沈岿 | 逐条评议发改委央行社会信用新规草案
《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社科引文索引（CSSCI）扩展版来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。
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近日，国家发展改革委、人民银行会同有关部门研究起草了《关于进一步规范公共信用信息纳入范围、失信惩戒和信用修复构建诚信建设长效机制的指导意见（征求意见稿）》，并向社会公开征求意见。
北京大学法学院教授沈岿就该指导意见进行逐条评议，提出修改意见。“博雅公法”公众号全文首发。
来源：“博雅公法”公众号
关于进一步规范公共信用信息纳入范围、失信惩戒和信用修复构建诚信建设长效机制的指导意见
（征求意见稿）
党中央、国务院高度重视社会信用体系建设工作。各地区各部门按照党中央、国务院决策部署，扎实推进社会信用体系建设，为增强社会诚信意识、支撑“放管服”改革、优化营商环境发挥了积极作用。为深入贯彻落实党的十九届四中全会关于“完善诚信建设长效机制”的要求，认真落实《优化营商环境条例》相关规定，进一步明确信用信息范围，依法依规实施失信惩戒，完善失信主体信用修复机制，提高社会信用体系建设法治化、规范化水平，现提出如下意见。
评注：进一步规范社会信用体系建设的重要意义不言而喻。但是，以国家发改委和中国人民银行为主体发布的指导意见，在法律性质上是不具有强制约束力的部门规范性文件，其在实施中或许会起到一定的作用，可是否能够完全如愿实现规范效果，是不免令人疑惑的。
建议：以国务院名义发布本文件，文件名称可改为“国务院关于进一步规范公共信用信息纳入范围、失信惩戒和信用修复构建诚信建设长效机制的决定”。
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总体要求
以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，全面贯彻落实党的十九大和十九届二中、三中、四中全会精神，坚持稳中求进工作总基调，按照依法依规、全国统一、审慎适度、保护权益的总体思路，进一步规范和健全失信行为认定、记录、归集、共享、公开、惩戒和修复等机制，推动社会信用体系迈入高质量发展的新阶段，更好发挥社会信用体系在支撑“放管服”改革和政府职能转变、营造公平诚信的市场环境和社会环境等方面的积极作用。
评注：“依法依规、全国统一、审慎适度、保护权益”既可以作为总体思路，也可以作为社会信用体系建设的重要原则。但是，由于当前社会信用体系建设对合法权益的保障不足，故应该在表述上体现对权益保护的重视，也符合文件以下内容的精神。
建议：修改为“依法依规、保护权益、审慎适度、全国统一”。
在社会信用体系建设工作推进和实践探索中，要把握好以下重要原则：要严格依法依规，失信行为记录、严重失信名单认定和失信惩戒等事关个人、企业等各类主体切身利益，必须严格以法律、法规或者国务院决定和命令为依据。要准确界定范围，准确界定信用信息和严重失信名单认定范围，合理把握失信惩戒措施，坚决防止不合适的泛用乃至滥用。
要确保过惩相当，按照失信行为发生的领域、情节轻重、影响程度等，严格依法分别实施不同类型、不同力度的惩戒措施，切实保护信用主体合法权益。要注重借鉴国际经验，既立足我国国情，又充分参考国际惯例，在社会关注度高、认识尚不统一的领域要慎重推进信用体系建设，推动相关措施与国际接轨。
评注：由于“法规”一词包括国务院行政法规和地方性法规，而根据《立法法》，全国范围内除各省、自治区、直辖市外，凡设区的市都有制定地方性法规的权力。若将严格依法依规定位在“必须严格以法律、法规或者国务院决定和命令为依据”，即地方性法规也可以设定什么行为构成失信行为、应当予以记录，什么失信构成严重失信、必须纳入严重失信名单，以及什么失信应当予以联合惩戒等等，那么，将很难做到“全国统一”，也无法减少当前各地规定混乱、任意侵犯各类主体合法权益的情形。
