胡云腾、余秋莉：《刑法修正案（十一）》关于生物安全规定的理解与适用｜ 中法评 · 专论
《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社科引文索引（CSSCI）扩展版来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。
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为充分理解和适用《刑法修正案（十一）》，《中国法律评论》2021年第1期专论一“《刑法修正案（十一）》理解与适用”特邀胡云腾、谢望原、卢建平、韩轶、张义健和余秋莉等六位刑法专家从不同维度来解读此次刑法修正。
胡云腾
中国法学会案例法学研究会会长，教授
余秋莉
安徽师范大学法学院讲师
法学博士
《刑法修正案（十一）》着眼于维护生物安全和防控传染病的现实需要，对刑法此前的相关内容作出了较大修改。对其正确理解与适用，在思想理念上，要以“人民安全至上的国家安全观”、“预防功能导向的积极刑法观”与“非刑处理优先的谦抑司法观”为指导；在条文解读上，要坚持目的解释与体系解释相结合的方法，有机整合涉生物安全违法犯罪的刑事、行政立法资源；在执法司法实践中，要注重行政执法与刑事司法的有机衔接与协调，全面贯彻“刑罚惩治的同一量度”、“民刑评价的不同向度”与“行刑适用的递进梯度”等三个要求。
目次
一、总体把握：树立生物安全治理的“三观”
1.人民安全至上的国家安全观2.预防功能导向的积极刑法观3.非刑处理优先的谦抑司法观二、条文解读：聚焦疫情防控的“三罪”
1.妨害传染病防治罪的法律适用2.非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的法律适用3.非法引进、释放或者丢弃外来入侵物种罪的法律适用三、体系衔接：把握刑法内外适用的“三度”
1.刑罚惩治的同一量度2.民刑评价的不同向度3.行刑适用的递进梯度四、结语
本文原题为《<刑法修正案（十一）>关于生物安全规定的理解与适用——基于疫情防控目的的解读》,首发于《中国法律评论》2021年第1期专论一（第18-26页），原文12000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，可点此购刊，参阅原文。
“备豫不虞，为国常道。”随着工业化水平的不断提高以及生物技术的日益进步，人类正面临着日益严峻的生物安全问题。近年来，从禽流感、非洲猪瘟、o型口蹄疫等种种横行肆虐的畜疫，到非典型肺炎、埃博拉病毒、新冠疫情等各类来势汹涌的人疫，都给人们的食品安全、生命健康安全造成了极大的威胁。可以说，生物安全问题已经成为事关人民健康、社会稳定、国家安全与民族存亡的大局问题。习近平总书记深刻指出：“必须从保护人民健康、保障国家安全、维护国家长治久安的高度，把生物安全纳入国家安全体系。”
为及时应对各类畜疫和人疫，2020年我国接连出台了多个旨在健全生物安全法律法规体系的举措：1月30日，最高人民检察院印发《关于在防控新型冠状病毒肺炎期间刑事案件办理有关问题的指导意见》，为疫情防控相关刑事案件的办理提供了明确指导；2月6日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》，对数十个罪名的司法适用进行了详尽的解释；4月17日，全国人大常委会通过了《十三届全国人大常委会强化公共卫生法治保障立法修法工作计划》，该计划拟在2021年制定、修改包括《生物安全法》《动物防疫法》《传染病防治法》等在内的17部法律。
当前，《固体废物污染环境防治法》已于2020年4月29日完成了修订，《生物安全法》也于2020年10月17日出台，特别是《刑法修正案（十一）》的出台，必将对于保障相关法律有效实施、惩治危害生物安全违法犯罪行为、防范疫情传播乃至扩散，发挥重要作用。本文拟对《刑法修正案（十一）》中与抗击疫情有关的规定进行解读，为促进司法机关正确理解与适用相关内容提出意见和建议。
