于同志：中国案例指导制度向何处去?
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于同志
中国法学会案例法学研究会常务理事
目前承载司法管理功能和充溢行政化色彩的案例指导制度与司法运行自治性、程序性的要求尚存在不协调，应当被超越；按照司法发展规律走向判例制度，将可能是不可逆转的态势。
立足于现在去展望未来的中国判例制度，显然具有很大的不确定性。但本人认为，至少在以下几方面应是基本清晰的：
本期推送系根据作者在中国法学会案例法学研究会2019年会上的发言整理而成，经作者同意，予以刊载，仅作学术交流使用。
回顾历史
“案例指导”作为一项司法制度在中国被正式提出来，只是近些年的事。但是我们用典型案例指导司法实践的做法，则早已有之，几乎与共和国同龄。
不仅如此，如果我们把目光放得更长远一些，就会发现我国的法律传统其实是以“法例并行”为突出特征，从汉代至清末民国，基本都是“混合法”时代，即“有法者以法行，无法者以类举”。在一些历史时期，甚至“有例则不用律”，先例不仅是正式的法源，还有着高于成文法的效力。所以，民国学者居正说“中国向来是判例法国家”。当然，这是另一个话题。
在中华人民共和国成立初期，由于缺乏成文法典，人民法院以往判决的典型案例受到了重视。
1950年7月召开的第一届全国司法会议指出：“各级人民法院的工作总结、典型判例，工作指示和工作报告等等”可作为业务学习资料。
1956年召开的全国司法审判工作会议上，还明确提出：“要注重编纂典型判例，经审定后发给各级法院比照援引。”
同年，最高人民法院和司法部撰写的《一九五五年肃清反革命分子审判工作的经验初步总结》中，也要求各高级人民法院应会同司法厅（局）“就有关中心工作的刑、民案件（如反革命案件、有关农业合作化和资本主义工商业改造的案件等）分批、分类选择典型案件，进行排队研究，划清处理案件的政策界限，编成案例汇编，及时指导工作，教育审判工作人员运用分别对待的方法正确地论罪处刑”。
1962年2月，毛泽东针对当时不讲法制带来的混乱局面指出：“不仅刑法需要，民法也需要，现在是无法无天，没有法制不行，刑法、民法一定要搞，不仅要制定法律，还要编案例。”
同年12月，最高人民法院响应号召，在认真总结当时审判工作经验的基础上，制定了《关于人民法院工作若干问题的规定》，对审判实践中的十大问题作了原则性规定，其中之一便是“总结审判工作经验，选择案例，指导工作”，并对案例的选择、确立及适用等问题作了具体规定，提出“最高人民法院选定在全国范围内有典型意义的案例，以审判委员会决议的形式，发给各级人民法院比照援用；高级人民法院选用案例经审判委员会讨论选定后，发给下级人民法院参考”等，这有力地推动了案例指导工作的发展。
“文化大革命”结束不久，最高人民法院还曾选编了刘殿清案等9个典型案例正式下发，对各级人民法院正确适用法律和政策，及时平反“冤、假、错”案件起到了很好的指导工作。
党的十一届三中全会召开以后，随着刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法等重要法律相继颁布施行，最高人民法院在调查研究的基础上，针对在审判工作中出现的适用法律问题，一方面积极进行司法解释，另一方面则通过下发典型案例指导全国法院的审判工作。
例如，1983年，为指导各地人民法院在全国范围内开展的严厉打击严重危害社会治安的刑事犯罪活动，最高人民法院先后分三批选编了75个刑事案例下发到各级人民法院，配合有关法律和司法解释具体指导审判实践；1985年，又选编了徐旭清破坏军人婚姻案等4个案例，对各地人民法院适用《刑法》第181条的规定审理破坏军人婚姻犯罪案件进行具体的指导。
据统计，1983至1988年间，最高人民法院先后以正式文件的形式发布了293个案例，对一些重大的复杂的刑事案件统一量刑标准，对一些新出现的刑事案件的定罪量刑问题提供范例，对审理一些在改革、开放中新出现的民事、经济案件提供范例等。
这一时期的案例指导实践表明，“案例指导具有比司法解释更为灵活、更容易被审判人员理解的效果，对于保证国家有关法律的正确实施，可以发挥不可替代的特殊作用。”
特别是，对外公布司法解释、司法文件、典型案例和其他有关司法信息资料的《最高人民法院公报》在1985年开始向国内外公开发行，其中刊载的大量典型案例业已成为全国各级法院审理同类型案件的重要参考或借鉴的依据，最高人民法院的案例指导工作也由此进入了一个新的阶段，并先后出现了为教学、研究和指导审判工作需要而选编审判案例的其他多种载体，如《人民法院案例选》《中国审判案例要览》《中国案例指导》及有关业务庭编撰的各类审判参考与指导等。
