张义健：《刑法修正案（十一）》的主要规定及对刑事立法的发展｜中法评 · 专论
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2020 年 12 月 26 日，全国人大常委会审议通过《中华人民共和国刑法修正案（十一）》［以下简称《刑法修正案（十一）》］, 对我国现行刑法进行了又一次大规模修订和更新。这次大规模更新，将会对我国刑事司法实践产生广泛而深远的影响，其“蝴蝶效应”甚至可能会扩散到其他部门法领域。
为充分理解和适用《刑法修正案（十一）》，《中国法律评论》2021年第1期专论一“《刑法修正案（十一）》理解与适用”特邀胡云腾、谢望原、卢建平、韩轶、张义健和余秋莉等六位刑法专家从不同维度来解读此次刑法修正。
张义健
全国人大常委会法制工作委员会刑法室副处长
《刑法修正案（十一）》是1997年修订刑法以来，继刑法修正案（八）、（九）之后作出的又一次较大修改，在很多重要领域对刑法作了大量修改补充。修正案在刑事立法理念、刑事政策把握、刑法功能发挥等方面都表现出一些新的特点，反映和把握新时代要求，对刑事立法作了进一步发展。
（一）涉未成年犯罪方面
（二）安全生产犯罪规定
（三）药品犯罪规定
（四）惩治金融乱象，防范金融风险
（五）企业产权保护
（六）强化公共卫生刑事法治保障
二、《刑法修正案（十一）》的新发展（一）体现和反映新时代治国理政各方面新要求
（二）积极统筹发挥好刑法功能
（三）宽严相济刑事政策新特征
本文首发于《中国法律评论》2021年第1期专论一（第50-59页），原文14000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，可点此购刊，参阅原文。
2020年12月26日第十三届全国人大常委会第二十四次会议通过《中华人民共和国刑法修正案（十一）》，自2021年3月1日起施行。这是在中国特色社会主义进入新时代、深入推进全面依法治国的重大时代背景下对刑法作出的一次重要修改。
修正案以习近平法治思想为根本遵循，贯彻党中央决策部署，根据新时代要求，把握我国社会主要矛盾的变化，结合当前国内国际形势变化，积极回应社会关切，及时调整有关领域的刑事立法理念，更加注重积极统筹发挥好刑法对于国家安全、社会稳定和保护人民的重要功能，在涉未成年人、金融乱象、产权保护、安全生产、食品药品、公共卫生安全、生态环境，以及妨害社会管理秩序等领域作了很多重要修改，体现出新时代赋予刑事立法的使命和刑事立法新的历史特点。
《刑法修正案（十一）》的主要规定
（一）涉未成年犯罪方面
1.关于刑事责任年龄
近年来低龄未成年人实施严重犯罪的案件时有发生，如大连13岁男孩杀害10岁女童案件等，引发社会广泛关注。据初步统计，2014—2018年平均每年发生的14周岁以下未成年人故意杀人案件20余件，故意伤害案件90余件。各方面的共识是要把人管起来，这既是矫正犯罪的要求，也是依法保护被害人权利和维护公平正义诉求的需要。但关于如何去管，是降低刑事责任年龄把相关未成年人送到监狱，还是针对未成年人特点去完善收容教养等措施，大家还有不同的认识和侧重点。
修正案对这个问题作了回应，第1条规定：“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任”，“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令其父母或者其他监护人加以管教；在必要的时候，依法进行专门矫治教育。”
上述规定有以下特点：
一是不普遍降低刑事责任年龄，而是在特定情形下，经特别程序，对法定最低刑事责任年龄作个别下调。修改刑事责任年龄涉及重要刑事政策变化，涉及未成年人司法体系的发展方向。我国历史上长期以来最低刑事责任年龄均为14周岁，这次作了有限制、有条件的微调，是极其慎重的。
对12周岁至14周岁未成年人追究刑事责任，要符合几个条件：（1）犯的罪是故意杀人、故意伤害罪。如果是在强奸、抢劫等严重暴力犯罪过程中又故意杀人、伤害的，也可依法适用。（2）结果是致人死亡，或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾。（3）主客观方面综合评价要求情节恶劣。（4）程序上要求经最高人民检察院核准追诉，最后由人民法院根据事实和法律依法判决，具体办案程序将来在实践中进一步总结和规定。