建议：方案一，将“法规”修改为“行政法规”；方案二，为保障地方一定的创制积极性，将“法律、法规或者国务院决定和命令”修改为“法律、行政法规、国务院决定和命令或者省级人民代表大会及其常委会制定的地方性法规（以下简称省级地方性法规）”。本文以下建议采取方案一，地方创制也可以结合特定事项通过国务院决定和命令来授权进行。
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科学界定信用信息纳入范围和程序
（一）明确界定信用信息范围。将行政机关掌握的特定行为信息纳入公共信用信息必须严格以法律、法规或者国务院决定和命令为依据，并按照全国统一的公共信用信息目录管理。目录由社会信用体系建设部际联席会议（以下简称部际联席会议）牵头单位会同有关部门编制并定期更新，部际联席会议成员单位和其他有关部门可依法依规提出拟纳入目录信息的建议，部际联席会议牵头单位梳理汇总目录，征求各地区各部门和相关市场主体、行业协会商会、法律服务机构、专家学者和社会公众意见，提请部际联席会议审定后组织实施并向社会公布。
评注：进行全国统一的公共信用信息目录管理是有益的探索，由部际联席会议公开征求意见后审定，也能体现科学与民主决策的原则。但是，当公开征求意见已经成为重大决策的法定程序，且决策机关已经基本都能履行该程序的情况下，如何让征求意见“实质化”而不是“走过场”，就成为更需注意的问题。
建议：1、将“法规”修改为“行政法规”；2、在“梳理汇总目录”后修改为：“征求各地区各部门和相关市场主体、行业协会商会、法律服务机构和专家学者的意见，还应当通过政府网站或者其他有利于公众知晓的方式公开征求社会公众意见，征求社会公众意见的期限自公告之日起一般不少于30日。目录经征求意见和必要修改后，提请部际联席会议审定后组织实施并向社会公布。部际联席会议采纳和不采纳意见的情况以及理由说明，应当同时以简明扼要、通俗易懂的方式公开。”
（二）严格规范失信行为认定依据。行政机关认定失信行为必须以具有法律效力的文书为依据。可认定失信行为的依据包括：生效的司法裁判文书和仲裁文书、行政处罚和行政裁决等行政行为决定文书，以及法律、法规或者国务院决定和命令规定可作为失信行为认定依据的其他文书。行政机关认定失信行为后应当如实记录失信信息。
建议：将“法规”修改为“行政法规”。
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依法依规规范信用信息共享公开范围和程序
（三）规范信用信息共享范围和程序。公共信用信息是否可共享及在何种范围内共享，应当根据合法、必要的原则确定，并在编制信用信息目录时一并明确。完善信息共享机制，推动全国信用信息共享平台与国家企业信用信息公示系统以及相关部门信用信息系统实现互联互通、数据共享，可共享数据要明确采集部门，做到“一口采集、充分共享”。
评注：“合法、必要原则”在社会信用体系建设中至关重要，关系到失信行为和严重失信行为界定、失信惩戒和联合惩戒设定、信息共享、公开等一系列制度的合法性与合理性。在文件中明确提出此两项原则，一定程度上有助于规范目标的实现。但是，由于对合法、必要原则的认识不统一，若只是提出这两个概念，而不予以一定的阐发，不利于文件的落实。
建议：在“并在编制信用信息目录时一并明确”之后加上，“公共信用信息共享应当有法律、行政法规或者国务院决定和命令的依据，应当有明确的、合法的、合理的目标，应当是实现该目标所必不可少且不可替代的。”