总体把握：树立生物安全治理的“三观”
1.人民安全至上的国家安全观
“国安为民安，民安则国安。”保卫人民安全，是党中央提出国家安全观的最高价值和根本目的，而生物安全对人民安全具有举足轻重的地位。
于内，生物安全是事关公共卫生成败的关键一环，同时也是保障国家长治久安、人民幸福安康的基石。公共卫生被称为“影响人类发展的重要变量”，其治理水平将直接影响社会发展的历史进程。在历史上，就有因传染病导致亡国绝种的惨痛教训，必须予以高度重视。
于外，生物安全是提升国家竞争力的必备要素。近年来，各国均十分重视生物安全治理水平的提升。早在2003年，新西兰农业和森林部（MAF）就制定了《生物安全战略》，旨在保障生物安全、防治外来入侵物种等。2018年，美国发布《国家生物防御战略》，致力于打造带有进攻性趋向的生物威慑体系作为战略博弈利器。2019年，日本发布了《生物战略2019——面向国际共鸣的生物社区的形成》，将生物技术作为重点关注的基础技术之一，计划到2030年建成世界最先进的生物经济社会。
毫无疑问，生物科技将成为国际格局变动期大国竞争博弈的重要筹码，谁率先在生物安全治理方面建立固若金汤的体制机制，谁就能够占领国家安全战略竞争的制高点乃至立于不败之地。
此次新冠疫情的暴发为我国的生物安全敲响了警钟。初期的物资短缺、信息不畅、机制失灵等，均暴露了我国在舆情应对与生物安全治理方面的不足。鉴于此，2020年2月14日，习近平总书记在中央全面深化改革委员会第十二次会议上强调：“要从保护人民健康、保障国家安全、维护国家长治久安的高度，把生物安全纳入国家安全体系，系统规划国家生物安全风险防控和治理体系建设，全面提高国家生物安全治理能力。”
要使以人民利益为价值导向的生物安全观落到实处，尚需将抽象的政策转化为具体的法律，因而总书记明确要求：“要尽快推动出台生物安全法，加快构建国家生物安全法律法规体系、制度保障体系。”此次《刑法修正案（十一）》的出台正是我国健全生物安全法律体系的重要举措，也是为了构筑我国国家安全的重要屏障。
正如有学者所指出的：“整体国家安全观，是解读《刑法修正案（十一）（草案）》的钥匙。”《关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉的说明》也明确指出，“为保护公共卫生安全，总结新冠肺炎疫情防控经验和需要，与野生动物保护法、生物安全法、传染病防治法等法律的修改制定相衔接”，而对涉生物安全犯罪进行了修订。因此，正确解读生物安全立法，首先要坚持人民安全至上的国家安全观。
2.预防功能导向的积极刑法观
“实行有效的犯罪化，避免无效的犯罪化”，积极刑法观强调严密刑事法网，增强刑法的一般预防功能。此次修订刑法，通过增设新的罪名、扩充新的罪状，修改犯罪构成、降低入罪门槛的形式大大扩张了犯罪圈，是对刑法的又一次大规模修改，呈现明显的犯罪化趋势，因而有学者发出感慨：“1997年刑法以来的刑法修正史完全就是一部犯罪化史！”
应当指出，犯罪化既是当前我国刑事立法的规范特征，也将是未来一段时间内我国刑事政策的价值取向。著名刑法学家储槐植教授早就提出要构建严而不厉的刑事法体系，旨在有效应对各种危害国家利益、社会利益、人民利益的行为。
近年来，由于风险社会的特征日益凸显，人们对风险防控的需求不断增高，积极刑法观思想被越来越多的学者所推崇，支持者主张“在罪刑法定主义的总体框架下，刑法应该更为积极地发挥调整社会生活的作用，以此来尽可能地实现刑法在个案处理中的妥当性、合理性，逐渐培植刑法的权威”。的确，当前客观形势要求“刑法应提前介入以防范社会风险，应主动扩张以强化公众安全感，应积极干预以实现积极一般预防”，通过刑法条款的设置来提高人民的规范意识，从而推动构建一个规则型社会。
