智道｜当数据开放遇上个人数据保护

《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社科引文索引（CSSCI）扩展版来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。

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文｜申军

“智道”栏目主持人｜於兴中

责任编辑｜尹丽

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英文的Open data，我们通常将之称为开放数据。与该英文对等的法文表达则分两种。根据法国术语及新词创立综合委员会赋予它的双重定义，Open data一则可指开放式数据 (données ouvertes)，即有关机构以数字文档形式向任何人提供的、旨在能被再利用的数据，通常不具备个人性质，对其的再利用可能附有条件; 二则可指数据的开放(ouverture des données)，即有关机构向任何人提供数字化数据的政策，旨在将数据透明化，或允许数据的再利用，特别是用于经济目的。前述法文语境下的两栖定义，折射出Open data自身表述的模棱两可，以致法国有关部门对其含义作出了技术性和政策性的区分。

按照法国2016年10月7日的«数字共和国法»的规定，开放式数据所涵盖的data (数据)，主要有涉各类行政部门生成或接收的公共数据，以及一些私人机构持有的公共利益数据。需要阐明的是，所谓的再利用，指的是第三方出于履行公共服务以外任务的目的、对相关数据的再利用。

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01 · 自由获取与免费使用

开放式数据所体现的open(开放)，根据笔者的理解，需要满足几个主要特质。其一，相关数据代表的是未经处理的原生信息，后者的细节须最大程度地呈现。其二，相关数据原则上可被公众无差别地获取，没有对此预设的受众义务。其三，相关数据不附有排他性的控制权，没有针对所有权属的争议。其四，相关数据的展现格式是没有所有者的，以便于数据的复制、散播及再利用，比如开放式许可、等同方式分享等。其五，对相关数据的再利用在原则上是免费的，例外情况下收取的边际成本费用，不得对此种利用构成阻碍。其六，相关数据不受诸如版权、商标、专利等知识产权或商业秘密的约束。其七，相关数据应该惯常及时地予以更新。一言以蔽之，自由获取、免费使用是体现理想化Open data的不二圭臬。

无论是作为开放式数据还是数据开放政策，Open data对于数字时代基于知识的经济运动，无疑具有推进性。比如，在智慧城市的建设框架下，金融科技公司对地方行政当局的各类公开数据的再利用，或会有助于它们开发出辨识居民需要、对应居民期待的应用程序，从而创设新型的服务和相应的基建设施。在预测性司法的领域中，法律科技公司对公之于众的司法判决进行数据挖掘，可以开发出法官和律师需要的法律运用软件，因而或可促进相关公共信息市场的运转，提高司法活动的效率。在能源转换的脉络下，能源性数据的开放，可使相关机构深入分析特定地区的能源生产数据以及电、气等消费数据，有助于促生节能措施，增进能源创新。

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02 · 经济动因推进法国立法

Open data所彰显的经济内涵，可能正是法国政府近年来对其大力予以推动和传播的重要动因之一。实际上，法国1978年7月17日编号78-753的法律(又名CADA法)，仅仅规定了公众获取行政文件和行政信息的权利，并不允许对相关数据的再开发。此外，该权利的行使还需取决于特定个人的主观积极性，不然相关资料及个中数据或会藏于高阁。随着2003年欧盟公共部门信息指令(PSI指令)的问世，法国在2005年先后颁布政令和法令将PSI指令完全转变为法国国内法，明确了行政文件的自由获取和公共信息的再利用。

鉴于获取公共信息被广泛视为是撬动经济发展的杠杆，法国还在2015年通过了一系列法律法规，包括规定在运输领域运用Open data的«经济增长、经济活动及经济机会均等法»、规定提供能源消费的Open data的«旨在绿色增长之能源转变法»，规定Open data再利用的免费原则的«公共信息再利用的方式和免费性的法律»，以此推进及便于Open data的传播。法国立法者最终藉由2016年的«数字共和国法»，规定了广义行政部门的数据开放义务，而使Open data得以普遍适用。