受此影响并基于审判实践的推动，各地法院也积极进行了案例指导工作的探索，出现了“先例判决”“案例判决”“判例指导”“参阅案例”“指导案例”等做法与制度。
进入新世纪后，我国的案例指导工作迈入了制度建设的快速发展期。最高人民法院1999年颁布的《人民法院五年改革纲要》明确提出：“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定有适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。”
2005年颁布的《人民法院第二个五年改革纲要》，正式提出了“案例指导制度”的概念，要求“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用”。这些文件为案例指导制度的建立与发展进一步提供了制度依据。
2008年，为贯彻中共十七大的会议精神，中央政法委启动了新一轮的司法改革，案例指导制度被纳入督办推进的改革项目，在中共中央转发的《中央政法委关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》中，对案例指导制度的建立和完善提出明确的部署和要求，这大大加快了此项改革的实施进程。
2010年中央政法委出台《关于探索建立案例指导制度工作方案》，对推进案例指导工作做出了具体部署。根据中央的部署和要求，2010年7月29日，最高人民检察院印发了《关于案例指导工作的规定》；同年9月10日，公安部印发了《关于建立案例指导制度有关问题的通知》；同年11月26日，最高人民法院印发了《关于案例指导工作的规定》。由此，中国案例指导制度在司法层面正式建立并进入实操阶段。
2014年10月，党的十八届四中全会《决定》提出了“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准”，这是党的文献首次对案例指导提出明确要求。2018年《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》修改，规定“最高人民法院、最高人民检察院可以发布指导性案例”，“发布指导性案例，由审判委员会、检察委员会讨论通过”等，从而首次在法律上确立了案例指导制度。
截至目前，根据有关立法及司法规定，最高人民法院已发布21批112个指导性案例，最高人民检察院发布了14批56个指导性案例。虽然最高司法机关发布的指导性案例还不够多，但是该制度的“溢出效应”已显现出来。
1．奠定观念基础。案例指导制度的实施，引领大家都来关注案例、研究案例，由此在法律共同体乃至全社会内逐步形成了一种“共识”，司法案例很重要，我们现在虽然是成文法国家，但也可以建立和推行具有中国特色的案例制度。
2．做了理论准备。围绕案例指导实践，我们成立了专门的案例研究机构、出了一批案例理论研究成果，通过开展全面、深入的研究，逐渐厘清一些认识误区，初步探索形成了具有中国特色的案例研究理论体系。
3．进行人才储备。案例的运用是一门技术，需要诉讼参与主体掌握案例的比对、识别，规则的提炼和运用等方法、技术。通过建立和推行案例指导制度，我们在一定程度上培养了司法人员的案例意识和实际操作能力等。
展望未来
从2010年中国案例指导制度正式建立到现在，尚不足十年，对该制度进行全面、客观的评价为时尚早。但个人从学术研究的角度做一些展望，应是可行的、允许的。
从现有制度框架看，指导性案例由最高司法机关统一选编、发布，有利于协调指导性案例与成文法的关系，避免其流于庞杂和对成文法形成冲突。但我们对指导性案例进行集中统一管理，又使得中国案例指导制度显现出较突出的行政控制特征，这明显有别于西方国家司法过程中自发形成的判例制度。
判例制度的突出特点就是法律规则的自然生成。如果具有指导性的案例只有经过人工的选择并公布才能对司法实践发生指导效力，那么，这仍然是一种采用立法方式提供法律规则的路径，仍未能跳出司法解释制度的范畴（只不过是采取了“案例”的方式解释法条而已），与通常意义上的判例制度，不能同日而语。陈兴良说：它“并未获得判例制度之真谛”，此评价基本上是公允的。
事实上，在现行的指导性案例运行机制下，如果最高司法机关每年编发的指导性案例不够多，那么，案例指导制度的价值就会大打折扣。所以，我国案例指导制度必然要进一步改革与发展！最高人民法院周强院长也明确提出，“必须以改革创新精神进一步加强案例指导工作”，“要把案例指导工作置于坚持和完善中国特色社会主义司法制度的战略高度来谋划”。