（四）依法依规确定信用信息公开范围。公共信用信息是否可公开应当根据合法、必要的原则确定，并在编制信用信息目录时一并明确。公共信用信息公开不得侵犯企业商业秘密和个人隐私，法律、法规另有规定的从其规定。公开个人相关信息的，必须有明确的法律、法规或者国务院决定和命令依据或经本人同意，并对敏感信息进行必要的脱敏处理。
建议：1、在“并在编制信用信息目录时一并明确”之后加上，“公共信用信息公开应当有法律、行政法规或者国务院决定和命令的依据，应当有明确的、合法的、合理的目标，应当是实现该目标所必不可少且不可替代的。”2、“法规”皆改为“行政法规”。
（五）加强对信用信息公开渠道的统筹管理。公共信用信息的认定部门应当按照政府信息公开或其他有关规定，在本部门、本级政府门户网站或其他指定的网站公开相关信息。“信用中国”网站、国家企业信用信息公示系统要按照有关规定，将所归集的应当公开的公共信用信息进行统一公开，并与信用信息认定部门公开的内容、期限保持一致。
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依法依规规范严重失信名单认定标准和程序
（六）严格限定严重失信名单设列领域范围。严格按照《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕33 号）规定，将设列严重失信名单的范围限制为严重危害人民群众身体健康和生命安全、严重破坏市场公平竞争秩序和社会正常秩序、拒不履行法定义务且严重影响司法机关和行政机关公信力、拒不履行国防义务等严重违法失信行为。没有法律、法规或者国务院决定和命令依据，任何部门（单位）不得擅自增加或扩展设列严重失信名单的领域。
评注：按现行的社会信用体系建设的作法，列入严重失信名单，往往会作为失信联合惩戒的对象。换言之，行为人违反某领域法律并造成严重后果的，不仅仅会受到该法律规定的制裁，而且，也会因列为失信联合惩戒对象，而受到该法律未规定的其他惩戒。这就会涉嫌违反“一事不再罚”原则或过惩不当原则。因此，必须对设列严重失信名单予以更加严格的规范。文件强调“严格限定”设列领域范围是正确的。其又列出严重失信名单可设列的领域，看似是严格限定了，可至少存在三个问题：
第一，严重失信名单设列领域既然要有法律、行政法规或国务院决定和命令依据，又列出可设列的领域，相当于是要求法律、行政法规或国务院决定和命令，只能在这些领域规定可以设列，以文件现有地位（部门规范性文件）和本文建议的地位（行政法规），都不能对法律提出此要求。
第二，文件在列举可设列的四大领域后，又加了一个“等”字，容易被理解为有“等外”之意，即除此四大领域外，仍有其他领域可以设列。若照此理解，还是无法严格限定设列领域。
第三，文件所列举的四大领域都极其宽泛，存在若干意义不明的不确定法律概念，如何谓“社会正常秩序”？何谓“司法机关和行政机关公信力”？何谓“国防义务”？这些概念的存在，容易造成认知和理解的不统一。
建议：将本项修改为“严格限定严重失信名单的设列领域。严重失信名单的设列必须有相关领域的法律、行政法规或者国务院决定和命令的明确依据。”换言之，在哪些领域、针对什么情形可以设列严重失信名单，交由单行的法律、行政法规或者国务院决定和命令予以规定，在相当程度上，严格限定领域的精神必须也只能依托法律、行政法规或者国务院决定和命令制定的审慎性和严谨性。
（七）严格规范名单认定标准。相关领域严重失信名单认定实行全国统一标准。认定标准应当以法律、法规形式确定，暂不具备条件的可由该领域主管（监管）部门以部门规章形式确定。认定标准应当充分征求部际联席会议牵头单位及其他有关部门、相关市场主体、行业协会商会、法律服务机构、专家学者和社会公众意见，公开征求意见时间不少于30 日。认定标准应当通过“信用中国”网站及该领域主管（监管）部门指定的网站公开。认定标准应当一并明确名单移出条件、程序以及救济措施。认定标准制定部门应当定期组织对标准执行效果进行第三方评估并动态调整完善。
