和法治思维，并以实现对于法律思维和法治思维的超越为目的。

输

9.中法评：法理研究的意义很重要，如何开展法理研究，特别是从事部门法研究的学者应该如何进行法理学研究？

张文显：法理的真正沃土在各个法律部门，在法律运行的各个环节，也就是说部门法学研究法理，比法理学者研究法理更有资源，更有优势。比如在我国台湾地区，对法理研究比较多的是民法学者。由于法理存在于法律生活当中，存在于人们的社会关系当中，而民法又是法律生活的百科全书，里面包含着非常丰富和深刻的法理。

我们举办“公法中的法理”学术研讨会的时候，很多人概括了宪法、行政法中的法理。宪法里面最高的法理是什么？“民尊国范”，即人民有尊严，国家有规范。我们为什么需要宪法？宪法为什么值得我们遵守、认可、崇尚，就是因为“民尊国范”的理念。

在环境法方面，像吕忠梅教授对环境法中的法理研究就很精到。比如关于环境权，她在十多年前就写了这方面的文章。我们过去保护环境都是从义务本位、义务的观念来讲，如大家不要破坏环境之类。现在我们提倡什么？我们呼吸清洁的空气，能够喝上清洁的水，这是我们的权利，是我们的健康权、生命权的组成部分。

我们享有环境权利，就可以有正当的理由去对抗那些污染环境的人和企业。公民有环境权，国家就有保护环境的义务，这样一些法理都被凝练出来。另外还有环境正义、代际正义，例如，我们的后代能不能面对现在同样的甚至比我们更好的自然状况、生态环境，这些问题都提出来了。

对于部门法的学者开展法理研究，我有三点建议：

一是应当有自觉的法理意识。他们每天遇到的都是很深的法理，无论是刑法教义学还是民法教义学，无论是研究法条或者法条背后的东西，实际上他们研究的很多东西就是一种法理，但是研究者还没有形成自觉的法理意识。就像我们平常看到很多很多法律现象，但是我们没有形成法理意识。

二是要确定法理概念，要知道什么是法理。我非常注重法理概念的研究，我在《清华法学》的那篇文章从八个方面解读法理的概念，对于法理的概念进行分析。后来在《法理学》教材里面延伸为十个方面。

第三，要结合本部门法实际，运用法理研究的方法论，善用语义分析、比较分析、辩证逻辑、经验归纳、反思批判等方法。需要指出的是，对于不同的法领域来说，其法理的存在形式、表达方式、修辞方式，其核心法理、基本法理和具体法理，差异很大。例如，民法法理、刑法法理、诉讼法法理，无论是法理概念、命题、论语，还是法理的解释功能和评价功能，差异都比较大。所以，要注意选取最适合本领域法理研究的方法。我觉得这三条可以为部门法学者的法理研究提供参考。

输

10.中法评：张老师，您是著名的权利本位论的提倡者之一，倡导法学研究范式从阶级斗争的工具论到权利本位论的转变。时隔三十多年，您的看法有没有发生变化？

张文显：“权利本位论”是20世纪80年代提出来的。关于权利本位的首次表述出现在我主编的《法的一般理论》中，那本教材是1988年出版的。我们当时说法律与道德的区别在于：法律是以权利为本位，道德是以义务为本位。后来谈法律的时候，讲法律是权利和义务规定，是关于权利与义务之间的关系的界定。

在阶级斗争为纲的年代里，人们不太注重法学自身的概念体系；改革开放之后，提出权利本位的初衷是力图以权利为基石范畴发展出法学自身的概念体系。这也是与当时整个中国法学的发展状况相关的。

改革开放后，当时中国法学恢复重建才有几年，学科体系、教材体系都还不够成熟。教材编写是学科体系建设的基础，而编写教材就一定要把概念和概念之间的关系说清楚。这时候我们讨论法学的基本范畴是权利和义务。

那么，在权利和义务之间谁是主导的？谁决定谁？

毫无疑问，在商品经济（当时还不叫市场经济）、民主政治背景下，肯定呼唤权利本位。义务来源于权利、服务于权利、服从于权利，这就是权利本位最经典的表达。学理上来讲，权利是第一性的，义务是第二性的。义务是从权利派生出来的。

当时我们用最简单的例子论证权利本位。比如说，要我保守国家机密，前提是我得有知情权；说公民有纳税义务，前提是公民有劳动和收获的权利，没有就业、没有收入，纳税这个义务从何而来？这都是最简单的权利本位的例子。

