葛洪义：地方法制的规范性维度 | 中法评

《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，由中华人民共和国司法部主管、法律出版社主办。中文社科引文索引（CSSCI）扩展版来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。

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“地方法制”是法学界近10多年持续关注的热点问题领域之一，其发轫于中国法治发展过程中呈现出的明显的地方性差异和竞争格局。研究表明，各个地方完全可能通过优化本地的制度环境，形成具有区域优势的经济社会发展条件，带动并促进国家整体法治环境的进步。

2018年12月9日，围绕这一话题，浙江大学中国地方治理与法治发展研究中心在杭州举行了一个以“地方法制研究中的规范性问题”为主题的小型研讨会，会议上，与会学者展开了热烈讨论，对地方法制的规范性、地方在法治建设中的地位与作用等诸多领域都存在较大分歧。

鉴于此，《中国法律评论》2019年第3期专论栏目“地方法制的规范性之辩”特邀葛洪义老师作为栏目主持人，与陈景辉、雷磊、程金华、朱志昊四位老师从不同角度切入，将地方法制规范性问题完整地呈现在读者面前，期待引起更多学界同仁关注这一问题。

葛洪义

浙江大学光华法学院特聘教授

地方法制的规范性问题实际上是地方创制的规则与制度，也即次级规则与制度，是否具有规范性的问题。地方机构创制规则与制度的权力源于国家权力的宪制安排，属于法定的职权，而不是上级的授权。作为实践理性，法律的规范性资源只能自下汲取。着力解决次级规则与制度的规范性问题，特别是进一步强化其从社会与公众处获取规范性资源的能力，正是法治建设应该优先考虑的方向。

目次

一、地方法制与规范性问题

二、法律的实践性与规范性

三、职权法定与规范性

本文原题为《何以“应当”——地方法制的规范性维度》，刊于《中国法律评论》2019年第3期专论栏目（第19—26页），原文10000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，请点此购刊，参阅原文。

法学界对地方法制的提法不以为然者甚众，不少人认为这一概念不具备规范性的基础。这既涉及关于规范性及其问题的理解差异，也关系到对地方在法治发展中的地位与角色的不同评价，直接影响地方法制乃至法治理论研究未来的发展方向与可能的学术空间。

鉴于此，本文拟以地方法制何以“应当”为主题，就其规范性问题提出一些初步的认识。有关分析与观点，若有不妥和错误，敬请指正。

地方法制与规范性问题

地方法制与所有的法学概念一样，都会面临一个规范性的问题一尽管这并不意味着只有在规范性的意义上，法学概念才能作为一个有价值的问题或者命题而存在。例如，有关死刑的刑法规则固然是一个事实，但也是一种对于某些犯罪行为以及刑罚措施的态度。分析相关事实与阐明某种态度，都是很有意义的。

在法学研究中，规范性主要是指法律作为一种行为规范，具有约束人的行为的普遍效力。

一方面，行为人有服从法律的义务，“应当”遵守法律，法律包含着对人的“当为”的行为的要求；另一方面，“应当”被遵守的法律规范，内含某种普遍的“应当”服从的价值准则，导致其效力也是普遍的，即对所有人都应当有效。

规范性问题则是围绕“应当”而产生的，指法律规范何以能够约束人的问题，即什么样的规范、符合什么标准或价值的规范、从哪儿来的规范，才具有对人的行为蕴含“应当”意义的约束力，才能取得被人们一体遵循的效力。

而对行为人而言，规范性则使其具有了基于规则的某种程度的“当为”的义务。由此，规范性问题实际上又是一个“正当性”的问题，规范性问题也就相应转化为如何证成规范的正当性的问题。这显然是一个很大且很复杂的交织着多学科知识背景且有相当理论难度的学术问题。

地方法制研究与规范性问题最初并无交集，因为前者关注的是一系列“实有”的问题，涉及大量看似碎片化的事实；后者关注的是一连串“应有”及其论证的难题，涉及复杂的逻辑与伦理理论。两者之间或许是可以不发生关联的。