二是坚持“两条腿走路”，修改刑法和修订预防未成年人犯罪法同步推进。一方面个别调整刑事责任年龄；另一方面统筹考虑预防未成年人犯罪法修订相关问题，将两部法律原来规定的“收容教养”修改为“专门矫治教育”。刑法只作原则规定，而具体对象、条件、程序、场所、执行措施等则按照修订后的预防未成年人犯罪法的有关规定执行。这样处理后，将原来收容教养的对象进行分流，极个别的依照刑法追究刑事责任，绝大多数按照预防未成年人犯罪法送入专门学校，接受专门矫治教育，体现了既不“一关了之”，也不“一放了之”。
2. 从严惩治性侵未成年人犯罪
对极少数未成年人恶性犯罪依法惩戒的同时，还要加强对未成年受害人的保护。在历次修正案修改补充有关未成年人保护规定的基础上，修正案对于未成年人保护主要体现在对性侵未成年人犯罪的惩治方面。
（1）特殊职责人员性侵罪
《刑法》第236条规定的奸淫幼女犯罪，是不管采取什么手段、不管幼女是否同意，只要发生性关系的都构成犯罪；幼女的年龄界限是14周岁。常委会委员和一些全国人大代表提出，这个年龄界限低了，建议提高性同意年龄。从实践情况看，近年来性侵未成年人犯罪案件不断增长，特别是负有监护、收养、教育等特殊职责人员利用优势地位性侵未成年人的案件不少。
据初步统计，2018年7月至2020年6月，全国检察机关批准逮捕监护人性侵未成年人案件1279件，教师性侵未成年学生案件1059件。根据各方面意见，修正案第27条增加了特殊职责人员性侵罪，规定：“对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。”上述特殊职责人员，与14周岁至16周岁女性发生性关系的，不论她是否同意，都应追究刑事责任。实际上部分提高了性同意年龄，体现了对未成年人身心健康的严格保护。国外多数国家都有类似规定。
理解本条规定需要注意：
一是没有普遍提高性同意年龄。有的建议将奸淫幼女罪幼女的年龄提高到16周岁，甚至18周岁，与未成年女性发生性关系的，不管未成年人是否愿意都定罪。这样处理涉及面较广、情况复杂，如涉及未成年人之间恋爱，涉及不满18周岁的女性是否有性的决定权等问题。本条将犯罪主体规定为“负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员”，是考虑到这类人由于优势地位、身份等容易对该未成年女性形成控制，因此立法严格禁止特殊职责人员与该未成年女性发生性关系。
二是本条规定的年龄为14周岁至16周岁，有的建议规定为14周岁至18周岁。暂未采纳该建议是考虑到，民法上16周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，已经可以成为完全民事行为能力人；实践中有的未满18周岁的女性已经上大学，有的教师与大学生恋爱属应受道德谴责的行为，是否定罪还需要研究。
三是如果特殊职责人员采用暴力、胁迫等手段强行与该未成年女性发生性关系的，将同时构成强奸罪，依照处罚较重的规定定罪处罚。
（2）明确性侵未成年人犯罪适用更重刑罚的情形
修改奸淫幼女罪、猥亵儿童罪，主要是进一步明确列举判处更重刑罚的情形，包括奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害；猥亵儿童多人或者多次的，猥亵造成儿童伤害或者其他严重后果的，猥亵手段恶劣等。需要指出的是，依照《刑法》原第237条的规定，对上述加重情节判处更重刑罚具有法律依据，可解释为两个犯罪原来规定的“情节恶劣”“其他恶劣情节”兜底性条款。因此从法律适用角度，即使不作修改也无障碍。作出进一步明确列举的主要考虑是，发挥立法规范指引、行为评价的功能，明确具体情形有利于释放明确信号，警戒不法分子，特别是在当前公民法治水平尚不发达的情况下，明确的法律规定有利于预防犯罪。
另一方面，个别涉猥亵儿童案引发社会关注，被认为量刑过轻，一些常委会委员、全国人大代表建议进一步提高奸淫幼女犯罪、猥亵儿童罪的刑罚，修正案没有采取笼统、全面提高法定刑的方法，而是进一步区分情况，将特别严重的情形特别对待，判处更重刑罚。
（二）安全生产犯罪规定
1.增加危险作业罪
近年来一些重特大事故，如天津港瑞海公司危险品爆炸事故案、江苏响水“3·21”特大爆炸事故案等，使人们认识到等到发生事故后再治理为时已晚。有关方面提出，对一些虽尚未发生严重后果，但具有导致重大事故发生现实危险的重大隐患行为，刑法也应当提前介入，更为积极地预防惩治这类犯罪。