1988年在长春召开“法学基本范畴研讨会”之后，我们逐步提出权利本位论，把它作为一个理论命题和研究范式提出来。大家说，权利本位论确立了一种新的研究范式，这就是“权利本位范式”，它推动中国法学从阶级斗争范式中解放出来。

我为什么讲这个？

这是一种信念。我创立吉林大学理论法学研究中心的时候，建立了中国理论法学研究信息网。建站的时候我们设计题头图片，每天滚动着两句话：“权利神圣是我们的坚定信念，为权利而呐喊是我们永恒的责任”。

权利本位是我们的一种信念，它不单是一个学术观点。“权利本位”提出来以后，推动了人权研究，因为人权是权利的一般形式，是权利最抽象的一种概括。权利本位论者是最早的一批人权研究专家。到现在，我们始终坚守权利本位、人权神圣的信念和法理。与以前相比，如果说有变化，那就是，第一，权利本位的信念更加坚定；第二，权利本位的理论支撑和制度支撑更加厚实。

为什么这么说？

1982年宪法修改，将公民的基本权利和义务提到了非常靠前的位置。我们知道，1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法中，都是先规定国家机构然后规定公民的基本权利和义务。1982年宪法则是先规定公民的基本权利和义务，然后才规定国家机构。也就是说，国家机构的权力来源于公民的权利，这就在宪法上确立了权利本位的宪制导向。

其后，根据宪法制定的一系列法律法规基本上都秉持权利本位的信念和法理。2017年通过的《民法总则》以及目前的各个分则草案，就其性质而言都是权利法律，权利是民法典和民事法律体系的逻辑起点、神经中枢和制度本体。《民法总则》用专门一章来规定民事权利，而且规定了几十种权利，这就是权利本位法理在立法当中的体现。在执法和司法当中也是如此，首先确立的是权利救济，全面加强了公民人身权、财产权、人格权及其他各种权利的保护。

党的十八届三中全会关于全面深化改革的决定、四中全会关于全面推进依法治国的决定、五中全会关于制定十三五规划的建议，都充分体现了权利保护。

例如，党的十八大报告提出全面建成小康社会时法治领域的四个目标（法治小康的目标）是：依法治国基本方略全面落实，法治政府基本建成，司法公信力不断提升，人权得到切实保障。到了十八届五中全会，增加了一条“产权得到有效保护”。党中央的一系列重大决定对人民日益增长的权利需要的积极回应，对公民权利的全方位有效保护，更加坚定了我们的权利本位信念。

如果说当年我们还是一种逻辑上的推演和研究，是从哲学上来看权利和义务的关系中谁决定谁、谁是主导方面等问题，那么，现在的权利本位研究则确立了以法理作为它的深厚基础和理论支撑。权利本位论越来越获得广泛共识，一个很重要的原因就在于它获得了具有强大解释力和感召力的法理的支撑。

输

11.中法评：新时代中国特色法治都有哪些特点？跟西方相比，这些特点在什么意义上是中国特色？

张文显：根据习近平总书记关于全面依法治国的理论和重大战略决策，我认为，法治的中国特色主要体现在以下几点：

首先是中国特色社会主义法治道路，它确立了三条原则，一是坚持党的领导。这是中国特色社会主义法治最本质的特征，也是最明显的优势。

二是坚持中国特色社会主义制度，包括社会主义经济制度、政治制度等，但最重要的是社会主义民主政治制度。中国特色社会主义民主政治制度当中，核心政治制度是中国共产党的领导，根本政治制度是人民代表大会，基本政治制度包括中国共产党领导的多党合作政治协商，少数民族区域自治，再加上村委会、居委会等基层群众自治。

我们坚持党的领导这个“核心政治制度”，坚决做到“两个维护”；我们坚持人民代表大会这个根本政治制度，不搞“两院制”、不搞“三权鼎立”，我们坚持中国共产党领导的多党合作政治协商基本政治制度，不搞“多党制”“轮流执政”。

三是贯彻中国特色社会主义法治理论，特别是习近平总书记全面依法治国新理念新思想新战略。

第二，确立了法治的中国模式。这个说法是与西方的、中国古代的法治模式对应的，因为西方的法治总体上是工具主义的法治、形式主义的法治，绝大多数当代西方法学家论述法治的时候，无论是金斯伯格的三条、罗尔斯的四条，还是拉兹的八条，实际上讲的都是一种形式正义的法治、形式合法性的法治，或者说工具理性的法治。