此次《刑法修正案（十一）》集中修订的有关生物安全方面的犯罪，正是预防功能导向的积极刑法观的典型体现：一是新设了三个罪名，填补了刑法在该领域的规制空白；二是修订了三个旧有罪名的犯罪构成，扩大了刑法的处罚范围；三是情节犯的设置，可较为灵活应对各种犯罪情形；四是将行政法义务上升为刑法义务，使行政违法行为变成刑事犯罪行为。这些修订内容和修订方式都极大地严密了生物安全保障的刑事法网。
3.非刑处理优先的谦抑司法观
刑法作为一种不得已的“恶”，“用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。因此，对于刑法之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕，不得已的恶只能不得已而用之”。在立法上要重视刑法的一般预防功能之效，尽可能地将具有严重的社会危害性、应受处罚的行为以构成要件的形式明文规定，通过严密刑事法网的方式加强对权益的保护。
但在司法上，一方面要严格遵守罪刑法定原则，“当值得刑罚处罚的法益侵害行为没有刑法的明文规定的时候，绝对不能基于法益保护的实质根据而对其予以处罚”；另一方面，应基于刑罚个别化思想，从司法上限缩处罚范围，以防止国家刑罚权力的过度膨胀。在具体的执法办案中，要重视运用刑诉法的酌定不起诉制度与刑法中的“但书”规定、定罪免刑制度，将没有刑法惩罚必要性的行为排除出刑罚制裁的范围之外。
总之，要通过立法扩张与司法限缩两相并举的方式，实现公共利益保护与人权保障提升的双重目的。
条文解读：聚焦疫情防控的“三罪”
1.妨害传染病防治罪的法律适用
此次新冠疫情的暴发，使妨害传染病防治罪进入了前所未有的高光时刻，无论是实务界还是理论界，都纷纷将目光投向了这个专门针对传染病防控的罪名，意图充分发挥该罪在此次新冠疫情中的公共卫生安全保障功能。
然而在此罪被修订之前，如果严格按照文义解释的话，本罪只适用于引起甲类传染病传播或者有传播危险的行为，而此次新冠肺炎虽然有严重的传染性及致病后果，但并不属于《传染病防治法》规定的甲类传染病范畴，这就造成了法律适用上的难题。且当初作为妨害传染病防治罪设立依据的《传染病防治法》已经过两次修订，对应的条文已经发生了较大变化，而妨害传染病防治罪自1997年刑法制定以来尚未修改，已无法适应疫情防控的时代需求。因此可以说，此次修改既是大势所趋亦是民心所向。
《刑法修正案（十一）》结合《传染病防治法》扩充了该罪规制对象，将原来的防控对象从甲类传染病扩大至依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病，增加规定了一种妨害传染病防治的具体行为类型——“出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理的”，修改了两项罪状，分别将原来的“污水、污物、粪便”修改为“污水、污物、场所和物品”，将原来的“卫生防疫机构”修改为“县级以上人民政府、疾病预防控制机构”，从而大大扩展了本罪在惩治妨害传染病防治行为中的适用空间。
本罪系事关生物安全保障与疫情防控的重点罪名，在《刑法修正案（十一）》出台之前，已经有一些司法解释、意见、规定等对相关问题进行了明确，不少专家学者对本罪的法律适用也提出了富有价值的观点，这里仅简要谈谈三个尚存争议的问题。
一是适用对象问题。该罪是仅适用于客观上已感染的人，还是也可适用于虽有感染风险但实际上未感染的人？例如，某人生活在新冠肺炎疫区，并与确诊患者有密切接触史，甚至本人也出现了咳嗽、发烧等症状，但拒绝服从集中隔离的防疫措施，擅自进入车站、商场等公共场所；最终检测结果表明，行为人患的只是普通感冒，并未感染上新冠病毒。
