李烁：论失信联合惩戒的合法性及其补强--以《对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》为样本的分析｜中法评 · 思想
《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社科引文索引（CSSCI）扩展版来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。
刊号：CN10-1210/D.
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李烁
北京大学法学院博士研究生
我国中央层面开展的失信联合惩戒以规定部门间协调义务和联动程序的备忘录为依托。备忘录在应然上系对既有法规范中“联合惩戒”条款的链接，故失信联合惩戒具备当然的合法性。
然而，以《对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》为样本，并将类型化后的惩戒措施置于以法律优位、法律保留原则为中心建构起的合法性分析框架中，可发现失信联合惩戒在“激活”既有法规范中“联合惩戒”条款的同时，因将相对人信用状况作为裁量因素不当嵌入羁束行政、扩大了被链接法规范中“联合惩戒”条款的原意、创设的惩戒措施违反了法律保留原则和禁止不当联结原则而在合法性上有所不足。合法性不足背后的是失信联合惩戒制度供给的缺失。
对此，需在分散立法或修法思路指导下，通过对单行法相关条款之修订，个别化地明确被惩戒对象及其面临的惩戒后果，以为失信联合惩戒的开展提供实体依据。
本文首发于《中国法律评论》2021年第1期思想（第141-160页），原文22000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，可参阅原文。购刊请点此处。
本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“公法争议与公法救济研究”（16JJD820001）的阶段性成果。
引言：问题的提出
2014年，国务院发布了《社会信用体系建设规划纲要（2014—2020）》（以下简称《规划纲要》），明确提出建立完善“使失信者寸步难行”的失信联合惩戒制度之目标。为此，国务院还发布了《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（以下简称《指导意见》），从指导思想、基本原则、具体内容、协同制度等方面为失信联合惩戒制度进行了顶层设计。
事实上，早在2014年之前，我国已开始了针对失信被执行人联合惩戒的尝试。失信被执行人联合惩戒制度源于2012年《民事诉讼法》的修订，并随着《对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》（以下简称《执行备忘录》）的签署而完善。此后，司法判决执行领域针对失信被执行人的联合惩戒逐渐拓展到行政执法领域，各行政部门开始关注本执法领域失信联合惩戒的探索。
截至2019年4月底，中央层面已有50余个部门以规范性文件的形式共签署51个联合奖惩备忘录。其中，联合惩戒备忘录43个，既包括联合激励又包括联合惩戒的备忘录3个。这些备忘录系统规定了各部门之间的协调义务及联动程序，为失信联合惩戒的开展奠定了基础。
失信联合惩戒背后的逻辑是“一处违法，处处受限”，其直接招致权利普遍限制之法律后果，具有强大的威慑力。
以失信被执行人联合惩戒为例，截至2019年5月底，“全国法院累计限制购买飞机票2504万人次，限制购买动车高铁票587万次，422万失信被执行人慑于信用惩戒而主动履行法律义务”。失信联合惩戒的强大威慑力引发了理论界的警惕，这种警惕又转化为对失信联合惩戒合法性的质疑甚至否定。如就失信联合惩戒的合法性问题，现有研究的常见论证逻辑是，通过对备忘录中惩戒措施“极端”例子的不完全列举，进而例证失信联合惩戒已经摆脱现行法制框架的约束，系法外之物。
但对理论界的观点，实务界会觉得“冤枉”。因为就其看来，“这些备忘录中规定的惩戒措施基本上涵盖了对任何失信人可能采取的所有措施，并且都有相应的法律法规、部门规章作为依据（在每个备忘录规定的惩戒措施后，都有关于该措施实施依据的说明）”，故在合法性上应无疑义。
现有研究秉承的“只要一个惩戒措施违法，失信联合惩戒便在形式合法性上站不住脚”的论证立场，显然足够否定失信联合惩戒之合法性，但由于其只是为了否定而否定，缺乏对失信联合惩戒合法性全貌的系统认识，故难提出建设性方案。如在对策上现有研究往往限于“加快完善信用惩戒法律法规制度，加强法制保障”，或者“注重将相关政策转化为具体立法，确定相应的立法规范”等口号式论述。