地方法制最初仅仅是作为一个分析问题的概念工具，用于观察、分析、解读中国法治建设“实际”的发生过程与进路，用于解释“地方”在法治进程中实际上在做什么以及可以做什么。

据此，地方法制曾被笔者界定为：“在国家法治原则的统一指导下，各级地方根据本地实际情况的需要，在应对地方实施宪法法律所产生的各种问题的过程中，形成的规则与制度的总和。”

在这一定义中，既强调了我国的法制统一原则，又明确了在法制统一过程中宪法法律的至高地位，仅仅是特别提出要关注各个地方结合本地实际情况，在宪法法律规定的框架范围内，积极、主动、创造性的制度构建活动，并提出后者可能才是中国法治建设最具有创造力、最具活力的源头动力，当然也是中国法治体系的重要组成部分。

在上述思想指导下，地方法制研究主要关注和针对的是我国法学研究的一个方法论问题，即由整体主义视角出发而展开的法治、法律研究，这种研究方法将法治视为可以由上而下基于对理性的确信而统一规划与设计并有序推进的科学系统的实践活动。

显然，这是与常识相背离的，也与我国法治实践所取得的经验相违。

法治最显著的标志和特征就是所有行为人均可依法自主决定自己的行为，中国法治建设最主要的成就也就相应地在于扩大了包括公众在内的各个主体（个人、企业、集体、各级政府等）自主选择自己行为的范围。

这与整体主义方法论所依托的集中决策体制恰好相反，是一种分散决策的制度体系，其中蕴含着深刻的以分散决策为前提的行为统一的制度智慧。

中国的法学研究如果不能面对与突破传统整体主义、中心主义的方法论限制，不仅无力解释中国法治实践，而且还会与法治基本原理背道而驰、渐行渐远。

显然，对法学研究方法论的强调，也是对法的本体论研究的一种态度。整体主义的法学研究依托的一直是本质主义思想方法，尽管表达方式复杂多样，但一般均主张存在一个不以具体的有生命的现实的人的意志为转移的客观的法的实体。实际的法必须符合这一客观的法才具有所谓的正当性。

自然法学说就是其中最有代表性的一个学派。

化繁为简，把生动丰富的法律现实化简为若干条原则，再由拥有知识或者权力者独享规则的制定与解释权，极其容易形成与法治相对立的独断思维。其实，法律一经制定发布，法律面前就应当人人平等，包括不同的国家机关及职务高低不尽相同的公职人员。

实践中，大家直接面对法律，依据自己对法律的理解采取行动，不可能无休止地向上请示法律的含义，寻求指导。所以，仅从常识出发，这种整体主义的思想方法也是与法治相悖的。

地方法制研究由此就又与法的规范性问题发生交集。在是否存在地方层面的相对独立的法治实践问题上，现在学术界似乎并无太大争议。

毕竟，依据宪法法律，地方享有一定的相对独立的立法权、司法权和行政执法权，甚至相对独立的更为广泛的事权，如地方税的收取和分配。为了招商引资，适当给予税收优惠，是地方基于自主决定权而采取的普遍做法；至于赋予企业与社会组织更多的自主权，也曾是一个时期地方先行先试的工作重心。

从这个意义上说，决策的多中心已经事实上初步形成，这当然与地方的法治实践有关，与地方层面在规则与制度的创制上的主动进取相关。这里的争议仅仅在于如何认识地方层面所形成的规则与制度，如何确定这些规则和制度的属性。这些问题原本就包含在地方法制研究框架之中。

“地方法制”而非“地方法治”的用语，其实也是在这一问题上保持谨慎与适度克制的结果。

规范性问题的提出，则挑战了这一平衡。

作为一系列事实的地方法制，被我国是否“应当”有一个地方法制的规范性意义这一问题所取代。地方法制是否“应当”的问题又直接牵涉两个议题：

第一，地方即使曾经创制了一系列或许有助于法治发展的规则和制度，这些规则和制度就是“应当”存在的吗？或许，地方为应对具体问题形成的局部经验，本身就仅仅是一个阶段性或偶然性的历史事件而已；