2016年《中共中央、国务院关于推进安全生产领域改革发展的意见》提出“研究修改刑法有关条款，将生产经营过程中极易导致重大生产安全事故的违法行为列入刑法调整的范围。”根据各方面意见和实践情况，修正案增加危险作业罪，将刑事处罚阶段适当前移，对于特别危险的重大隐患行为，没有发生现实危害结果的也追究刑事责任。刑法中这种情况是极少的，是对安全生产犯罪领域立法技术、立法理念的突破。
本罪在立法过程中注意把握以下方面：
一是严格划定犯罪条件，构成本罪首先要求“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”，即已经出现了重大险情，出现了“冒顶”“渗漏”等“小事故”，虽然最终没有发生重大严重后果，但未发生重大后果的原因，有的是因为被及时制止了，有的是因为开展了及时有效救援，有的完全出于侥幸、客观偶然原因而未发生。对这类“千钧一发”的重大危险才能认定为“现实危险”，不能将一般的、数量众多的违反安全生产管理规定的行为纳入刑事制裁。
二是对重大危险作业行为明确分项列举，不设置兜底项，包括破坏直接关系生产安全的有关设备设施或者相关监测预警数据、因重大事故隐患被依法责令整改而拒不执行、安全生产事项未经批准从事高度危险作业活动三种情况。这样处理是考虑到安全生产和企业发展实际情况，在强化企业安全生产主体责任、保障安全生产的同时，避免给企业生产经营造成过度负担和不当干扰企业正常生产经营。
2.规定冒险组织作业罪
有关方面提出，当前一些重特大安全生产事故一旦发生都是大规模群死群伤，后果特别严重；而且有的情节特别恶劣，刑法有关责任事故类的犯罪最高刑一般只有七年，不足以预防惩治安全生产事故犯罪，建议进一步提高刑罚。例如，如江苏响水“3·21”特大爆炸事故案，经国务院调查组认定，是一起长期违法贮存硝化危险废物导致自燃引发的特别重大事故。
企业明知存在重大隐患，在原国家安监总局对企业检查中责令整改的13项安全隐患问题未整改的情况下，在企业负责人因违法违规堆放处置危险废物被行政处罚、刑事处罚的情况下，对重大隐患仍不落实责任、有效整改，继续冒险组织作业，酿成惨剧。修正案在《刑法》第134条第2款中增加了“明知存在重大事故隐患而不排除，仍冒险组织作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的”犯罪。
上述规定有两点主要考虑：
一是传统安全生产事故犯罪为过失犯罪，过失犯罪的刑罚配置较之于故意犯罪一般要轻，普遍提高过失犯罪的刑罚还需要慎重。本次修正案区分了情况，只对主观上明知存在重大隐患，但为了短期利益置之不理，极其轻率、鲁莽，客观上又冒险作业情节特别恶劣、发生的后果又特别严重的情况加重刑罚。二是如逐个提高分则第二章中安全生产事故类犯罪的刑罚，将涉及较多条文，包括第134条至第139条，修改6个条文在立法技术上需要进一步扩大修正案的容量，因此仅修改第134条第2款。
原第2款规定的是强令违章冒险作业罪，刑罚在《刑法修正案（六）》时已经修改为最高15年有期徒刑，在其中增加组织冒险作业犯罪的情形，对其他第135条至第139条规定的犯罪领域中，如果出现明知有重大隐患而不排除，仍冒险组织作业的情况，也可适用这一新增规定。
另外，在社会公共安全领域，针对殴打驾驶员、抢夺方向盘等妨害安全驾驶的行为增加规定了妨害安全驾驶罪，维护人民群众“出行的安全”；增加高空抛物罪，维护“头顶上的安全”等。
（三）药品犯罪规定
这方面修改补充包括修正案第5、6、7、45条，主要是第7条的规定，增加了有关违反药品管理秩序的犯罪。这一修改的重要原因是，2019年8月修订后的药品管理法，对假药定义和范围作了调整，将假药和按照假药处理的情况分开，使假药定义回归功效标准，将违反药品管理秩序未经批准生产、进口的药品等，不再以假药论处，而是规定了另外的法律责任。
这一修改直接影响了刑法相关规定的适用。之前按生产、销售假药罪论处的相关行为如何追究刑事责任，在刑法上就留下了空白，需要对违反药品管理秩序的有关行为明确刑法适用。因此，为与修改后的药品管理法进一步衔接，总结长春长生疫苗事件等案件经验教训，修正案第7条将一些此前以假药论的情形以及违反药品生产质量管理规范的行为等单独规定为一类犯罪。