评注：1、认定标准以法律、行政法规形式确定体现严格规范的精神，但是，本文件的地位不宜作此表述。更重要的是，“暂不具备条件的可由该领域主管（监管）部门以部门规章形式确定”的规定，又很容易使得严格规范的目的落空。2、公开征求意见时间不少于30日的规定适用于向社会公开征求意见，而不能适用于前一句所提及的向其他主体征求意见，需要有所厘清；3、认定标准既然原则上由法律、行政法规确定，那么，组织第三方评估的活动就不应由“认定标准制定部门”定期组织。
建议：1、修改为“认定标准应当严格按照法律、行政法规或者国务院决定和命令的规定。法律、行政法规或者国务院决定和命令对认定标准未作规定的，相关领域主管（监管）部门可以部门规章形式确定暂行的认定标准，实施有效期不超过一年。实施有效期届满，且未在法律、行政法规或者国务院决定和命令中予以规定的，认定标准自动失效。”2、修改为“认定标准应当充分征求部际联席会议牵头单位及其他有关部门、相关市场主体、行业协会商会、法律服务机构和专家学者的意见，还应当通过政府网站或者其他有利于公众知晓的方式将认定标准草案及其说明等材料向社会公开征求意见，公开征求意见时间不少于30日”；3、修改为“认定标准实施部门应当定期组织对标准执行效果进行第三方评估，并向制定机关适时提出动态调整完善的方案”。
（八）严格履行名单认定程序。严重失信名单原则上应当由县级以上（含县级）行政机关按照既定标准认定，省级以下行政机关认定严重失信名单的，确有必要时需报省级主管（监管）部门复核，法律、法规和部门规章另有规定的从其规定。行政机关在作出认定严重失信名单决定前，应当告知当事人作出决定的事由、依据和当事人依法享有的权利；当事人提出异议的，应当予以核实并在规定时限内反馈结果。认定严重失信名单应当由认定部门制作决定文书，载明将当事人列入名单的事由、依据、失信惩戒措施提示、移出条件和程序以及救济措施等，决定文书可单独制作或依托相应的行政决定文书载明相关内容。
评注：“确有必要时需报省级主管（监管）部门复核”，是一个由行政机关自由裁量的条款，很难起到约束作用。目前的实践情况不宜断然作出一个认定，即事前的复核程序是原则上必需的、可行的、且实行起来是有实质意义的（而不是走过场）。
建议：如果有必要，可以考虑修改为：“省级以下行政机关认定严重失信名单的，应当报省级主管（监管）部门复核，法律、法规和部门规章另有规定的从其规定。”
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依法依规开展失信惩戒
（九）依法依规确定失信惩戒措施。对失信主体采取减损权益或增加义务的惩戒措施，必须基于具体的失信行为事实，并直接援引法律、法规或者国务院决定和命令的既有条款为依据，按照全国统一的措施清单执行。措施清单由部际联席会议牵头单位会同有关部门编制并定期更新，部际联席会议成员单位和其他有关部门可依法依规提出失信惩戒措施建议，部际联席会议牵头单位梳理汇总清单，征求各地区各部门和相关市场主体、行业协会商会、法律服务机构、专家学者和社会公众意见，提请部际联席会议审定后组织实施并向社会公布。任何部门（单位）不得强制要求金融机构、信用服务机构、行业协会商会、新闻媒体等惩戒失信主体。
评注：1、实践中，很少有部门（单位）强制要求金融机构、信用服务机构、行业协会商会、新闻媒体等惩戒失信主体，但鉴于我国国情，若有部门（单位）提出失信联合惩戒建议的，金融机构等很少有不听从建议的。2、若哪些部门（单位）对哪些失信行为应当进行失信惩戒以及联合惩戒，都有明确的法律、行政法规或者国务院决定和命令为依据，那就无需相关部门（单位）提出失信惩戒措施建议，而只需共享失信惩戒信息即可。