有鉴于此，本文拟对依托备忘录展开的失信联合惩戒在合法性上进行“解剖麻雀”式分析：通过“解构”失信联合惩戒体系而对其予以类型化，并分别置于先定的合法性分析框架中，逐一检视其合法性，以明晰我国开展的失信联合惩戒，在多大程度上、哪些方面以及如何非法或合法。各部门关于失信联合惩戒之备忘录虽数量众多但大同小异，而《执行备忘录》签署部门最多，其中列举的惩戒措施最为全面，且为其他备忘录制定之蓝本。
因此，以上问题之探讨系以《执行备忘录》为分析样本，由此管窥我国失信联合惩戒体系之合法性全貌。当然，合法性检视的目的在于提出建设性方案，基于失信联合惩戒合法性上的不足，本文最终落脚到失信联合惩戒合法性补强之思路和策略上。
失信联合惩戒及其类型化
在对失信联合惩戒之合法性分析之前，需对何谓失信联合惩戒进行界定。鉴于失信联合惩戒作为一个体系而存在，其构成要素庞杂，为简化分析过程，应“解构”失信联合惩戒体系，并明确合法性分析之着力点，在此基础上对其予以类型化。
（一）失信联合惩戒的应然定位
失信联合惩戒的目标是形成“一处违法，处处受限”格局，“使失信者寸步难行”，如《国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》就明确提出，“对失信主体在经营、投融资、取得政府供应土地、进出口、出入境、注册新公司、工程招投标、政府采购、获得荣誉、安全许可、生产许可、从业任职资格、资质审核等方面依法予以限制或禁止，对严重违法失信主体实行市场禁入制度。（各相关市场监管部门按职责分工分别负责）”但为何此处违法会导致违法者在彼处受限呢？
通常如行政处罚，某个（类）违法行为，往往对应某个（类）具体惩戒，并由某个特定部门作出惩戒。但在失信联合惩戒制度下，N个（类）违法行为对应着N个（类）惩戒措施，并由N个部门作出惩戒，其背后的逻辑是“一处违法”——“信用受损”——“处处受限”。这一逻辑中，连接N个（类）违法行为与N个（类）惩戒措施（N个部门作出）的纽带是相对人信用受损之状况。具体而言：
第一，“一处违法”与“信用受损”的勾连，即行为人之违法而导致失信之认定。失信，失去的是信用，即不再为人所信任。结合福山的论述，信任来自“遗传的伦理习惯”，“是本社会共享的道德规范的产物”，而法律则是最低的道德规范。在某种意义上，行为主体违反法律即表明其对他人信任的蔑视，反过来也表明其信用的可疑。行为人因“一处违法”被认为“信用受损”，并沦为“失信主体”无可厚非。
第二，“信用受损”与“处处受限”的勾连。行为人之“信用受损”而招致“处处受限”之后果，其正当性在于“失信主体”被限制从事的行为皆对相对人之信用状况有正面要求，“失信主体”因“信用受损”而无法满足该要求，被限制从事某些行为理所当然。就此而言，“处处受限”颇有“对人不对事”之意味，在失信联合惩戒制度下，被联合惩戒的对象并非行为人的违法行为，而是行为人基于某个或若干违法行为所凝聚而成的信用状况。
那么，“一处违法，处处受限”的法规范依据是什么？事实上，目前我国中央层面尚无一部统一的立法来对失信联合惩戒对象和惩戒措施类型进行规定。除《指导意见》等政策文件对失信联合惩戒制度进行了顶层设计之外，中央层面主要是依托各部门间签署的备忘录来开展失信联合惩戒。各备忘录规定了各部门间的协调义务和联动程序，并列举了各部门在本领域内可采取的惩戒措施。同时，各备忘录在列举惩戒措施之后，还分别附录了各惩戒措施所对应着的法规范依据。
换言之，各备忘录中的惩戒措施，在应然上系对法规范链接的结果，只是将法规范中的“法定联合惩戒措施”收录于备忘录中。国家发改委和工商总局对《失信企业协同监管和联合惩戒合作备忘录》就有如下解读：“根据现行法律法规、部门规章，对严重违法失信企业实施协同监管、信息共享与联合惩戒的情况，进行了汇总、梳理，共整合形成了90项具体措施。”
就此而言，失信联合惩戒在应然上可被理解为：以既有法规范中的“联合惩戒”条款为依据，一个部门作出的失信惩戒对象认定，会触发其他多个部门基于该失信惩戒对象认定而分别在各自主管的领域内实施的惩戒措施之程序性工作制度。作为失信联合惩戒实践依托的备忘录，其意义仅限于“联合”——借由信息共享，打破部门间的信息隔阂，使各部门能迅速知悉行为人在任何领域内的违法失信行为，并对其采取相应惩戒措施。
换言之，“在以前的实际操作中，各项联合惩戒措施的具体实施需要各个负责部门在法律法规、部门规章的范围之内单独作出决定，缺少信息交换和共享制度，缺乏联合惩戒的制度，事实上使联合惩戒没有得到很好的执行，使大量联合惩戒条款变成了‘僵尸条款’”。为激活“僵尸条款”，实现各部门的联合惩戒，备忘录只是在法制框架内“做了一个联合惩戒的梳理与链接而已”，而未在原有法制框架之基础上增加任何新的东西。