关于药品“黑作坊”问题。如何惩治药品“黑作坊”在立法中有所变化。草案一审稿将之与生产、销售假药罪同等处罚，在《刑法》第141条生产、销售假药罪中增加一款作为第2款，规定：“违反国家规定，未取得批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售的，依照前款的规定处罚。”有意见提出，这不符合药品管理法对假药和按假药论处予以区分的修改精神，修正案作了调整，在《刑法》第142条后增加一条，作为第142条之一第1款第（二）项规定：“未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售”，“足以严重危害人体健康的”，按照违反药品管理秩序犯罪处理。
理解和适用上述规定需要注意：
一是药品研发、生产坚持有效性和安全性并重，是一项严格的科学试验过程。原则上，未经批准擅自生产药品，或者随意添加各种成分自创新药等，都应当直接认定为“足以严重危害人体健康”，按照违反药品管理秩序犯罪追究刑事责任。对销售少量根据民间传统配方私自加工的药品等少数情形，可以进一步判断是否足以严重危害人体健康。
二是本条第2款规定，违反药品管理秩序的行为，涉及的药品经鉴定属于假药、劣药的，应当按照生产、销售假劣药罪与本罪从一重罪处罚。实践中对假药、劣药的鉴定标准、程序、结果认定等还应当进一步改革完善。
此外，贯彻食品药品安全“四个最严”的要求，修正案修改食品监管渎职犯罪，增加药品监管渎职犯罪，进一步细化食品药品监管渎职情形，增强操作性和适用性。
（四）惩治金融乱象，防范金融风险
党中央提出防范化解重大风险等“三大攻坚战”，要求积极推进防范风险等重要领域立法。为贯彻落实党中央决策部署，保障证券发行注册制改革顺利推进，维护金融秩序，保护投资者利益和人民财产安全，修正案聚焦证券市场、非法集资、洗钱、非法金融活动等领域，对刑法作了一些重要修改补充，主要是根据实践需要，大幅提高资本市场违法违规成本。
1.证券犯罪
以信息披露为核心的证券发行注册制改革深入推进，需要法律跟进保障，与改革配套。资本市场领域犯罪近年来出现了一些新情况、新问题，发生了一些恶性财务造假案件等，严重损害投资者合法权益，危及市场安全。
这方面的主要修改：
一是大幅提高有关犯罪的刑罚。欺诈发行股票、债券罪由原最高5年有期徒刑修改为15年有期徒刑，单位欺诈发行的罚金由原来处非法募集资金金额1%以上5%以下修改为20%以上1倍以下；信息披露造假犯罪由原来最高3年有期徒刑修改为10年有期徒刑，将罚金由2万元以上20万元以下修改为笼统罚金规定，取消20万元上限限制。
二是明确控股股东、实际控制人等“关键少数”的刑事责任。明确规定上述人员组织、指使实施欺诈、信息披露造假或者隐瞒相关事项导致公司披露虚假信息的，依法追究刑事责任。实践中，上述人员往往在欺诈发行、信息披露造假等案件中扮演重要角色，将他们从实施的共同犯罪中单列出来作专门规定，有利于预防惩治犯罪。
三是压实保荐人等中介机构“看门人”职责。进一步明确保荐人适用《刑法》第229条规定，同时对在证券发行、重大资产交易活动中提供虚假的资产评估、会计、审计、法律服务、保荐等证明文件，情节特别严重的，增加了一档“五年以上十年以下有期徒刑”刑罚。四是与修订后的证券法衔接，将存托凭证等纳入欺诈发行对象，修改操纵证券、期货市场罪，进一步明确“幌骗交易操纵”“蛊惑交易操纵”“抢帽子交易操纵”等新型操纵市场行为。
上述修改完善体现了国家“零容忍”打击资本市场犯罪的坚定决心，通过用重典治乱象，有力震慑资本市场欺诈、造假、操纵等严重违规行为，保障资本市场平稳健康发展，更好服务实体经济，保护投资者合法权益。
2.非法集资犯罪
近年来一些不法分子借“P2P”、网络理财等互联网金融创新名义从事非法集资活动，有的编造投资项目，隐瞒资金用途，为投资收益“画大饼”，有的拿别人的钱肆意冒险，不断出现暴雷、跑路案件，乱象丛生，严重扰乱经济金融秩序，极大危害人民群众财产。为此，修正案修改了非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪及其单位犯罪处罚。
一是加大刑罚力度。提高非法吸收公众存款罪刑罚到15年，调整集资诈骗罪刑罚结构，将两个罪的罚金刑数额由最高50万元修改为不定额罚金。二是针对办案实际情况，为进一步加强退赃挽损工作，减少被害人损失，规定了非法吸收公众存款，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。