此种情形下，能否适用妨害传染病防治罪处罚？一般来讲，如果否定本罪的适用，既不利于疫情防控，也不利于消除病毒病菌传播的危险。现代医学已经证明，隔离是阻断疫情传播最简单高效的方式，其中隔离对象不仅限于实际上已感染的人，而且也包括有感染危险的人，原因就在于后者虽然未感染病毒，但可能携带病毒，可以通过接触的方式将病毒传染给体弱的人。
因此，对有感染危险的人实施强制隔离是有科学依据且是必要的。同理，妨害传染病防治罪的设立，不仅是为防止传染结果发生，而且也有防控疫情传播风险的考量，因此，其适用对象应当包括具有传染现实危险的人。
二是主观罪过的认定问题。从故意与过失的重要区别——危害结果是否违背行为人的意志、本罪法定刑最高为七年有期徒刑的设定以及本罪与其他罪名（主要是以危险方法危害公共安全罪）适用的协调性来看，正如通说的观点，本罪的主观罪过应为过失。如果行为人故意将传染病病原体传染给特定的个人，直接认定为故意伤害（杀人）罪即可；如果行为人故意将传染病病原体传染给不特定的多数人，则应认定该行为构成以危险方法危害公共安全罪。
关键是如何判断行为人的行为是出自故意还是过失？例如，行为人为寻医问病、探亲访友、回家团聚等目的而擅离隔离场所的，又如行为人在出现了流鼻涕打喷嚏等症状后，故意将口水抹在电梯按键、过道扶手等公用设施的，这些情形下对行为人主观罪过的认定就较为棘手：一方面，在全民防疫的背景下，行为人不可能不知道自己行为的危害性，只要实施以上行为就有传播新冠病毒的极大危险性；另一方面，行为人的主观目的可能并不是引起疫情传播，即使是故意抹口水，仍然可能只是为引起他人恐慌的恶作剧行为。
由于故意是对危害结果的故意，所以在认定主观罪过时，不能仅看行为人是否故意违反防疫措施，还需要结合行为人的具体行为表现以及客观身体情况来判断行为人对危害结果的态度，例如是否佩戴口罩、喷洒消毒液、主动远离人群、乘坐私人交通工具等，以及客观上是否确实患有新冠肺炎等。如果行为人积极采取个人防疫措施且避免进入公共场所，又或者客观上并未感染新冠病毒的，一般不宜认定具有传播疫情的故意。
三是罪名选择适用问题。本罪在司法适用中易与诸多犯罪发生竞合，需要特别注意罪名的选择适用问题。例如，非法向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置含传染病病原体的废物，造成突发传染病传播等重大环境污染事故的，同时构成环境污染罪。又如，以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员采取防疫措施的，同时构成妨害公务罪；未取得医生执业资格的人非法行医，造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的，同时构成非法行医罪；出售、运输疫区中被传染病病原体污染的食品，未进行消毒处理，同时构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，等等，不胜枚举。
一般情况下，如果已有明确的法律规定、司法解释、指导性案例、典型案例等作出指引的，则按该指引选择适用。如果属于法条竞合的场合，由于特别法具有特别的规制目的，因此在特别法与一般法发生竞合的情况下优先适用特别法的规定。例如，妨害传染病防治罪的行为同时构成妨害国境卫生检疫罪的，以后罪论处；从事运输传染病菌种、毒种的人员，违规操作造成传染病菌种、毒种扩散的，虽然也妨害了传染病防治，但基本上都是以传染病菌种、毒种扩散罪论处。属于想象竞合的场合，例如行为人违反防疫措施过失引起新冠病毒传播，危害到公共卫生安全的，同时构成妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪的，适用重法处理。
2.非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的法律适用