中国古代也讲法治，但是中国古代的法治总体上也是一种工具主义的法治，首要是为了巩固皇权，是作为皇权的工具，甚至在相当长的时期是严刑峻法。我们现在的法治是什么？学术界有争议，有的主张形式法治，有的主张实质法治，但是更多的人还是主张形式法治与实质法治相结合。

我国的法治模式可以概括为形式法治和实质法治高度融合的良法善治。这就超越了中国古代的工具主义法治模式，也超越了西方的形式主义、工具主义的法治模式。

第三，传承了源远流长的中华法治文明。中华文明源远流长，五千年未曾间断。在历史长河里，中华文明虽然损失过一些东西，但是总体上是延续的，在中华民族大融合的过程中很多外来民族的文化，都融合到中华文明中来了。中华文明的传承，也包括法治文明的传承，是与西方不同的。

大陆法系继受古罗马的法律传统，中间有断裂而后重新发掘；印度法系，在印度成为英属殖民地后已经中断近一百年；而中华文明自始至终没有中断过。从周公制礼到现在，中华文明的画卷上一直都有“法”的印迹：2500年前的《礼记》中就有“有旨无简，不听”的司法法理；古时候我们用“礼”“刑”等称谓“法”，用经史子集来表达法理。

在制度建设和法学发展方面与西方有差异，但古老的法治文明和法理智慧，一直是并将永久是世界法治文明殿堂中的一块瑰宝。

第四，海纳百川的学习精神。法治中国坚持并真正做到了兼容并包、海纳百川。从清末开始，中国开启法治现代化的道路，虽然这个道路非常艰难，但是一直在艰难前行。清末搞刑法典、民法典、钦定宪法大纲，就是在学习西方的法律体系。中华民国的时候搞了“六法全书”，这个和日本比较契合。

新中国成立以后、特别是改革开放以来，我们不断探索中国特色法律体系，探索中国特色法治道路，在这个过程中，我们没有关起门来自己搞，而是认真研究、借鉴国外的法治文明成果，这些成果中有些属于全人类。

凡是先进的对我们有益的，都吸收过来，体现了习近平总书记讲的“不忘本来、学习外来、面向未来”，也体现了小平同志讲的“面向现代化、面向世界、面向未来”。

第五，始终坚持创新发展。中国法治建设比较强调创新发展、不断探索。例如科学立法、民主立法、依法立法，世界上还没有哪个国家提炼出这些原则，特别是对其内涵的法理做出明确的阐释，只有我们提炼出来了。

再如，我们虽然借鉴德国的经济法，但是德国经济法就是反垄断法、反不正当竞争法。我们中国的经济法原则是充分发挥市场经济的决定性作用，更好地发挥政府宏观调控和适当规制的作用，这就是我们自己的创新。

又比如行政诉讼法，很多国家没有单独的行政诉讼法，我们搞了一部独立的《行政诉讼法》，这也是创新。

再比如在刑法、刑事诉讼法里面，实行宽严相济的刑事政策，探索认罪认罚从宽处理，这都表明我们这个民族在法治建设方面是勇于探索、不断发展的。

第六，制度优势和科技优势相结合。在世界范围内我们把制度优势与科技优势结合的最好。我们的制度优势不用说了，是非常明显的。我们的科技优势，尤其像互联网、大数据、人工智能等科技优势，也是非常明显的。

习近平总书记及其他中央领导同志高度重视把互联网、大数据、云计算、人工智能等运用到社会治理和国家治理当中来，强调国家和社会治理“智能化”。在我们的法律当中，科技优势体现的可能还没那么明显，因为法律的制定需要一个过程。

但是，在法治实践当中，制度优势和科技优势的结合得到了充分体现，互联网、大数据、人工智能、生物科技等已广泛运用于执法和司法当中，走在了世界前列。现在外国人上中国的裁判文书网、观看中国法院的网络直播，都深受震撼。这些都是我们中国的特色，是我们中国的优势，也是我们中国的智慧。两种优势的结合推进着中国法治现代化，创造着更高水平的法治文明。