另外，严厉惩处非法讨债行为。总结“扫黑除恶专项斗争”实践经验，将采取暴力、“软暴力”手段催收高利放贷等产生的非法债务行为规定为犯罪，釜底抽薪，断绝支撑“套路贷”“高利贷”“裸贷”等非法金融活动存在的重要条件。也有意见提出，本条规定的非法讨债行为，有的能够依照现有规定处理，有的应当通过增设暴行罪、胁迫罪等类型化罪名予以解决。
考虑到更有针对性地打击黑恶势力非法讨债，进一步明确法律适用，立法作了专门规定，对同时构成其他犯罪的，可按照罪数原则处理。增加暴行罪等其他罪名，立法中也曾做过研究，考虑到现阶段打击面和各方面还有不同认识，暂未增加。
3.洗钱犯罪
洗钱是指通过转移、转化等方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为，即通常说的“洗黑钱”，第三人帮助他人“洗黑钱”属于犯罪，我国《刑法》第191条和第312条作了规定。但自己犯罪后洗钱的“自洗钱”是否独立定罪是长期以来讨论的问题。刑法理论上一般认为，犯罪后掩饰、隐瞒犯罪所得是犯罪后自然延伸行为，被上游犯罪吸收，可作为量刑情节处理，不宜单独成罪。也有意见认为，本人犯罪后又洗钱的，侵害了金融秩序或者市场流通秩序等新的法益，应该单独定罪处罚。
我国加入的“反洗钱金融行动特别工作组”（Finacial Action Task Forceon Money Laundering，FATF），在履约过程中提出将“自洗钱”规定为犯罪。这次对洗钱犯罪的重要修改是，将实施《刑法》第191条严重上游犯罪后的“自洗钱”明确规定为犯罪。这一规定是重要变化，对司法实践和刑法理论都有较大影响。
理解本规定应当注意把握：
一是“洗钱”要求行为人主观上具有“为掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质”的目的，客观上实施了明显的转移、转换等清洗行为，对于本人或者他人犯罪后自然地占有、使用、处分等行为，不宜认定为洗钱。
二是修正案修改了第191条洗钱罪，该条是针对毒品犯罪等七类严重上游犯罪的洗钱，删去了条文中有关“协助”的表述，意在表明本人犯罪后也可构成洗钱罪。《刑法》第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪也是一种洗钱犯罪，该条在表述上并未排除“自洗钱”，因此未作修改。但应当注意的是，第312条的规定是从传统赃物犯罪演化而来，犯罪情形中包括了对犯罪所得“窝藏、转移”等传统的赃物犯罪行为，因此即便将来认为第312条的规定包括“自洗钱”，在认定时也应当区分“自窝赃”和“自洗钱”的不同，对“自窝赃”不作单独处理，例如本人实施盗窃罪后对赃物予以窝藏、使用等行为，宜认定为盗窃罪的延伸行为、后续处理行为，不单独定罪处罚。
三是修正案仅对“自洗钱”可以构成犯罪作了明确，对“自洗钱”与上游犯罪从一重罪处罚还是数罪并罚未作规定，实践中应当进一步总结经验，按照罪责刑相适应的原则确定。
（五）企业产权保护
为贯彻落实党的十八届三中、四中全会和党的十九大、十九届五中全会对加强产权保护制度和优化营商环境作出的重要部署，结合实践情况，刑法对有关涉企犯罪作了修改完善。
1.产权平等保护
一直以来，有一种观点认为，刑法对民营企业人员和公职人员特别是国企人员相同的贪腐行为，规定了不同的罪名和刑罚，建议将贪污罪和职务侵占罪，受贿罪和非国家工作人员受贿罪，挪用公款罪和挪用资金罪分别整合为贪污罪、受贿罪和挪用资金罪，对国家工作人员和非公有制经济人员的腐败行为同罪同罚。考虑到当前反腐败体制和对公职人员的从严要求，两类人员腐败犯罪的性质、侵害的客体都有很大不同，统一罪名不符合我国实际情况。但是，该意见体现的加大惩治民营企业内部侵害财产犯罪，更好保护民营企业财产的精神应当重视和认真研究。
修正案进一步提高和调整职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪的刑罚配置：将职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的最高刑由15年有期徒刑提高到无期徒刑，并增加罚金刑，同时调整两罪刑罚档次配置，与贪污受贿罪平衡；将挪用资金罪最高刑由10年有期徒刑提高到15年有期徒刑。上述对民营企业有关腐败犯罪的刑罚修改后，除了不判处死刑以外，与公职人员腐败犯罪的刑罚已经基本接近，落实了平等保护精神。
