徐国栋：把信用的归信用，把诚信的归诚信，把黑名单的归黑名单｜中法评 · 思想
《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社科引文索引（CSSCI）扩展版来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。
刊号：CN10-1210/D.
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徐国栋
厦门大学法学院罗马法研究所特聘教授
从1999年开始，我国在一批经济学家的呼吁下借鉴西方国家的相应制度逐步建立起失信惩戒制度，用来打击违反广义信贷关系中的不端行为，由于缺少法学家的广泛参与，失信惩戒制度中的“信”被误认为是“诚信”。实际上，诚信是保护、表扬好人的制度，失信惩戒是打击坏人的制度，两者属于两个领域。
随着失信惩戒制度适用范围的扩张，它越来越成为“黑名单”制度，但内容变了，名称未变，导致《民法典》第1029条把纠正错误的失信记录的人格权确定为信用权，从名实相副的角度看，《民法典》第1029条应属于维护名誉权的规定。
本文原题为《“失信联合惩戒机制”中“信”的含义之澄清》，首发于《中国法律评论》2021年第1期思想（第88-95页），原文9000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，可点此购刊，参阅原文。
缘起
我从1986年在中国政法大学研究生院攻读硕士学位时就开始研究诚信原则，学位论文的题目是《论民法中的诚信原则》。1987—1991年在中国社会科学院研究生院攻读博士学位，博士论文的题目是《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，主要研究的还是诚信原则。
我曾在回答采访时说：国际通行理解的诚信，是指做一个好人之道，现在我国提倡的诚信建设是打击坏人之术。生产、销售伪劣产品，在产品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的行为，属于客体作伪型诈骗，与之对应的是主体作伪型诈骗。
诈骗与诚信，是两条道上跑的车。诚信问题属于民法，要旨在于鼓励一个平常人在不损害自己的情况下当一个好人。诈骗问题属于刑法，要旨在于对一个坏人进行打击，让其再没有使坏的机会。我国现在广泛施行的对失信者的惩罚实际上是名誉制裁。实际上，刑法应在维护母婴产品的安全上发挥正面战场的作用。对一个或一群坏人讲诚信，那是“对牛弹琴”。
笔者是法学界最早研究通过剥夺权利能力惩罚失德者制度的人，我把这个制度命名为“失权”。
本人从自己的如上经历感受到，我国正在大力推行的诚信建设或许走进了误区，把反伪劣产品混同于诚信建设，其谬误如同对一个坏人讲要做好人的道理，而不是把他送进监狱！为了走出误区，必须厘清诚信与信的界限。
诚信含义述要
诚信原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。我国用“诚信”表达客观诚信，用“善意”表达主观诚信。而罗马人用统一的术语“诚信”表达主观诚信与客观诚信，这种做法作为拉丁模式保留在现代许多国家的民法典中。德国人开启了用不同术语表达两种诚信的做法并影响我国。
客观诚信是兼顾他人利益的行为，它要求行为人不利用对手的不知或疏忽牟利，而是公正行事，给予每个人属于他的，采取自己活也让人活的立场。
正例一。有一个粮商从亚历山大运一船粮食去罗得岛，当时那里的人正处在严重的饥荒中。这个粮商知道许多商人已装运粮食上船向罗得岛进发，甚至在旅途中，他还见到了这些商船正在满帆向罗得岛航行。现在问，他是应该把真相告诉罗得岛人，还是应保持沉默，把他的粮食卖一个尽可能高的价钱？这个例子涉及消极诈欺，西塞罗（Cicero）认为粮商应透露真相。这是一个一般商人做不到的要求。
正例二。有一个人出卖其有缺陷的房子，这些缺陷其他人不知。例如，人们不知道在每个房间里都有老鼠和蛇出没，也不知道这所房子是用不好的建筑材料建造起来的，有倒塌的危险。所有这些除了房主，谁也不知道。如果卖主没有对买主披露任何这些缺陷，而是以比这所房子所值的高得多的价格出售了此房，他是否违反了诚实的正义？这个例子也涉及消极诈欺，西塞罗也认为卖主有透露真相的义务。