根据法国«数字共和国法»以及后续颁布的适用法令，从2018年10月开始，对于居民超过3500名、公职人员/全日制雇员超过50人的法国地方行政区域而言，其行政部门必须在线公开它们的数据库以及所有通过公布可以呈现经济、社会、卫生或环境性利益的数据。因此，几乎所有的公共数据都必须依法公开，除非相关数据对个人隐私的保护、医疗秘密或商业秘密造成损害，或是危害国防秘密、国家安全、公共安全或个人安全，又或是侵犯了他人持有的知识产权的相关权利。另外，受托履行公共服务职能的企业也必须公开其收集或生成的数据，譬如能源和水的公共服务的经营数据、废料的管理和回收等方面的数据。

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03 · 开放式数据的法律属性

虽然总体而言，Open data涉及的是非个人性质数据的文件，但并不能完全排除个人数据包含其中。由于欧盟通用数据保护规章 (GDPR) 自2018年5月25日在欧盟全境正式生效，法国也于2018年6月20日通过了个人数据保护法，所以在Open data背景下的个人数据保护非常值得关注，GDPR和相关法国法之间的或有协调也值得观察。以下笔者就对包含个人数据的行政文件的在线公开试作相关介评，并尝试思考开放式数据的法律属性。

众所周知，个人数据是指可以直接或间接辨识某个自然人的任何信息，包括但不限于姓名、照片、指纹、录音、电子邮件、电话号码、社保号码、邮政编码、电脑IP地址。如果要将含有个人数据的行政文件公开上线，依照法国«公众与行政部门关系法典»的规定，预先的匿名化处理不可或缺。

匿名化在GDPR中并无明确定义，可被理解为使用一切手段对个人数据进行处理，以使相关数据主体和数据本身不再存有联系，从而消除其被识别的可能性。显然，如果匿名化处理非常有效，相关被匿名化的数据就不再具有个人性质，GDPR就不再对之适用。

需要阐明的是，GDPR并不强制要求行政部门将其持有的文件匿名化。匿名化只是对个人数据的开发予以保障的一种解决方案，同时又能兼顾尊重数据受到处理的个人的基本权利。反之，当行政部门拟将相关文件或其中包含的数据在线公布，它就须承担对之预先匿名化处理的法定义务(例外情形除外)，也因此成为GDPR治下的数据处理负责人。

可资留意的是数据的假名化与匿名化的区分。依据GDPR的有关规定，经过假名化处理的个人数据，如果不诉诸补充性信息，就不再能被赋予一个明确的特定个人。因此，假名化的运用使得对某人的辨识变得复杂，但涉及到的具体个人依然可被识别; 相关数据依然是个人性质的数据，仍须受御于GDPR的规定。另外，相较于匿名化数据的不可撤销性，假名化的数据是可被撤回的。

那么开放式数据的法律属性究竟是什么呢? 笔者认为，基于其不具备或较少具备个人数据的性质，开放式数据可被视为是由多个数据主体构成的社群或团体的共有财产。举例来说，一个大型电力供应商依法公开的电力消费数据，实为其众多个人用户提供的此类数据的叠加，是后者对此特定数据集的集体挹注，因此相关数据或可构成他们的共有财产。如果此类巨量的开放式数据经由数字科技企业无偿获取，并据此开发特定用途的应用程序，那么未来相关程序无论以何种形式获得的盈利，可否按照事先约定的比例(哪怕是象征性的)分配给具体的数据主体个人，以期实际展现他们对共有财产的收益?  

循着开放式数据的法律归属的思考脉络，笔者最后对个人数据的议题略抒己见。对此议题可以思考的法律问题是: 其一，个人数据的法律定性是什么，是一种权利，还是一种财产(或物)? 其二，如果个人数据的法律属性被确定为是一种无形财产，那么谁(自然人或法人)能对之拥有占有权、处分权及收益权; 如果相关属性被确定是一种无形权利，那么相关所有人如何对之予以行使? 其三，如果个人数据的法律属性得以确定，那么有无现行的实体法对之予以保护; 如果没有，或是即便有之，但相关保护并不适宜，需不需要为此创设新的法律规则?

综上所述，Open data所体现的数据开放及共享的文化，在一定程度上对于数字经济的发展显然颇有裨益。当今社会中无所不在的个人数据，包括Open data中的个人数据，则对相关法律的推行及完善提出了挑战。而当数据开放遇上个人数据保护，也许思索之途才刚刚开始。

（作者系法国执业律师、法学博士）

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