一直以来，在我国野生动物保护法实行分类保护与重点保护原则之下，对普通野生动物的食用行为并未予以禁止，加之有些人迷信野生动物具有滋补药用功能，逐渐形成了偏爱野味的国人饮食文化特色，因之催生了繁荣的野生动物交易市场，从而大大增加了传染病从野生动物传到人身上的传染风险。
因此，在此次疫情暴发之初，全国人大常委会便于2020年2月24日紧急通过了《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》（以下简称《决定》），将食用普通陆生野生动物行为也纳入了禁止范畴。不过《决定》的效力、威慑力都十分有限，只能应急而无法持久。
《刑法修正案（十一）》增设一款，处罚以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物，是对《决定》相关规定的进一步具体化。此款规定是否为《刑法修正案（十一）》新设犯罪，有待司法解释作出明确，就具体适用而言，需要注意以下两点：
一是避免不当扩大处罚范围。从该罪的罪状设置来看，刑法并未禁止单纯食用普通陆生野生动物的行为，这一方面当然是基于刑法谦抑性原理限缩刑罚范围的考虑，另一方面也表明本条款的立法意图，即本罪的重点打击对象不是个人的，而是团体的、职业的、营利的非法狩猎、运输、交易普通陆生野生动物的行为。
其主要原因在于：一是食野味的传统并非一朝一夕可改，一律将捕杀陆生野生动物入罪，会造成处罚范围过度扩大；二是我国当前一些地区，特别是偏远的山地和森林地区，还有人以猎物为食物的主要来源，将食用陆生野生动物行为一律入罪不切实际；三是既然个人食用行为为非犯罪行为，那么与之危害程度相当的个人狩猎、购买行为也不应是犯罪行为，所以一般不宜将个人对普通野生动物的非法狩猎行为、购买行为作为犯罪行为处罚，除非立法者在诸如新冠肺炎等特殊情形下实行严打政策，又或者是行为人多次受到行政处罚屡教不改的，方可能构成刑法上的“情节严重”。一言以蔽之，对于个人以食用为目的的非法狩猎、收购、运输、出售普通野生动物的行为，应慎用该罪处罚。
二是准确把握本罪的犯罪对象。根据《刑法修正案（十一）》第41条的规定，本罪的犯罪对象是“第一款规定以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物”，那么这是否意味着，对任何非国家重点保护的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物的狩猎、交易等行为均会构成本罪呢？如果单从该规定的字面含义来看，这种理解并不存在疑问。
但问题是，我国《野生动物保护法》第2条明确规定“本法规定保护的野生动物，是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物”，显然此法的保护对象是“国家重点保护的动物”与“三有价值动物”；换言之，这两类动物之外的其他陆生野生动物不在《野生动物保护法》保护范围之内。又由于本罪属于典型的法定犯，对法定犯的定罪应遵循“前置法定性、刑事法定量”的原理。也就是说，法定犯的成立需要以违反行政法的相关规定为前提条件。
因此，既然“国家重点保护动物”与“三有价值动物”之外的普通陆生野生动物不受行政法保护，自然也不受刑法保护，那么针对该类动物的猎杀、交易行为也就不是犯罪行为了。按此推理的话，本罪的犯罪对象应当是“具有‘三有价值’的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物”，其他普通的陆生野生动物不在此列，这似乎是结合《野生动物保护法》得出的应然之论。
例如，有学者就认为，根据《野生动物保护法》第2条的规定，非法狩猎罪的保护对象应是“三有价值动物”。这一结论可能会引发争议。因为无论是国家重点保护动物也好，还是三有价值野生动物也好，抑或是一般野生动物也好，都有携带病毒的可能，病毒的大小、多少、强弱并不受野生动物功能价值的影响，非法狩猎、交易陆生野生动物的行为在客观上都有传播病毒的危险。如果将普通陆生野生动物排除在该罪的规制之外，或许会减损该罪的生物安全保障、疫情防控的机能。