第二，即使存在这样的规则和制度，其规范性也是来自上一级的规范，其正当性需要依赖法治的一般原则来支撑，如何能够证成其具有独特的存在价值和优先发展的需要？

就第一个议题而言，在我国的法治乃至整个改革实践中，长期执行的政策之一，就是通过在少数地方先行试验，然后总结经验，再上升为国家的法律或者全国统一的政策。所谓“从实践中来，再到实践中去”，就是这个意思。

如果局部的具体经验，不可能直接上升为普遍的全局性的规则，那么，这样的试验转化为普遍的国家层面的实践，途径与方式上的理论逻辑又是什么？抑或，经验压根就没有转化为普遍规则，仅仅是被更多的地方作为地方经验而借鉴？那么，一般规则又是如何形成的？其中地方经验有什么意义？

就第二个议题而言，在法治建设中，地方是否具有优先或独立的地位？质疑在于，即使地方处理法律问题更为便捷、优先，从规范性的层面，地方所产生的规则与制度，其规范性源自何处？制度化领域的局部地方实践或许只能作为器物层面的“雕虫小技”，如何能够具有某种程度的独立性？

法律的实践性与规范性

良法善治，是对法律规范性核心问题的一个通俗阐释，意指需要凭借好的法律，实现善的治理。然而，何谓“良法”，如何“善治”，则并不是一个可以轻松回答的问题，实践中更是难以取得共识。

从规范性的角度质疑地方法制及其研究，很大程度上，就是基于对一统“良善”标准的执着与对“地方”多样化有所忧虑的结果。

法学界一般是可以接受甚至会热情地支持“法治中国”的概念，但要是说到“法治广东”“法治浙江”等就不以为然了，若再见到“法治某县（区、乡、厂）”“法治家庭”的提法，更是视为笑话。

其实，标语治国是中国的一种特有的政治动员方式，有时也是很有效的，只不过是要求各地都积极行动起来，支持中央有关依法治国的决策。尽管各地所采取的有些具体行动和提法，不够严谨甚至荒诞，但主要方向还是积极推进法治建设。

学界的疑虑应该还是来自对“地方”在法治建设中的地位和作用的怀疑。法治应该统一，体现统一的价值观，因此，必须一致行动。“地方”起哪门子劲？有“地方”什么事？即使“地方”有权制定规则，那也是宪法法律赋予的，意义是被赋予的，也没有独立的价值。

所以，地方法制意义始终是极其有限的。

法律是认识的对象还是实践的对象？这个问题决定了在法律的规范性问题的思考方式上存在两种根本不同的思路。从实践的角度看，法律的规范性，包括地方法制的规范性，只能是一种“弱”规范性，原本就不是一个本体论意义上的规范性。甚至恰恰是对传统的本体论意义上的规范性问题反思的结果，不能将其作为单纯的逻辑问题对待。

法律是一种实践理性，即法律不是一个有待“科学认识”的客观实体，而是一个基于人对人的“正当”行为的判断、交流和阐释而形成的规范体系。

所以，法律一方面是人的活动的产物，人是实践主体而非客体，法律是人的意识的结果，法律实践中，人是主动的；另一方面，法律是在实践环境中动态变化的，不是永恒不变的。因此，法学也并非一般的科学活动，以说明法律的客观“真相”“真理性”为目的。

法学的目的是阐释性的，以解释人们在何种情况和条件下承担了服从法律的义务。相应地，也存在两种完全不同的规范性。

科学意义上的规范性认为，法律的规范性归根结底来自法律背后的对法律有最终决定作用的不以人的意志为转移的终极客观因素，现实的人的一切行为，包括基于人的有意识活动产物的法律，最终都逃脱不了这个规律的检验。

所以，法律的正当与否，最终来自是否符合这个客观因素，从柏拉图的理念到黑格尔的客观精神都是源于相同逻辑。按照这一逻辑，法学的目的当然就是揭示法律背后的客观存在，而可凭借的手段则是逻辑，依赖于人的理性与推理能力。