建议：1、将“法规”修改为“行政法规”。2、删除“部际联席会议成员单位和其他有关部门可依法依规提出失信惩戒措施建议”。3、在“向社会公布”之后加上，“部际联席会议采纳和不采纳意见的情况以及理由说明，应当同时以简明扼要、通俗易懂的方式公开。”4、之后，加上“失信惩戒措施信息作为公共信用信息，依法依规实施共享。”5、最后一句修改为“任何部门（单位）不得强制要求或建议金融机构、信用服务机构、行业协会商会、新闻媒体等惩戒失信主体。”
（十）确保失信行为与惩戒措施过惩相当。按照合法、关联、比例原则，依照全国统一的失信惩戒措施清单，根据失信行为的性质和严重程度，采取轻重适度的惩戒措施，防止小过重惩。任何部门（单位）不得以现行规定对失信行为惩戒力度不足为由，在法律、法规或者国务院决定和命令规定外随意增设惩戒措施或在法定惩戒标准上加重惩戒。
评注：合法、关联、比例原则的提出有着重大意义，但应该增加平等对待原则，并适当阐发其涵义和构成，以起到更好的规范作用。
建议：1、修改为“失信惩戒措施的采取应当严格遵循合法原则、平等对待原则、正当关联原则和比例原则。有关部门（单位）应当根据法律、行政法规或者国务院决定和命令的规定，依照全国统一的失信惩戒措施清单，采取能够实现管理（监管）目标、与失信行为的性质和严重程度相适应的失信惩戒措施，相同情况平等对待，防止畸轻畸重，防止不当株连或联结，防止纵容包庇、假公济私、打击报复或谋取其他非法利益。”2、将“法规”修改为“行政法规”。
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健全和完善失信行为的信用修复机制
（十一）建立健全信用修复配套机制。相关行业主管（监管）部门应当建立有利于自我纠错、主动自新的信用修复机制。除法律、法规或者国务院决定和命令明确规定不可修复的失信信息外，失信主体按要求纠正失信行为、消除不良影响的，均可申请信用修复。符合修复条件的，相关部门（单位）应当按照有关规定及时将其移出严重失信名单、终止共享公开失信信息或删除失信信息。
评注：1、信用修复机制是社会信用体系建设的重要组成部分，其重要性丝毫不亚于公共信用信息的共享、失信行为的界定、严重失信名单的设列以及失信惩戒措施的采取等，故信用修复机制是完全交由相关行业主管（监管）部门建立，还是仍然应该交由法律、行政法规或国务院决定和命令规定，值得商榷。2、信用修复需要考虑的另外一种情形是：相关失信事项从公共信用信息目录中移除的情况。
建议：1、修改为“相关行业主管（监管）部门应当在法律、行政法规或者国务院决定和命令对信用修复的规定的基础上，补充和完善信用修复的各种相关机制。”2、将“法规”修改为“行政法规”；3、修改为“符合修复条件的或者相关失信事项已经从公共信用信息目录中移除的，相关部门（单位）应当按照有关规定及时将其移出严重失信名单、终止共享公开失信信息或删除失信信息。”
（十二）提高信用修复效率。加快建立完善协同联动、“一网通办”机制，切实解决“信用修复难”问题。相关行业主管（监管）部门以及全国信用信息共享平台、“信用中国”网站应当明确专门人员负责信用修复工作，对符合条件的信用修复申请，应当在事先承诺的时限内办结，不得以任何形式向申请修复的信用主体收取费用。
建议：将“事先承诺”修改为“规定”。
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依法依规加强信息安全和隐私保护
（十三）加强信用信息安全管理。各级公共信用信息系统要明确信息查询使用权限和程序，建立完善信息查询使用登记和审查制度，防止信息泄露，对故意或因工作失误泄露信息的，要依法严格追究相关单位和人员的责任。严肃查处泄露、篡改、窃取信用信息或利用信用信息谋私等行为，严厉打击借社会信用体系建设名义非法收集、买卖信用信息的违法行为。