需要说明的是，立法过程中有意见提出，《刑法》第165条至第169条规定了国有企业人员有关渎职罪罪名，建议相应增加民营企业渎职罪罪名，此次修改暂未增加。主要考虑是，一些意见提出，我国民营企业发展目前总体上还处于不平衡阶段，很多企业法人治理结构和日常管理不规范，有些家族企业情况复杂，规定渎职类犯罪，界限不好把握，还可能造成公权力特别是刑事司法力量过度介入民营企业生产经营的问题，是否有利于对民营企业的保护，需要慎重研究。
2.知识产权犯罪
全国人大常委会于1993年、1994年制定了有关惩治侵犯商标、著作权犯罪等单行刑法规定，1997年修订刑法时予以吸收，此后有关知识产权犯罪规定未作修改。二十多年来我国经济社会取得很大发展，知识产权创造的数量和规模发生了根本性变化，知识产权的重要性和全社会对于知识产权保护的意识和需求大为提升，侵犯知识产权违法犯罪出现了很多新情况、新问题，需要在立法上进一步研究完善。修正案涉及知识产权犯罪修改共8个条文，对假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪和侵犯商业秘密罪作了修改，增加了商业间谍罪。
修改的主要内容和特点：
一是适当提高六个犯罪的刑罚。
二是根据实践需要，与修改后的著作权法、商标法等衔接，进一步完善有关犯罪情形规定。这方面比较重要的变化有：
（1）适应我国服务业市场和主体的发展以及保护需要，增加了侵犯服务商标犯罪的规定，扩大保护范围。也要注意的是，侵犯服务商标构成犯罪要求情节严重，将来实践中对侵犯服务商标入罪标准的把握上要与商品商标进行一定区分，妥当把握处罚范围。
（2）充分考虑信息网络发展以后侵犯著作权的新变化，包括作品种类、侵权方式等方面的新特征。比如原来刑法在侵犯作品著作权行为上只规定了“复制发行”，主要针对的是以前实体方式的盗版出版，这次增加了“通过信息网络向公众传播作品”，进一步明确对网络上“复制发行”的惩治。同时，在侵权行为规定上也注意与其他法律有所区分，对作品种类、侵权行为等与著作权法没有一一对应。又如增加了故意避开或者破坏他人作品保护技术措施的情形等。
（3）根据当前情况加强对商业秘密的保护，打击国内外窃取企业商业秘密行为，对于保护企业创新、建设创新型国家具有重要意义。
三是完善有关犯罪门槛规定，解决实践问题。将销售假冒注册商标的商品罪、销售侵权复制品罪定罪量刑的标准修改为违法所得数额加情节，将商业秘密罪的定罪量刑标准由造成损失修改为情节。这是考虑到违法所得数额、损失数额等在实践中不好认定，修改为或者增加情节后，情节包括了违法经营数额、侵权产品数量等易于调查取证的标准。这样修改后，第七节侵犯知识产权犯罪的门槛都有关于情节的规定，罪名之间定罪量刑标准更为衔接和平衡。
3.修改骗取贷款犯罪
修正案对骗取贷款类犯罪作了修改，将构成犯罪的条件由“给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的”修改为“给银行或者其他金融机构造成重大损失的”，删去了“有其他严重情节”的规定。对由于“融资门槛高”“融资难”等原因，民营企业因生产经营需要，在融资过程中虽然有一些违规行为，但并没有诈骗目的，最后未给银行造成重大损失的，一般不作为犯罪处理。
这一修改看似很小，但实践针对性很强，对于正确区分违约与违法、违法与犯罪的关系，审慎处理涉民营企业融资案件，更好地落实党中央关于完善产权保护和“六稳六保”工作要求具有重要意义。同时，这一修改仅是针对犯罪门槛的部分修改，骗取贷款仍是犯罪，且如果以非法占有目的，采取诈骗手段骗取银行贷款的还将构成贷款诈骗罪等，因此不会对银行资产和金融安全造成重要影响。
（六）强化公共卫生刑事法治保障
为贯彻党中央提出的强化公共卫生法治保障，构建生物安全法律法规体系，为疫情防控提供有力法治保障的明确要求，按照十三届全国人大常委会《强化公共卫生法治保障立法修法工作计划》安排，总结新冠肺炎疫情防控经验和需要，与有关法律的修改制定相衔接，修正案修改补充了刑法有关公共卫生安全方面的规定：
一是修改妨害传染病防治罪，进一步明确新冠肺炎等依法确定的采取甲类传染病管理措施的传染病，属于本罪调整范围，补充完善了构成犯罪的情形，增加规定了拒绝执行“人民政府”依法提出的预防控制措施，非法出售、运输疫区被污染物品等犯罪行为。
二是与2020年2月全国人大常委会《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》相衔接，从防范动物疫病传播的角度，将以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售其他陆生野生动物，情节严重的行为规定为犯罪，从源头上防范和控制重大公共卫生风险。