如此一来，法律就成为一个认识对象，取决于人们的认识能力和知识水平；什么是法律的问题，也就成为一个谁有知识或者权力来对什么是法律的问题做出决定并加以宣布的政治权力问题。

从实践的角度看，将人的主体地位置于中心位置，法律的规范性问题则呈现出不同的面貌：

首先，法律是实践的，决定了法律的规范性只能是“弱”规范性，而不是科学认识领域的放之四海而皆准的真理意义上的“强”规范性。

本体与现象分属两个不同的领域，可感知的现象才是人的知识可触及的对象，属于经验可控的范围；本体则压根与知识无关，属于信仰和实践的领域。这一领域，人们是不可能凭借知识达致的。法律的正当性需要获得道德的支撑，最终都属于实践理性的范畴，而不是知识的对象。这是康德以来知识界已经解决的问题。

有关法律问题的研究，都必须面对这一康德问题：要么摆脱客观道德的约束，在现象层面将法律视为人的感官系统可感知的实在法，要么就必须超越本体论意义上的正当性论证方式，从主体角度重新建构法律与道德的关系。

当人们今天讨论法律、地方法制的正当性问题，必须明确，这已经不是、也不可能是一个传统本体论意义上的问题。

如此一来，人们就必须站在作为主体的人的自身立场上重新审视规范性问题。在“强”规范性话语体系中，规范性主要是一个逻辑问题。规范的规范性需要来自于另一个规范的支撑，所有的规范都面临这一共同的问题。除非存在一个不需要其他规范来证明自身规范性的规范，否则，就可能陷入“明希豪森困境”。

传统的自然法学说，就是这样跌入绝境的。它们试图寻找一个能够撬动整个世界而自身无须被推动的力量支撑自己的整个规范体系，结果陷入了无力自拔的处境，进而促使所谓“新自然法学”不得不另辟蹊径。罗尔斯、德沃金这两位被我国学者在20世纪归为新自然法学派的代表性学者，尽管与传统的自然法学者在法律与道德的关系上持有相近观点，但论证方式则完全不同，这也说明“强”规范性所面临的困境。

法律实证主义也遭遇类似处境：他们严守康德有关知识界限的主张，将法律严格限制在经验的范围内，甚至将法律归结为主权者的命令，不得不无视或回避法律的正当性问题。

这些都说明，随着人的主体地位的确立，规范性问题的话语形态已经发生了根本变化。

其次，法律是实践的，决定了法律的规范性的源头在“下”，在社会以及公众，在作为主体的人自身，而不是在“上”。

法律作为一种实践理性，其最显著的标志，就是以人的个体行为的正当性为中心确定行为准则，作为规范依据。实践指的是人的行动；实践理性，则是指人对自己行动正当性的判断能力。作为实践理性的法律，其规范性与人的活动以及人们对相互之间行为的正当与否的判断联系在一起。

所谓行为的正当与否，受制于人的特定生存环境，环境决定人及其意识，而不是相反。所以，人们对法律的态度，并不取决于人们对所谓客观的法律的认识和知识，而是取决于在某种特定环境下，哪些行为规范是可接受为“正当”的。

因此，规范的规范性，又不是主体个人认知的结果，而是主体之间交往活动的产物，是人们对某种行为及其方式正当与否的集体理解与意识。所以，这个意义上的法律的规范性，与普通人的自我意识内在地联系在一起，同时具有民主的内在品性。

凯尔森与哈特在规范性论证领域采取的策略，就是在努力向“下”寻求论证资源，也是在“弱”规范性意义上进行的。

凯尔森规范体系有两个重要特点：一个是从规范的效力（而非规范的存在）角度讨论法律的规范性问题。这里，他等于是将规范内容的正当性问题，作为一个自身无法解决的问题交给具体的行动者（立法者）了。另一个特点是，作为一个新康德主义者，他秉承康德的思想方法，将作为宪法规范的规范性来源的基本规范纳入先验的范围，成为纯粹形式的规范标准，与正当与否的法律规范内容无关。