由此也为人们带来一个疑问：案例指导制度最终会走向何方？原最高人民法院副院长、现最高人民检察院检察长张军曾撰文提出：“案例指导制度发展的最高阶段，就是要建立起具有中国特色的判例制度。”就法院工作而言，本人完全认同此看法。
这里有一个基本判断：目前承载司法管理功能和充溢行政化色彩的案例指导制度与司法运行自治性、程序性的要求尚存在不协调，应当被超越；按照司法发展规律走向判例制度，将可能是不可逆转的态势。
立足于现在去展望未来的中国判例制度，显然具有很大的不确定性。但本人认为，至少在以下几方面应是基本清晰的：
1.判例制度的确立与发展，取决于国家的法治进程，取决于司法制度是否真正体现了公开、公平、公正和自治。没有司法官的职业化，没有司法程序的独立性、公开性、民主性和公正性，司法裁判就很难在国家的政治、经济和社会生活中具有权威性和公信力，就难为真正被尊重和遵循，判例制度就不可能发展起来。判例本身是司法秩序、权威、公信和自信的凝结。司法判例制度的正式确立，将会是中国全面实现法治化的重要标志。
2．新时期出现的案例自发性运用现象，将会有力地助推中国式判例制度。近些年，随着互联网信息技术的迅猛发展，我们快速进入了“互联网+”时代。借助信息化手段，我们迎来了历史上最大限度的司法公开，标志之一是裁判文书的大规模网上公布。现在最高人民法院搭建的“中国裁判文书网”已累计发布各类裁判文书七千余万份，同时随着大数据技术的运用，很多公司也加入到对案例的商业开发行列中，由此带来“案例发现和检索”的极大便捷。
一方面，在诉讼利益最大化的内在驱动下，无论是司法人员还是律师、当事人都逐渐重视以往判决，以从中寻求支持。就本人的工作体会而言，现在新型、疑难案件不断增多，办案时从现行法律、司法解释中有时找不到答案，所以查阅以往的类似判决，就成了工作中的“惯常”；另一方面，近年来最高人民法院也在大力推行类案检索制度，要求法官判案要注意与类案保持一致。在多个因素的作用下，“案例的自发性运用”已渐成气候。
不同于案例指导制度采用立法模式生成规则，案例的自发性运用强调的是法律规则的自然生成；不同于案例指导制度由最高司法机关确认和保障其权威性，案例的自发性运用是司法理性、经验及智慧本身在起作用；不同于案指导性案例发挥作用主要靠“裁判要点”，案例的自发性运用中可以对案例进行全面的参考、取舍，等等。这些决定了案例的自发性运用具有更多的合理性。
当然，尤为引人注目的是，案例的自发性运用，我们可以在数千万个案例中寻求支持，这相较于区区百十个指导性案例而言，其作用和意义，是不言而喻的。现在出现的“案例的自发性运用”，甚至可谓为中国式判例制度的开端。对此现象应予充分的关注、肯定、引导和大力的推动。这也应是当前及下一阶段案例研究及实际工作的重点和关键。
总之，在案例指导的“制度化运用”和“自发性运用”的双重作用下，成体系的中国判例制度之形成，虽然会经历一个相当漫长的过程，但在未来或将不可避免。
3．囿于立法体制所限，我国的判例不具有法源地位，英美判例法不可能成为案例指导制度的发展方向，最可能是走上类似于大陆法系的判例发展道路。但因为司法制度的独特性，未来的中国判例制度会是具有自身特色的判例制度，不仅不同于英美法系，也会与大陆法系的判例有所不同，相比较而言，制度的行政化特征仍将会更明显一些。
4．我国判例制度的发展与司法管理体制的变革密切相关。行政化的司法管理制度下基本没有判例的生存空间，司法管理体制不做相应的调整，判例制度就难以独立发展起来。确立判例制度，必须配套推进司法管理制度方面的改革，进一步增强司法的独立品性，消解行政化控制特征，使之更契合于司法运行的基本规律。
5．无论判例制度如何发展，我国的成文法传统都难以撼动。在成文法体制之下，不应混同判例与司法解释，目前也不能期待判例取代司法解释，司法解释与判例会在相当长时期内并存。但判例制度将可能改良或稀释抽象性的司法解释，从而最终让法律解释逐步回归法官解释的过渡性举措。
6．工作方式不同要求建立与之匹配的案例作用机制。未来检察、公安案例指导制度可与法院判例制度分而治之，与法院判例制度比较，其更侧重管理功能，也更具行政色彩。但考虑到检察权的性质，检察案例指导制度也要注意适度弱化行政色彩，以平衡地促进检察一体与尊重检察官独立性的关系，更为有效地发挥指导性案例的预期价值，等等。
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