（十四）加大个人隐私保护力度。各地区各部门应当遵循合法、正当、必要、最小化的原则，严格按照全国统一的公共信用信息目录收集使用个人信用信息，明示收集使用信息的目的、方式和范围并经本人同意，法律、法规另有规定的从其规定。禁止任何单位和个人未经授权、强制授权或一次授权终身收集使用个人信用信息。加大对非法获取、传播、利用以及泄露、篡改、毁损、出售个人信息等行为的查处力度。相关部门要对金融机构、征信机构、互联网企业、大数据企业、移动应用程序开发企业实施重点监管，严格规范其收集、提供和使用个人信息等行为。
建议：1、将“法规”修改为“行政法规”。2、修改为“严格规范其收集、提供、存储、使用、处理个人信息等行为。”
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着力加强信用法治建设
（十五）加快推动信用法律法规建设。坚持“应用导向、立法先行”，加快研究推进社会信用方面的法律法规立法进程，理顺失信惩戒与行政处罚的关系，夯实法治基础。现行法律、法规对失信行为惩戒力度不足、确有必要加大惩戒力度的，各地区各有关部门应当及时提出修法建议，确保失信惩戒严格依法依规开展。部际联席会议要加强对地方社会信用方面相关立法工作的指导。
评注：目前，各种文件（包括地方性法规、国务院部门规章、地方政府规章以及其他行政规范性文件）对失信、失信惩戒等的规定乱象丛生，加快推动法律法规建设，就必须同时坚决清理各种无法无据的文件。
建议：1、在“夯实法治基础”之后加上，“坚决清理没有法律、行政法规或者国务院决定和命令为依据的各种关于社会信用体系建设的规范性文件。”2、将“法规”改为“行政法规”。
（十六）严格依法依规推动社会信用体系建设。按照现行法律、法规或者国务院决定和命令要求，严格规范信用信息采集、共享、公开范围，严格规范严重失信名单认定、失信惩戒和信用修复工作，确保社会信用体系建设各项工作在法治化轨道运行。坚决查处和打击各类侵权行为，依法依规保护信用信息安全、企业商业秘密和个人隐私，依法依规保护各类信用主体合法权益。
建议：将“法规”改为“行政法规”。
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加强组织实施保障
落实主体责任。各行业主管（监管）部门要切实履行本行业信用监管主体责任，依法依规做好失信行为认定、记录、归集、共享、公开、惩戒和修复等工作，部际联席会议牵头单位要协调司法机关以及其他已获明确授权的责任单位做好相应工作。地方各级社会信用体系建设牵头单位要切实履行统筹协调职责，对本区域内社会信用体系建设工作加强规范指导。
强化追责问责。对在公共信用信息目录外违法违规记录共享公开信用信息、在失信惩戒措施清单外违法违规实施惩戒措施，以及不按标准和程序擅自认定严重失信名单、不按规定及时办理信用修复等行为，要依法依规追究相关单位和人员责任。
评注：当前，利用社会信用体系进行不当寻租的现象现实存在，必须坚决打击并遏制其蔓延。
建议：删去“以及”，在“信用修复”和“等行为”之间，加上“、违反合法原则、正当关联原则、比例原则、平等对待原则采取失信惩戒措施以及利用公共信用信息共享公开、失信行为认定记录、失信惩戒等手段或措施为单位或个人谋取不当利益”。
加强宣传解读。鼓励各类媒体积极开展诚信宣传教育，深入报道诚实守信的先进典型，对失信行为和事件开展建设性舆论监督，倡导诚实守信。充分发挥有关部门、专家学者、新闻媒体等作用，及时阐释和解读信用政策，积极回应各界关切，强化正面引导，营造良好舆论环境。
把握时间节点。各地区各部门要按照本意见要求，对已经出台的失信行为认定、记录、归集、共享、公开、惩戒和修复等措施进行梳理评估，不符合本意见要求的要及时规范完善。对有明确依据可继续保留的严重失信名单制度设置过渡期，在2021 年底前按本意见要求对需要调整的名单认定标准和程序进行更新，过渡期后与本意见要求不符的一律废止。
建议：将“本意见要求”一律改为“本决定要求”。
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