更何况，前述全国人大常委会的《决定》已经明文禁止食用一切陆生野生动物，该《决定》对于野生动物范围的修改，当然适用于《野生动物保护法》以外的其他动物，所以，理论上应当将非法狩猎、交易一般陆生野生动物的行为纳入本罪规制范畴。不过，为了体系的协调性，建议今后对《野生动物保护法》的相关内容进行相应的修改。
3.非法引进、释放或者丢弃外来入侵物种罪的法律适用
在全球化背景下，人们的交流交往范围不断扩大，由此也可能引发严峻的生物安全问题。据有关资料显示，在最近400年中生物入侵已造成39％的动植物灭绝，成为对全球生物多样性构成严重威胁的第二位原因，仅次于环境破坏。截至2019年，我国已发现660多种外来入侵物种。其中，71种对自然生态系统已造成或具有潜在威胁。生物入侵不仅会破坏动植物资源，引起物种的消失和灭绝，还会引发病毒、细菌传播，威胁人类的生命身体健康。
科学研究表明，新发传染病中75%都是人畜共患的传染病。由于野生动物的生存环境复杂多样，常携带有大量病毒。如果某一动物被引入了一个没有天敌的环境，肆无忌惮地生殖、繁衍，那么就会加速病毒的跨种群传播速度，也会增加野生动物将所携带病毒传染给人类的机会。有学者早已提出，“野生动物作为人畜共患病病原体的宿主一直是一个主要的公共卫生问题”。因此，此次增设非法引进、释放或者丢弃外来入侵物种罪，就是从源头上建立控制病毒传播的关口，好比为隔断野生动物携带病毒传向人体设置了一道“闸门”。
循着这一立法目的便能够更深入地理解本罪的法律适用。《刑法修正案（十一）》第43条规定，“违反国家规定，非法引进、释放或者丢弃外来入侵物种，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”其中，“国家规定”主要援引《生物安全法》第60条第3款“任何单位和个人未经批准，不得擅自引进、释放或者丢弃外来物种”的规定；此外，《生物安全法》第2条、第18条、第60条第1、3款的规定，以及动植物检疫与国境检疫领域的相关规定（目前主要包括《海关法》《国境卫生检疫法》《进出境动植物检疫法》《濒危野生动植物进出口管理条例》《进出口商品检验法》《货物进出口管理条例》《植物检疫条例》等法律法规中的一些分散条文规定），也为本罪的认定提供了规范指引。不过，目前尚没有专门用于管理外来物种入侵的法律或法规，这可能会给实务中的执法办案工作增加难度。
还需要注意的是，本罪中的“外来入侵物种”究竟是指被列入了《中国外来入侵物种名单》的物种，还是客观上对自然生态系统造成或具有潜在威胁的物种？如果限定为前者的话，不可避免地会发生法律滞后的问题，因为客观上具有入侵危害性的物种很可能还未来得及被列入《中国外来入侵物种名单》。但如果采用后者的话，则会产生犯罪对象不确定的问题。
由于进入某地的新物种是否属于入侵物种，还需要经过科学、系统、全面的论证，在通常情况下，普通人很难知道某一物种是否具有入侵性，既然不清楚物种的属性那么就很难知道行为的危害后果，也就难以对行为人的行为进行非难。如果强行将“外来入侵物种”的范围扩大至《中国外来入侵物种名单》以外的物种，实有强人所难并违反罪刑法定原则之嫌。两相权衡之下，宜将“外来入侵物种”限定为《中国外来入侵物种名单》上的物种，对于新的具有生物入侵性的物种可以通过修订的方式及时添加。
体系衔接：把握刑法内外适用的“三度”
1.刑罚惩治的同一量度
重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，是坚持罪刑均衡原则的基本要求。在疫情防控这一举国大事上，当然应严肃惩治诸如拒绝履行隔离义务，非法狩猎、收购、运输、出售野生动物，非法引进、释放、丢弃外来入侵物种等由一般主体实施的犯罪行为，但同时也要重视对疫情防控责任主体的刑事责任追究。如果发生了早期监管人员故意隐瞒疫情信息、不采取有效防疫措施阻断疫情传播而导致疫情蔓延的，该防治失职行为的危害性显然远大于普通民众的防疫义务懈怠行为。