不应该忘记，康德的先验论与他对人作为主体的主体自我意识的褒扬是一致的；哈特的路径虽然不同于凯尔森，但思路也是接近的。他将主要规则的规范性来源归结为承认规则，而后者则取决于社会的认可。他通过区分内部与外部视角将相应的社会认可的事实转变为社会规范，从而为主要规则提供规范性，同样也是从社会汲取论证资源。

再次，法律是实践的，决定了法律的规范性是在一个动态的实践过程中被不断丰富的。

法律总是被有的研究者作为一个由立法者一次性完成的文本进入研究的视野；其实，立法与法律的实施是一个交互影响的动态过程。法律最重要的是要管用，而能够发挥作用的法律文本，是那些能够面对实际、解决实际问题的文本或者条款。一个能够持续从社会中汲取资源的法律才会获得这样的生命力。如同美国宪法，如果没有联邦最高法院一次次地诠释，或许早就被抛入历史。

法律是概括的，一般性地规定人的行为。与各种具体的指令不同，后者对行动细节的要求是非常明确清晰的，如军令。而法律的实施者则需要结合具体情况，具体对待各种问题。

正是基于法律必须面向社会与公众要求，才产生了具体情况要具体对待的策略。法律的实施者之所以不能教条式地对待法条，同样也是因为他们必须能够依据法律解决问题。

实践中，对法律含义的多种理解，既可能来自法律本身的模糊空间，也可能来自实施者基于自身理解能力的解读，还可能来自实施者有意识地误读，但结果都是使法律处于不断被诠释的状态。

在一个设计良好的制度条件下（这也是众多研究者从程序与制度的形式条件考虑规范性问题解决方案的原因），由于公众的积极参与，法律的动态实施过程，完全有可能成为法律规范性的重要补充形式。因此，基于实践而开展的规范性问题的研究，具有鲜明的地方与区域色彩，与地方性群体共识直接相关。

在此角度看，规范的规范性，归根结底，并非来源于某个抽象的伦理规范，而是来自在规范可能的适用区域内，人们对规范效力的普遍认同以及对规范内容的持续不断地补充和丰富。

职权法定与规范性

地方法制的规范性，直接涉及地方创制的规则与制度和宪法法律之间的关系问题。从这个角度，地方法制的规范性至少涉及三个问题：

地方创制的规则与制度有没有独立性？

独立性哪里来的？

如何认识、评价其地位和作用？

首先，地方创制的规则与制度，即次级规则与制度，来自法定职权，且具有独特的宪法法律不可取代的内容，是我国当代法律系统中相对独立的有机组成部分。

地方法制的规范性问题，经常会被望文生义地作为一个基于“地方”的主体身份而产生的问题。由于在一个权力高度集中的政治体制中，“地方”一词本身就显示出国家权力结构上的从属性，地方是作为服从者、被领导者、贯彻落实者而设计存在的。因此，有关地方法制或其规范性的讨论，往往被局限于这一身份关系之中。

其实，这一分析框架是有很大局限的。因为，有关地方法制及其规范性的讨论，并不是讨论这个权力等级内部的相互关系，而是讨论和研究由地方产生的规则和制度的规范性问题，主要是地方层面有关机构和组织为实施宪法和法律而制定的规则、形成的制度，是否也应该被遵守？为什么应该被遵守？除了权力之外，遵守这些规则和制度是否还存在强有力的规范性意义上的依据？即次级规则与制度的规范性问题。主体身份本身，并没有一个所谓的规范性问题。规范性问题是基于规范而产生的问题。

如果把问题放在中央与地方的身份关系中进行讨论，基于地方服从中央的科层制度，很容易认定地方的权力来自于中央的授权。

其实，地方国家机关创制规则的权力，并不是上级的授权，而是一种法定的职权。次级规则与制度的存在，渊源于国家权力分配体制的安排，是一种权力分工的结果。地方国家机关和组织在这个权力分配体制内，拥有一定的通过规则和制度进行管理的法定职权。