输

12.中法评：最后一个问题，张老师，你是改革开放后最早研究西方法哲学的学者之一，在新形势下，我们应该怎么对待西方的法学研究？

张文显：我有一篇文章《迈向科学化和现代化的中国法学》，专门讨论了这个问题。这里我说一个总的思路，就是坚持法学的对外开放。

改革开放的四十年，也是中国法学不断改革开放的四十年。1982年我研究生毕业，1983年至1985年在美国哥伦比亚大学法学院访学，后又在华盛顿大学做高级访问学者，算是比较早的一批访问学者。能够出国访学、留学，了解外国法律和法治，学习研究西方法学理论，观察国外发展，并将它们介绍到中国，促进中国法学和法治的建设一没有改革开放政策是不可想象的。

如果没有党推动的法学的对外开放，如果我们完全靠自己探索，就像邓小平讲的，可能还需要摸索更多年。改革开放使我国法学搭上了西方法治文明的“便车”、搭上西方法学研究的“便车”，才加速缩短我们和他们的差距。

法学对外开放，要注重研究西方法理学（法哲学）的新范畴、新概念。20世纪50年代至80年代是西方法理学（法哲学）的“鼎盛时期”“黄金时期”，涌现出了一大批世界著名的法学大师，如富勒、哈特、德沃金、拉兹、麦考密克、考夫曼等。他们提出的法学范畴和话语体系，如“法律的道德性”“法律的内在道德”“程序自然法”“最低限度的自然法”“第一性规则”“第二性规则”“承认规则”“法的模式”“法律帝国”“法律权威性”“法律的规范作用和社会作用”“制度性事实”等，在中国法学界可谓“家喻户晓、人人皆知”。但是，对21世纪之后西方法理学（法哲学）的新概念、新话语，我们了解的还不够。

总体而言，当下的西方法理学（法哲学）严重缺乏领军人物，缺乏国际社会公认的法学理论创新，但是也还是有不少新的概念和话语，值得我们认真研究和借鉴。

据朱振、王凌皞等学者梳理，在西方法哲学体系中，在法律实证主义传统内，有包容性实证主义、排他性实证主义；规范的实证主义；行动理由、实践推理；一阶理由、二阶理由、排他性理由；法律是一张严密的网（The Law Is a Seamless Web）；言语行为（Speech Acts）；事实权威、正当权威；理论权威、实践权威。在自然法学传统内，有共同善（Common Good）、基本善（Basic Good）；明智的人（The Reasonable Person）；实践合理性（Practical Reasonableness）。

在方法论研究领域，有重叠共识（Overlapping Consensus）；反思平衡；次优（Second Best）；公共理性；公共理由；平衡检验（Balancing Tests）；缺省规则和完备性（Default Rules and Completeness）；可废止性。

在法律、道德与政治的交叉学科中，有代际正义、资格正义、转型正义、普惠正义；公共物品、私人物品；美德法理学、美德伦理学；道义论（Deontology）；实在性、规范性（Normativity）；正当性（Legitimacy）、合法性（Legality）；解构（Deconstruction）；知识考古；话语权等c在法治研究领域，有作为法律原则的法治、作为治理原则的法治；程序法治；善治。

在人权与权利研究领域，有政治性人权；少数人权利；发展权；选择论、利益论、能力论；作为王牌的权利；可行能力；权利话语。在司法领域，有司法能动主义（Judicial Activism）、严格解释（Strict Construction）；形式主义、工具主义、类型思维等。

这些都是需要跟踪研究并在批评基础上进行吸纳，使我国法学与世界法学同步，从“跟着走”到“并排走”，最终在某些方面“领着走”。

在西方法哲学研究中要更加关注或聚焦于西方法学和法治文明中的法理。自古希腊、古罗马至今，西方法学家提炼出了许多经典性法理，提出了影响广泛而深远的法理概念、法理格言（法谚）、法理命题，做出了十分深刻的法理论述，这些仍待我们开发、整理、转化，择善而用，提高我国法学在世界范围内设置议题和引导研究的能力、提炼新概念。尤其是创造融通性概念的能力，大幅度提高我国法学的话语权。

总之，今后中国法学要进一步发展繁荣，特别是建构中国特色法学体系，提升我国法学在国际上的影响力和话语权的话，就应该继续开放、扩大开放、深化开放，加强国际交流与合作。“文明互鉴”是法理研究的题中之意。

我们始终相信，法理是中国的，也是世界的，法理的精义对世界各国国家治理和社会治理具有普遍意义。我们打开法理新时代的大门，不是建造自己的后花园，而是与世界一起拥抱法理的朝阳。