负例一。A拥有一片地产，它富含某种矿藏，而A不知道。B是一个训练有素的地质学家，勘查该地产时（让我们假设通过空气）发现了矿藏，在没有透露他之所知的情况之下，以低于其真实价值的价格出价向A购买这块土地。A表示同意，后来试图以B没有披露他对该项财产所了解的情况无异于欺诈为由要求解除合同。这里的一般性问题为，是否应当允许获得优势信息的买方以不披露他所了解或相信是真实的情况而缔结合同的方式利用其优势。除非在特殊的个案中，法律并不要求知情的买方披露信息，至少在信息是经过他们仔细调查得来的情况下是这样。
讲完了客观诚信的含义，现在再讲主观诚信的含义。主观诚信是对事实或法律的不知。对事实不知的例子如下。
1992年，广东省高级人民法院受理了何某林重婚案，案情如下：34岁的工人何某林于1982年９月与陈某琦登记结婚，育有一子。1989年３月，何某林认识了37岁的女工陈某容，便隐瞒自己已婚的事实与之谈恋爱。何某林为达到与陈某容结婚的目的，使用涂改户口本及伪造证明等手段，于1991年９月３日骗得陈某容与其到街道办事处登记结婚。同年10月10日，陈某容到何某林住处找何，何不在，其妻陈某琦出来招呼，陈某容才知何某林是有妇之夫。为此，陈某容向广州市白云区法院起诉何某林犯重婚罪。
法院受案后，一种意见认为陈某容客观上构成了重婚主体，但她是对何某林的有妇之夫身份不知情的情况下参与重婚的，从法律上讲，属于善意重婚或诚信重婚，此等诚信的主观状态可以为她脱责甚至获得扶养请求权和遗产继承权等利益。所以，主观诚信规范是脱责兼受益性规范。
承认对法律不知的脱责性的立法例见《墨西哥民法典》第21条：对法的不知不得作为不遵循它的借口。但法官可考虑某些个人明显的智力迟滞、脱离使用通讯手段以及悲惨的经济情势，经检察院同意，免于课加这些人违反他们不知之法的制裁。在可能的情况下，给他们定下遵法的最后期限，但以此等法不直接影响公共利益为条件。
此条的立法理由是：在当代经济发展迅速、社会变动加快的时代背景下，新的法规不断涌现，一年的立法量超过工业革命前一个世纪甚至几个世纪的立法量。那种认为“普通公民可以完全懂法”的观点只不过是现代人类炮制的一个“神话”。
我国离承认对法律不知的脱责性尚有距离，见如下案例。
2014年3月24日，江苏省沭阳县法院判决了一起重婚案件：宋某汉与汪某英于20世纪50年代结婚，后因感情不和，经亲友调解于1967年私下“解除婚姻关系”。1974年，宋某汉又与沈某翠结婚，双方于2004年12月6日到沭阳县民政部门补办了结婚证。2014年初宋某汉去世，1月10日，汪某英向法院起诉，请求判决宋某汉与沈某翠的婚姻无效。汪某英诉称，其与宋某汉于1967年开始分居生活，经亲友协调的私下“离婚”不能作数。沈某翠则辩称，自己与宋某汉一起生活了40年，生育了3个子女，宋某汉年老生病都由她来照顾，且已到民政部门补领了结婚证，自己与宋某汉的婚姻应为有效。
法院审理认为，汪某英与宋某汉于20世纪50年代结婚，双方形成了婚姻关系，虽经他人调解分居，但未经法律规定的民政部门或人民法院解除婚姻关系，其婚姻关系一直存在。在此种情形下，宋某汉与沈某翠虽以夫妻名义共同生活40年，且后来又补办结婚登记手续，但仍构成重婚，遂判决其婚姻无效。
本案中，宋某汉在承认摆酒可以结婚的社会背景下，不知离婚只能通过登记或法院判决完成的法律，误以为摆酒也可离婚，发生了基于对法的不知的诚信或善意。但这种善意未得到我国有关法院的认可。
客观诚信和主观诚信内外有别，效果有别，为何被统称为诚信原则？此乃因为两种诚信皆包含一个“信”字。行其所言谓之信。此语中的“所言”为何？社会成员参与缔结的社会契约论是也。按照这个契约，人们必须尊重且不得侵害他人的权利。客观诚信的拥有者尊重了他人权利，当然应得到嘉许；主观诚信的拥有者虽侵犯了他人权利，但无意如此，他们因这种主观状态可以脱责。
“信用”含义述要
首先要说的是，此“信”非彼“信”，前文讲到的客观诚信和主观诚信共有的“信”的拉丁文形式是“fides”，英文形式是“faith”；此处要讲的“信”的英文形式是“credit”。这样说并非无据，因为研究“社会信用体系”的论文的英文标题要么是把这个词翻译为“social credit system”，要么翻译为“social credit reporting system”，当然后者更精确，但两者谈论的“信”都是“credit”,则是确定无疑的。“credit”来自拉丁词“creditum”，意思是“借贷、贷款、负债”，“creditum”又来自拉丁语动词“credere”，意思是“相信”。初步比较一下可见，“credit”的含义只涉及银钱往来，比“fides”涉及说话算数，意思要狭窄得多。