这些次级规则和制度的存在，其部分来源于相应的正式法律规定的权力结构，被纳入国家的立法体制中，例如，《立法法》有关地方人大及其常委会的立法权以及地方政府的规章制定权的规定；部分则来源于长期的权力运行及其制度实践，主要是各个部门和组织运用被上级或者法律赋予的内部管理的权力而制定的有关规则。

再如，法院制定的法官管理的规则，组织部门对各级干部的考核规定，看守所对本所干警提出的管理律师会见犯罪嫌疑人的要求，高等学校对本单位教职工与学生的管理规定等。由于这些规则与制度的效力，或者来源于宪法法律，或者直接来源于更高的权力，不得与来自国家最高权力机关的宪法法律冲突，所以，从总体的效力关系上，可以被作为宪法法律之下的次级规则和制度。

可见，宪法法律实际上并不是次级规则与制度的唯一来源，后者来自更为广义上的国家权力分工。按照《地方各级人民代表大会及地方各级人民政府组织法》的规定，各级人民政府在其辖区范围内的职权几乎是重叠的。

虽然同时规定，地方各级人民政府都要服从上级政府，完成上级政府交办的任务；但也意味着，在上级没有明确要求的情况下，区县级政府与省级政府职权范围是一致的。所以，地方国家机关所创制的规则和制度，很难说是以宪法法律意义上的规范为直接依据的，而是来自更广泛的政治实践和社会需求，是政府内部协调分配、总结实践经验的结果。党务、立法、司法系统内部的权力分配，逻辑也几乎相同。

实践中，各地都具有一定的相对独立的实施上级要求或者回应社会需要的权力。例如，地方立法中普遍采纳的不冲突原则，强调的就是地方立法不能与宪法法律相冲突，但并不排斥在宪法法律没有涉及的领域内，地方可以通过立法行为有所创新。我国的国家生活，很大程度上，就是由这些次级规则和制度构建的。由此可见，次级规则的内容是十分广泛和丰富的。

其次，地方创制、实施相关规则和制度的必要性，来源于国家体制及其转型实践，与宪法法律一样，都是从国家法治发展中获取规范性资源。

职权法定作为地方法制规范性的来源，不仅基于次级规则与制度本身是否来自合法有效的权力，而且更在于，职权法定本身就是法治化的最重要的环节之一，同时也要求地方各级国家机关、企事业单位都必须依法依规行使职权。次级规则与制度正是这一法治实践的重要成果并从中获取自身的正当性。

如果说，宪法法律是中央权力的产物，那么，次级规则与制度则与地方权力相联系。两者都是国家法律系统的相对独立的组成部分，共享法治的规范性论证资源。

与此相对的，我国又是一个正在法治化转型中的国家，人治因素并未彻底清除。中共中央在十九大报告中指出：全面依法治国是国家治理领域的一场深刻革命。推进法治发展，关键要解决各级领导干部依法办事的问题。

众所周知，在一个完全按照上级指令从事的体制下，规则的作用是十分有限的，所有问题的解决方案都取决于人们之间职务的高低，与指令的内容正确与否完全无关。古人说，军令如山，执行军令对军人而言是“必须”的，不是“应该”的，与其正当与否完全无关。在我国政治权力体系中，不同国家机关之间的身份关系，直接决定了按谁的指令办事这一原则问题。

我国在推进依法治国的过程中，必然存在一个按照上级和领导的看法办事与按照法律办事之间的关系问题，有时它们之间是冲突的，有时则是各行其道一有些事听领导的，有些事听法律的。

我国的地方法制问题就是这一背景下的产物，讨论的是，在这个体制尚未完全转变为法治秩序的前提下，人们是如何努力推进法治的？在推进法治的过程中，人们应该或者实际上又是如何依法办事的？