因此，对该防治失职行为的处罚理应重于一般的扩散传染病的实行行为。根据《刑法》之前的条文规定，专门针对疫情防治失职行为的罪名只有传染病防治失职罪，且该罪的犯罪主体被限定为“从事传染病防治的政府卫生部门的工作人员”，在客观方面要求造成了“传染病传播或者流行”的实害结果，并且要达到“情节严重”的危害程度，在法定刑上只设置了一档刑罚，最高法定刑仅为三年有期徒刑。
与前述侵犯生物安全相关犯罪的规定一比较，传染病防治失职罪相关规定的不足之处就显露无遗。首先是犯罪主体的范围过窄。根据目前我国政府机构设置的现状，实际上只有卫生健康委员会和疾病防控机构的工作人员才有可能成为传染病防治失职罪的犯罪主体。但在修订后的《传染病防治法》规定里，传染病防治工作需要政府组织领导、部门各负其责、全社会共同参与。
显然，《刑法》第409条的规定既滞后于《传染病防治法》规定，也与实际的防疫工作不相符合。其次是入罪门槛过高。实害结果与情节严重的双重要求，使传染病防治失职罪的成立要件过于严苛，不利于惩治传染病防治领域的失职行为。最后是法定刑过低。妨害传染病防治罪未要求实害结果，其最高法定刑却达到了七年有期徒刑；而传染病防治失职罪既要求造成实害结果，最高法定刑也只有三年有期徒刑。
若要全面贯彻刑法面前人人平等、罪刑均衡原则，就应根据行为的危害性程度设置相匹配的刑罚，对传染病防治失职罪作出相应修改，使对普通人的处罚与对监管人的处罚保持在同一量度上。对此论点提出的问题，确实值得讨论。
2.民刑评价的不同向度
根据法秩序统一的原理，受刑法禁止的犯罪行为肯定也是受民法否定评价的行为；但反过来，如果形式上是合法的民事合同行为在刑法上是否就一定不会构成犯罪呢？例如，一生物学家甲因长期从事野生动物的科研工作，获得了政府相关管理部门的批准具备收购野生动物的资格。某日甲以科研需要的名义向他人收购了一批陆生野生动物，实际上该陆生野生动物具有极其重要的营养价值及高昂的市场价值，于是甲将该批陆生野生动物的一部分用于自己食用，另一部分送给了单位领导。这其中，甲收购陆生野生动物的行为在形式上完全符合民法规定，齐备合同生效的各项要件，那么甲的收购行为在刑法上是否构成非法收购陆生野生动物罪呢？
如果根据严格的违法一元论的观点，“在某一法领域违法的行为，在其他法领域不能被认为是合法的；反之，某个法领域合法的行为，在别的法领域不能作为违法行为看待”，由于甲的收购行为在民法上合法，在刑法上就没有成立犯罪的余地。
但这一结论显然是难以成立的。刑法明文禁止以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物的各种行为，就是为了加强对公共卫生安全的保障力度，避免动物所携带的病毒传染给人体引发疫情传播。更何况甲的收购行为无论是从客体、客观方面，还是从主体、主观方面来看，均完全符合非法收购陆生野生动物罪的犯罪构成，如果仅因甲的收购行为在形式上符合民事合同成立要件就否定犯罪的成立，这必然会大大减损刑法的独立性与保障性，使刑法退居为其他部门法的附属法。
实际上，“法秩序的统一不是违法概念的形式统一，而是各法领域目的的统一”，在对行为违法与否的评价上民法与刑法具有不同向度。“民法评价的落脚点是有无效力，行为是否违法不具有决定性意义”。
一方面，形式上违法的行为可能实质上有效，例如为救助他人而支付医药费却未能偿还债务导致违约，该支付医药费行为仍然有效；另一方面，形式上合法的行为可能实质上无效，如以欺诈手段签订合同行为，只要双方意思一致法律行为即成立，但会因实质违法而无效力。而刑法的评价侧重于行为是否违法，违法性是决定犯罪成立的先决条件。因此，不能因形式上符合民法规定而否定刑法上犯罪的成立。换句话说，其后续对物品的非法处分行为改变了其以前的合法收购行为的性质。