我国从1999年8月开始展开对社会信用体系的研究，肇始于女企业家黄闻云给时任总理朱镕基的“上书”。黄闻云到深圳办厂，先是遭遇了公司所贷之款被卷走导致公司倒闭案，后是遭遇了台湾人对大陆企业不尊重知识产权的评价，感到不讲信用难以立足，遂利用到美国旅行的机会考察该国的信用管理制度，然后致信朱总理提出这方面的建议。朱总理迅速召集六部委会议对此研讨。由此出发，逐渐建立了我国的失信惩戒制度。
这个故事带给我们两个信息：其一，失信惩戒制度的创意者黄闻云考虑的“信”是卷款潜逃、侵犯知识产权等背信行为；其二，她的创意受到美国信用管理制度的启发。这两个信息也从反面告诉我们，黄女士考虑的“信”与本文开头介绍的“诚信”没有一点关系，但两种“信”的误串似乎在第一时间就发生了。报道黄女士事迹的文章的标题就是“中国信用建设第一人，兼济天下为诚信上书”。文章作者认为“信用”等于“诚信”。
那么，这样的误串是否普遍呢？
为了写作此文，我以“社会信用体系”作为搜索词于2020年11月23日在知网检索论文，在216个网页中搜到4515篇论文(其中中文4310篇)，发现“误串”的还是少数。误串的标准是一篇文章的标题中既有“信用”又有“诚信”，把两者画等号的论文只有18篇，典型的如“社会信用体系规划下的大学生诚信教育”。但是，一些标志性的理论著作发生误串，即2001年的《诚信为本——建立社会信用制度与信用体系研讨会文集》，这是全国政协经济委员会在2001年8月于兰州召开的研讨会的会议论文汇编。
这样的权威著作中的误串对于一些中央文件中发生同样的误串影响很大，表明正确的诚信原则理论在我国传播不广，非法律的专业人士大都在“说话算数”的本土含义上理解实际上是西来的诚信原则。
那么，黄闻云考察的美国的信用管理制度是什么状况？首先要说明的是，我国启动信用管理系统建设项目后，中央和地方都派了数个考察团赴美调研，回国后写出考察报告以及对策建议。这里就援引这些报告来介绍美国的信用管理制度。
该制度主要针对个人信用。企业信用的管理属于另一个体系。调整个人信用的法律为《公平信用报告法》（Fair Credit Reporting Act，笔者按：这个法律调整的是credit而非good faith!），它调整信用报告行为，报告的对象是消费者的信用度、信用状况、信用能力等。商业银行、金融机构、房产商、商账追收行业利用这些信用报告时，要受到法律的直接和明确的约束。
不难看出，《公平信用报告法》中提到的“信用”，不过是给付与对待给付之间的时间差意义上的“信用”。信用度指信守借贷合同的程度。当然，不交房租属于租赁合同的问题，但不交的原因可能因为资产不足又借不到钱，也可归入信用度问题。信用状况，是个人的资产状况以及相应的还贷情况。资产多的人信用状况好，有约必守的人亦如此。信用能力是由于还款记录好进一步取得贷款的潜力。凡此种种都证明，美国的个人信用管理还是在“借贷、贷款、负债”的范围做文章，范围很窄。
幸运的是，作为一个英美法国家，美国法难得地有诚信原则。1952年制定的《统一商法典》的400个条文中有50多处提到诚信，尤其是其中的第1-201条、第1-203条、第2-103条和第2-403条。第1-203条规定：“每个合同或本法范围内的义务都课加诚信履行或执行它们的义务。”关于什么是诚信，第1-201条（19）将之定义为“有关行为或交易中的事实上的诚实”；第2-103条将之定义为“事实上的诚实并遵守行业中的关于公平交易的合理的商业标准”。
1979年，美国法学会的《合同法重述》第2版问世，在哈佛大学教授罗伯特·布劳切尔（RobertBraucher）的干预下增加了其第205条，它规定：“每个合同都课加其各方多数人在履行或执行合同中的诚信和公平交易的义务。”这里的“履行或执行合同中的诚信”中的“诚信”，指当事人“忠实于商定的共同目的，满足他方当事人的正当期待，它排除各种类型的违反共同体的正派、公平合理的标准的恶信行为”。