三是维护国家安全和生物安全，防范生物威胁，增加规定了三类犯罪行为：非法从事人体基因编辑、克隆胚胎的犯罪；严重危害国家人类遗传资源安全的犯罪；非法处置外来入侵物种的犯罪等。
此外，修正案还对其他一些重要问题作了规定，包括修改污染环境罪、袭警犯罪，增加破坏自然保护地犯罪；增加冒名顶替，侮辱、诽谤英雄烈士，组织跨境赌博、兴奋剂违规方面的犯罪规定等。
《刑法修正案（十一）》的新发展
修正案在刑事立法理念、刑事政策把握、刑法功能发挥等方面都表现出一些新的特点，是刑事立法工作的新发展，值得进一步总结思考。
（一）体现和反映新时代治国理政各方面新要求
经济基础决定上层建筑，法律作为上层建筑体系的重要组成部分，必然随着经济基础的发展变化而相应调整，以适应经济社会发展的需求。
党的十八大以来，中国特色社会主义进入新时代，党中央确定了一系列新的重大战略决策，对各领域改革发展作出重要部署，依法治国全面深入推进，我国社会主要矛盾发生变化，围绕党和国家工作大局，适应国际国内形势变化和当前面临的新情况、新斗争需要，以及回应人民群众新关切，必然对刑事立法提出新要求，刑事立法必然反映和体现时代特色。有的修改是贯彻落实党中央明确要求，有的修改是紧跟党中央决策部署精神，保障改革开放需要和适应人民群众期盼，体现了刑事立法在党和国家大事要事上的担当尽责。
（二）积极统筹发挥好刑法功能
一是更加注重发挥刑法在维护国家安全、社会稳定和保障人民生命财产安全中的重要作用。修正案延续了近年来刑事立法的活跃性态势，表现出在一些重要领域更为及时积极介入。如针对安全生产领域重特大事故的严重情况，将安全生产犯罪刑事处罚阶段前移，规定危险作业罪，积极发挥刑法预防犯罪功能；在人类遗传资源、野生动物管理、生物技术研发、外来物种入侵等公共卫生安全领域，着眼于重大风险防控，积极构建该领域刑事法治等。
这些积极运用刑法手段的做法，表面上与传统的刑法谦抑理念有所不同，但“时代和任务的变化要求我们对刑法谦抑性有所延展。刑法在特定的历史条件下，针对某些特定犯罪的积极应对，并非总是在穷尽其他法律手段之后迫不得已才出手，而是注意运用刑法手段防卫国家、社会安全和保护人民群众利益。”
二是更为重视发挥刑法对于社会和公民行为规范的指引、评价功能。法律规范的功能包括裁判功能和行为指引功能两个方面。修正案有的规定从裁判功能角度似也可不动，通过对总则、分则有关规定的解释能够处理，由司法机关在实践中把握似更为妥当。但考虑到进一步发挥刑法的引领推动作用，贯彻罪刑法定原则明确性的要求，向社会提供明确行为指引，对有关规定还是作了修改完善。
如除前文提到的奸淫幼女、猥亵儿童罪的修改外，重要的修改还包括：
（1）增加高空抛物罪、妨害安全驾驶罪专门罪名，除了罪刑相适应原则的考虑外，发挥刑法行为评价功能也是一个考虑。如有一些意见不赞成规定高空抛物罪，认为高空抛物是一种具体行为方式，不具有类型化，主要属于法律适用问题。应当说这种意见具有一定合理性。但从规范指引功能等方面考虑，增加了专门罪名。
（2）有关操纵证券期货市场罪增加列举犯罪情形的规定，以及有关欺诈发行、信息披露造假犯罪中控股股东、实际控制人刑事责任的提示性规定等，对相关领域人员行为的评价、威慑是一个重要考虑，同时也有利于司法人员更加准确适用法律。
（3）修正案第36条第3款增加的组织跨境赌博罪，针对实践中这类犯罪的严重情况，将组织行为从开设赌场的延伸行为、共犯行为中脱离出来单独成罪，体现法律对组织出境豪赌犯罪的严厉惩治。这是修正案在立法技术和理念上的一个变化。随着社会的迅速发展变化和新情况的不断涌现，刑法立法的精细化将成为一个方向。同时，这将涉及与类型化的关系，与司法解释规定的关系，需要在立法实践中进一步总结经验。
三是加强法律衔接，形成法律体系整体合力。刑法作为国家的基础性法律，是其他部门法的保障法、后盾法，各方面各领域的法律问题和诉求，汇集到最后，需动用刑罚手段的，都涉及刑法的修改完善。随着我国各领域全面深化改革的不断推进，各领域依法治国的深入推进，法律制定修改的数量和质量都发生了很大变化，刑事立法工作需要统筹刑法和其他法律的衔接。近年来有关知识产权法律的修改，生物安全法、野生动物保护法、传染病防治法、预防未成年人犯罪法、药品管理法、证券法、英雄烈士保护法等的制定修改，要求刑法作出相应调整，以增强法律规范的系统性、完整性、协同性。