3.行刑适用的递进梯度
行刑适用的递进梯度是针对法定犯而言的，法定犯的一大显著特征——既是刑法上的犯罪行为也是行政法上的违法行为，意味着刑法与行政法同时对某一行为作出了否定性评价，那么对该行为究竟是适用刑罚还是行政处罚就会存在界分的问题。例如，非法引进、释放或者丢弃外来入侵物种行为既是违反《生物安全法》第60条第3款规定的行为，也是《刑法修正案（十一）》第43条明文禁止的行为，如果不把握好行政罚与刑罚的梯度关系，就可能会出现本该用行政罚的却误用了刑罚，或者本该用刑罚的却只用了行政罚。
例如，在“张某甲非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品案”中，作为卖家的被告人张某甲与买家李某约定，将自家祖传的“犀牛角”及印章、手串、项链等角制品出售给李某，当两人正在火车站交易时被公安机关抓获。后法院认定，张某甲犯非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑一年并处罚金人民币35000元。
但有学者认为，本案被告人张某甲出售自家祖传的“犀牛角”等动物制品的行为，并未实质地侵害野生动物的生存安全，也未严重扰乱珍贵、濒危野生动物制品的交易管理秩序，仅是形式地违反了《野生动物保护法》的行政管理规定，将之作为刑事案件处理难以与一般的行政违法行为相区别；进而认为，该案无论从情节还是危害性来说，都适合追究行为人的行政责任而非刑事责任。对此种类似于交易野生动物“古董”制品的行为是否应当入罪，确实有讨论的余地。
在我国实行刑罚与行政罚二元结构的特殊立法体系下，刑罚所要求的“罪量”与行政罚所要求的“违法量”之间应呈梯度关系。刑罚作为最为严厉的法律制裁必须是针对具有严重社会危害性的行为，而行政罚作为国家行政管理职能的实现方式，可以针对单纯违反行政管理秩序的行为。两者在功能价值、目的追求、归责原则等方面都存在本质差异，在具体适用时应当明确区分。前述刑法修正案所修订的涉生物安全犯罪均为法定犯，在具体适用时尤其要注意刑罚与行政罚的界分，避免出现刑罚与行政罚不分边界的现象。
结语
防范疫情扩散是举国之战，保障生物安全需全民参与。
《刑法修正案（十一）》的出台，必将以其强大的威慑力为维护国家生物安全发挥重要作用。但从根本上解决问题，还需要人们改变观念意识，革除滥食野生动物、不讲公共卫生、聚众大吃大喝等陋习，不让历史悲剧上演。
进入新世纪以来，各类疫情接连发生，从2003年的传染性非典型肺炎、2012年的中东呼吸综合征、2013年的H7N9禽流感、2014年的埃博拉出血热，直至2020年席卷全球的新冠肺炎，每一次疫情在给人类带来巨大灾难的同时，也对人类敲响了警钟。
就个体而言，人人都要自觉树立生物安全意识，严格遵守和执行新修订的法律；从国家管理而言，要尽快建立健全各种有效的生物安全保障措施，坚持不懈地开展法治和生物安全教育，对公民的观念、习惯、行为等进行积极引导，同时还应当采取行之有效的奖惩措施，努力实现生物安全治理的科学化、现代化和社会化。例如，可以利用罚没的财产来设立生物安全保障专项基金，专款专用，为构建生物安全体系提供有力的资金保障。
需要明确的是，生物安全治理是一个长期的过程，需要持之以恒的韧劲和多管齐下的综治，刑法固然不失为一个有效手段，但更多的工夫应在刑法之外。
《中国法律评论》
2021年第1期（总第37期）
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出版：法律出版社
期刊号：CN10-1210/D
出版时间：2021年
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