不难看出，在美国，“信用”与“诚信”也是两条道上跑的车。后者是对行为人提出的当诚实君子的要求，适用范围广泛，它要求行为人超出约定或法定利他地行事；前者适用范围狭窄，仅要求行为人在信贷类合同中恪守自己的义务，要求很低。
超越“信用”与“诚信”的我国失信惩戒制度中的“信”
自黄闻云女士“上书”朱镕基总理启动失信惩戒机制建设后，经过15年的努力，到2014年，以国务院发布《社会信用体系建设规划纲要（2014—2020）》为标志，我国的失信惩戒机制初步建成，分别为“政务诚信、商务诚信、社会诚信、司法公信”四个方面。
按照《国务院关于加强政务诚信建设的指导意见》（2016年），政务诚信的主要方面是守信践诺，由此，各级人民政府和公务员要清正廉洁、恪尽职守、敢于担当；恪守行政服务质量承诺、期限承诺；在债务融资、政府采购、招标投标等市场交易领域应诚实守信，严格履行各项约定义务，为全社会作出表率。按照《商务部关于加快推进商务诚信建设工作的实施意见》（2014年），商务诚信的目标是打造“守信得益、失信受制”的良好信用环境，建设法治化、国际化、市场化的营商环境。
可以看出，商务诚信与黄闻云女士倡议设立的信用管理机制基本一致。社会诚信是指在整个社会生活中逐渐形成的诚实守信的社会风气。司法公信的重要内容之一是提高判决书的执行率，不打法律白条。为此，最高人民法院把佛山市禅城区法院和厦门市中院打击“老赖”的经验加以总结，以司法解释的方式推行于全国，取得了良好的效果，“老赖”变得寸步难行，极大地提高了司法公信力。
当然，公开审判过程和公布判决书，也是提高司法公信的方式。
由此可见，我国的失信惩戒从借贷信用管理出发，逐步与独立发展的惩戒拒不执行法院判决者机制合流，并开拓出政务诚信和社会诚信的新领域，形成了一套有别于外国蓝本的本土制度。扩张到后来，不按规定投放垃圾的行为，博士生不在6年内毕业的行为，在高铁上霸座、抽烟的行为，等等，都被认为是“失信”。对“信”的理解差别如此之大，外国研究中国问题的专家得出了“《规划纲要》大大拓展了‘社会信用’的范畴，比大多数国家定义的‘信用’更能规范个人行为”的结论，但也表达了该制度威胁个人隐私的担忧。
确实，新制度追求的目标已超出传统的“信用”和“诚信”，由此产生了界定我国失信惩戒机制中的“信”的必要。章政等学者认为，广义信用是指在经济社会活动中，某一主体被其他社会主体所信任，并建立交易关系的客观依据。此语仍把广义信用的存在领域局限于交易关系，不包罗政务诚信和司法公信，因而不甚周延。但其可贵之处在于认识到了“信用”“诚信”的内容不能与失信惩戒机制中的“信”兼容，从而尝试定义这种不能被兼容的“信”。
我认为，失信惩戒机制中的“信”指的是民事名誉。按照罗马法学家伽里斯特拉杜斯在其《论审理》中表达的见解，民事名誉是一种由法律和习俗认可的尊严的身份，它可以因为我们的不法行为根据法律的权威被减少或消灭。罗马人认为，每个人都在其同胞中拥有通常的名誉。这种名誉本身是一种权利，同时它又是其他权利的基础，因而构成一种身份。
这种身份像前述其他身份一样是人格的支撑体，立法者和其他社会权威可以出于惩罚目的剥夺之，由此导致受处罚者的人格不完整，谓之破廉耻。民事荣誉的概念尽管是罗马人创立的，但在现代法上保留，尽管不再叫破廉耻，但剥夺受判者的各种权利能力的内容与罗马法上的破廉耻一致。我把这种法律制裁称为失权（严格说来应该是“失能”，即剥夺权利能力）。例如，西班牙法中的失权有民法上的失权（包括丧失管理财产的资格、丧失证人资格等）、诉讼法上的失权、选举法上的失权、破产法上的失权、职业失权等，它们共同形成了一个跨部门法的成龙配套、自成体系的制度。
在这一方面，我国学界有“黑名单”的类似表述。在为写作此文而考察的知网上研究“社会信用体系”的4515篇论文中，至少两篇的标题中包含“黑名单”字样。
从“护信”到“黑名单”，角度完全改变，新的角度更准确地揭示了失信惩戒机制的本质。从法律调整的角度看，对守信，应以奖励性规范调整；对“黑名单”，应以惩罚性规范调整。