这其中的一个重要举措，就是要求和鼓励地方各级党政机关通过制定规则、建立制度的方式开展工作，以减少和避免领导人个人说了算的情况。党的十八大以来授予所有设区的市地方立法权，就是这种工作思路的体现。

由于我国的各级党政机关都是按照民主集中制的组织原则设立的，一方面，在理论上，主要的领导干部都要由本地的人民代表或党代表选举产生，重大事项也必须经过一定的民主程序，从这个意义上说，次级规则与制度与宪法法律共享着“自下”汲取的合法性论证资源；另一方面，他们也必须承担“父母官”的职责，所以，各级地方都拥有相对独立的职权和职责，在自己所负责的辖区和领域内，一定程度上都是“一言九鼎”。

所以，次级规则与制度的独立性，其作用规模之大、范围之广、与群众联系之密切，都是显而易见的。正是在这个意义上，依据法治原则，提升制度化水平，当然是国家推进依法治国的重中之重。

最后，在我国法治发展的过程中，次级规则与制度的地位与作用不可低估。

理论上说，一个人在应当做什么的问题上，他要么听从内心的召唤，要么服从权力的指令。推进法治建设，就应该依法办事。然而，实际情况可能并非如此简单，在现实中，两个体制并存的局面下，人们在面临选择的时候，法律并不总是优先的选项。

事实上，也确有领导干部因为依据上级领导要求办事，忽略了法律规定而被追责，这说明在一个严格的权力等级体制下，即使服从上级指令会存在风险，但人们依然可能选择服从上级的要求。事实上，在全国的不同地方，依法办事的状态也是不同的。各地之间的营商环境也存在明显差异：某些地方的干部似乎更倾向于依据规则办事；某些地方的群众，依法办事似乎更加方便。

按照“法治是最好的营商环境的判断”，各地营商环境的不同，不也说明各地之间法治状态不同？这个不同，不是由国家机关之间权力上的身份关系决定的，也不是由各地主政主官的认识与个性的不同决定的。根本上说，一个稳定的秩序状态只能由不同地方、不同国家机关创制的不同规则与制度决定。可见，地方在法治发展中已经大显身手，也是可以大有作为的。

同时，虽然说，我国整体宏观的国家政治、经济、文化秩序是以宪法法律为基础构建的，但这是总的方向和原则，它维护与保证着国家的统一，决定着人们行为的主要方面。而在微观层面，各层级党的机构、国家机构、企事业单位、社会组织均拥有一定的以不同方式存在的对规则与制度的相对独立的创制权力。

人们实际上遵守的，正是那些各地、各单位（特别是大型国企、事业单位）为贯彻落实宪法法律而制定的规则和制度，其构成了人们行为的直接依据。我们每个中国人，其实都能够体会到，在自己的日常工作和生活中，谁才是说了算的角色。或许按照持“强”规范性主张的学者看来，一个国家的宪法法律，应该成为人们行为的直接依据，而不能依靠那些被反复诠释并具体化的次级规则与制度治理国家。

这当然有一定的道理。问题仅仅在于，这可能只是一种理想的“实验室”状态。

次级规则与制度的存在与角色，决定了其具有的效力，蕴含了特定的规范性。人们对地方法制（法治）、区域法治、软法、地方法治先行等话题的关注，无非是对中国特有的广泛存在的次级规则与制度及其作用的理论回应。

次级规则与制度的广泛适用，必然会导致一个问题：有些次级规则和制度是符合法治原则的；有些则不是，甚至会阻碍法治的进程，削弱、限制了权利主体行使权利。现实中，严重违法的次级规则与制度的确是普遍存在的。

正因如此，按照国家法治原则，着力解决次级规则与制度建设中存在的问题，特别是进一步强化其从社会与公众获取规范性资源的能力，不正是法治建设应该优先考虑的方向？

简言之，地方法制的规范性，即次级规则与制度的规范性，源于职权法定这一法治发展的巨大成果，并从吸纳我国地方、基层和公众参与法治进程的可预见的美好前景中获取自身的合法性与正当性。从这个意义上说，地方法制当然是“应当”的。

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