四是积极回应人民群众关切。人民美好生活需要日益广泛，对民主、法治、公平、正义、安全等方面的要求日益增长，也必然反映在对刑事立法的期盼和要求上。随着网络和自媒体、即时通信工具等的普及，信息传播速度大大加快，一些社会热点事件的发生、发展迅速演化为影响立法的重要因素。修正案工作过程中发生了重庆公交坠江案、高空抛物案、贺建奎非法基因编辑案、长春长生疫苗案、大连13岁男孩杀人案、王振华猥亵案和陈春华、苟晶冒名顶替案等，立法者对此类情况不能视而不见，但也不能不加区分地都去修改刑法，这对科学立法提出了更高要求。
（三）宽严相济刑事政策新特征
宽严相济是我国基本刑事政策，是刑事立法司法工作的重要指导思想。我国刑事立法一向重视并坚持宽严相济。修正案增加罪名，加重了较多犯罪的刑罚，似乎更加重视“严”的一面，而实际上修正案的诸多规定是考虑了“宽”的一面的。坚持宽严相济在修正案中，从立法理念和技术上看都有一些新的表现。
一是该严则严。宽严相济要求当严则严，是否以及如何严，主要是立足罪刑相适应和预防犯罪效果，根据情况变化和实践需要作出判断。近年来在欺诈发行证券、信息披露造假、非法集资骗取群众财产、资本市场中介机构造假、性侵未成年人、跨境赌博、环境污染、破坏自然保护地等领域，出现了很多新情况新问题，犯罪及其危害性也不断变化发展，立法需要适应情况变化，该严厉惩治的不应手软。刑法的任务是惩罚犯罪、保护人民，对严重犯罪的惩治就是保护人民，二者是辩证统一的。
二是当宽则宽。根据实践情况和需要，对社会危害严重的犯罪保持高压态势的同时，对一些危害较轻的犯罪留下从宽处罚的余地和空间。
（1）对民营企业广泛涉及的骗取贷款罪作了部分调整，以及对非法吸收公众存款、挪用资金退赃退赔从宽处罚的规定，受到广泛积极评价。
（2）在总体提高职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪刑期的同时，将第一档刑由五年以下有期徒刑调整为三年以下有期徒刑，为情节较轻的这类犯罪处理，包括适用缓刑等，留下了空间和余地。修正案第46条调低了涉军事秘密罪的刑罚配置。
（2）本次修正案的一些条文，在针对实践需要加重刑罚的同时，对加重情形作了精细化列举，没有采取笼统的“情节特别严重”等方式对该罪普遍提刑。如修正案第25条将中介组织的人员故意提供虚假证明文件罪增加了一档“五年以上十年以下有期徒刑”刑罚，对适用该档重刑的具体情形作了列举，而没有普遍提高中介组织犯罪的刑罚，也是考虑到中介组织的功能、作用和市场发展的实际情况，避免打击面过宽。另外，修正案第40条将污染环境罪增加了一档7年以上有期徒刑的刑罚，同样采取列举具体情形的方式，没有规定兜底项。这种注意区分不同情况，精准瞄向最严重情形，不普遍提刑的做法，还需要进一步摸索。
另外，本次修正案在贯彻宽严相济方面还有一个重要的隐蔽点是，通过增设轻罪，更好贯彻罪刑相适应原则。实践中在缺乏相应轻罪设置的情况下，司法机关存在选择适用相类似重罪、勉强定罪，甚至类推定罪的情况，这种处理对有的犯罪并不能实现妥当处罚。例如实践中高空抛物、妨害安全驾驶的情况较为复杂，除了极端严重个案外，高空抛物多为家庭矛盾吵架抛物、酒后发泄抛物、扔垃圾、儿童高空抛物等；妨害安全驾驶多为上下车地点、车费等小事，占比六成，20%多的案件中司机因处置不当成为妨害安全驾驶罪的被告人。
修正案第2条、第33条规定，对其中严重危害公共安全的按照以危险方法危害公共安全罪等处理，对情节较轻的可以按照修正案增加的高空抛物罪、妨害安全驾驶罪两个较轻的罪名追究刑事责任。
而在修正案之前，这些行为都按照以危险方法危害公共安全罪这一与爆炸罪、放火罪法定刑相当的重罪处理，对有的案件来说并不妥当。如有关药品犯罪的修改，将违反药品管理秩序罪的有关行为如未经批准从国外进口已合法上市的药品等，从生产、销售假药罪中区分出来，另外规定专门罪名和较轻刑罚，对于单纯违反管理秩序的按照该罪处理。立法中的这类情况表面上属于扩张刑法，实际上体现的是宽严相济中“宽”的精神。
《中国法律评论》
2021年第1期（总第37期）
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出版：法律出版社
期刊号：CN10-1210/D
出版时间：2021年
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