王锡锌教授作为一个失信惩戒机制的研究者，在艰难的探索中完成了从“信”到“黑”的视角调整。这一点可从他同一个主题讲座的题目调整表现出来。2019年10月11日下午，他在南开大学的讲座题为“失信联合惩戒：治理技术的创新还是误用”。此时他虽采用“信”的视角，但已以“误用”的术语表示了质疑。2019年10月29日下午，他在中央财经大学的讲座题为“失信联合惩戒：关键概念及实践展开”。此讲座聚焦于“失信惩戒机制”的关键概念，意在追问这些概念是否名实相副。2020年7月15日，他在山东大学的讲座题为“黑名单：治理技术的创新还是误用？”。此时，他直接用“黑名单”置换“失信惩戒机制”，终于抓住了该制度的本质。
但制度创新在进行中，有的地方立法在“黑名单”之旁设“红名单”，后者奖励“守信”者。所以，在“失信惩戒机制”之旁，延伸出“守信奖励机制”。不过，这里的“信”仍是另外的含义。
失信者受到的惩罚是什么？
我国实行失信惩戒机制以来，对失信者（或曰丧失民事名誉者）的限制五花八门，其中以2016年中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》规定得最全。
概言之，这个机制包括九个方面的限制，即（1）从事特定行业或项目限制，例如，受罚者不得设立金融类公司，不得发行债券；（2）政府支持或补贴限制，例如，受罚者不得获取政府补贴；（3）任职资格限制，例如，受罚者不得担任国企高管；（4）准入资格限制，例如，受罚者不得取得海关认证；（5）荣誉和授信限制，例如，受罚者不得获得文明类荣誉称号；（6）特殊市场交易限制，例如，受罚者不得从事不动产交易；（7）限制高消费及有关消费，例如，受罚者不得乘坐软卧；（8）协助查询、控制及出境限制，例如受罚者不得出境；（9）其他限制，这是个口袋规定。有人统计，惩戒手段达1000多种，很难为它们取一个类名。这是研究失信惩戒机制的学者多是经济学家和行政法专家造成的。
在民法学者看来，八个方面的限制，都是让受罚者不能做什么。除了（2）（4）（8）是剥夺行政法上的能力外，其他都是剥夺民法上的权利能力。由此可以说，在我国，丧失民事名誉者承受的惩罚主要是民事权利能力剥夺，其次是一些公法上权利能力的剥夺。
简短的结论
综上所述，自1999年我国开始建立失信惩戒机制以来，该制度所维护的“信”与法律意义上的诚信没有关系，前者最初维护的是广义信贷关系意义上的“信”。由于制度创新，失信惩戒制度的适用范围逐步扩张，远远超出了广义信贷关系的范围，导致学界尝试赋予这个制度中包含的“信”以“人际信任关系”的新含义，这样，失信惩戒制度中的“信”已离民法中的诚信和经济学中的信用渐行渐远，尽管该制度的蓝本更多地来自美国，但此时摹本与蓝本已发生极大的背离。既然内容变了，名称也得变，这是理想的选择。所以，我建议把该制度改称“黑名单”制度。
顺便指出，与我国利用失信惩戒机制大力打击失信行为形成对照的是，我国《刑法》中没有背信罪。这个罪名源于德国和日本刑法打击为他人处理事务，以谋求自己或者第三者利益，或以损害委托人的利益为目的，而实行违背其任务的行为，致使委托人的财产受到损失的犯罪。例如，监护人侵占被监护人的财产、失踪人的财产代管人侵占失踪人的财产等。现在看来，已到了在《刑法》中增补这一罪名的时候。
由于失信惩戒机制的功能已从“护信”演化为“黑名单”，而这一演化又未体现为名称的改变，导致《民法典》人格权编第1029条规定：“民事主体可以依法查询自己的信用评价；发现信用评价不当的，有权提出异议并请求采取更正、删除等必要措施。信用评价人应当及时核查，经核查属实的，应当及时采取必要措施。”此条在中国法制出版社出版的《民法典》中被加上“信用权”的条名。
此条规范事项针对失信惩戒机制的操作者对被规制者的信息收集不准而设置，从失信惩戒机制现有的功能来看，它的误用侵害的是被罚人的名誉权而非信用权。按照失信惩戒机制的现有功能改写此条，可得出如下的文字：民事主体可以依法查询自己的名誉评价；发现名誉评价不当的，有权提出异议并请求采取更正、删除等必要措施。名誉评价人应当及时核查，经核查属实的，应当及时采取必要措施。
改动在于把条文中所有的“信用”都改成了“名誉”。新华社受权发布的《民法典》文本中没有“信用权”的条名，建议以后的研究者按照保护名誉权的路径研究注解此条。由于该条的主语“民事主体”可以是法人，在法人的信用记录有误的情形下，在意大利，人们认为这侵犯的是法人的形象权。我认为，法人的形象权是一个在我国有学说基础、值得引入的概念。
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