（二）失信联合惩戒的类型化
备忘录系对既有法规范中“联合惩戒”条款之链接，构成了实务界认为失信联合惩戒合法之逻辑起点。但现实与理想难免会有差距，对既有法规范中“联合惩戒”条款之链接是备忘录之本意，依托备忘录开展的失信联合惩戒在实然上是否合法还有待检视。合法性检视的前提是明确合法性分析的着力点，找准决定失信联合惩戒合法性之关键，这就要求对失信联合惩戒体系予以“解构”。
就合法性分析的着眼点而言，失信联合惩戒体系主要由惩戒对象与惩戒措施构成。就惩戒对象而言，绝大多数备忘录并未列明惩戒对象，而是笼统将其概括为违反法律、法规、规章及规范性文件的规定或者诚实信用原则，并经主管部门认定并列入“严重违法失信黑名单”的主体。如《执行备忘录》规定，联合惩戒对象为最高人民法院公布的失信被执行人，至于何为失信被执行人，《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》列举了六种具体情形，符合这六种情形的被执行人即为惩戒对象。就惩戒措施而言，其构成了各备忘录的核心内容，包括《执行备忘录》在内的各备忘录中详细列举了由不同部门分别实施的惩戒措施。
惩戒对象之认定，即“黑名单”的列入行为系事实行为，随附“黑名单”的惩戒措施（包括公示）才涉及失信主体的权利义务。问题的关键是对“被惩戒对象”采取的惩戒措施是否有实体依据，失信联合惩戒之合法性取决于此。相应地，失信联合惩戒的类型化应指惩戒措施的类型化，而这主要以《执行备忘录》为样本。同时，鉴于行政行为是大陆法系行政法学的核心概念与中心问题，行政领域的合法性分析也是以行政行为为对象展开，故应从行政行为分类的角度来对惩戒措施展开类型化分析，即将不同惩戒措施嵌入行政行为类型化的模型中，在此基础上分别作出不同种类行政行为之认定。
同时，鉴于行政机关运用行政权力的形态、手段和过程纷繁复杂，可能无法将所有惩戒措施归于类型化的行政行为范畴。为呼应后文之合法性分析，对于无法类型化的惩戒措施，本文拟按惩戒措施限制公民基本权利之不同种类而对其进行分类，以为后文之合法性分析提供有效识别标准。
就《执行备忘录》中列举的49项惩戒措施而言，其中列举的关于部门之间协助查询义务共计10项。“协助信息查询”主要涉及各部门之间的在信息查询方面的协助义务，属内部行为而无关乎惩戒对象之权利义务，本文未将其作为惩戒措施予以分析。至于剩下的39项惩戒措施，可被分为参考类与决定类两种。前者指示各部门作出行政决定时将相对人的信用状况作为参考因素，系将信用状况作为裁量因素内嵌于行政决定过程，供行政机关参考。此时相对人的信用状况仅作为裁量因素而存在，并非必然导致行政机关作出或不作出某项行政决定。
在此基础上，根据被内嵌行政决定的不同，依据外观特征又可将参照类惩戒措施分为行政给付、行政许可、行政协议相关三种。不同于参考类惩戒的“建议性”，决定类惩戒具有“强制性”特征。决定类惩戒下，相对人的信用状况并非裁量因素，而是招致行政机关作出或不作出某项行政决定的条件。条件满足，行政机关即应作出或不作出某项行政决定。
基于外观特征，决定类惩戒措施又可被进一步分为可类型化的行政行为与不可类型化的行政行为。可类型化的行政行为包括行政检查、行政许可、行政处罚、行政给付、行政奖励、行政指导、行政协议七种。具体而言：
第一、加强日常监管检查及对进出口货物实施严密监管，是“行政主体以收集、察查、验证相关事实与资料为目的，就个别具体事件，针对特定人民，行使公权力之事实行为”，可被归为行政检查。
第二，从严审核在银行间市场发行债券，系要求行政机关对行政许可条件的从严把握，属《行政许可法》第16条中的“对行政许可条件作出具体规定”，可被归为行政许可。
第三，“限制获得相关许可”类惩戒，如限制设立公司、发行债券等在外观上有行政处罚的特征。如以作为法定处罚种类的行政暂扣和吊销许可证、执照为参照，其实质是对相对人已获许可资格之剥夺。“限制获得相关许可”类惩戒亦属对相对人许可资格之剥夺，只不过前者发生在相对人获得许可之后，后者则发生在相对人获得许可之前，发生时间之不同不能掩盖二者在客观效果上的相似。至于通过“信用中国”网站、主要新闻网站及企业信用信息公示系统向社会公布，其属于对“黑名单”的公示，在客观效果上与学理上的声誉罚相似，即通过对相对人不利信息之公布，而产生减损相对人声誉之法律效果。
第四，限制补贴性资金和社会保障资金支持，属限制相对人从行政机关处获得行政给付，包括物质和资金帮助。补贴性资金、社会保障资金均可被归为“物质和资金帮助”。
第五，禁止参评文明单位、道德模范和限制律师、律师事务所参与评先、评优，属对相对人获得行政奖励之限制，限制公民从行政主体处获得物质或精神方面的奖励。
第六，供金融机构融资授信时审慎性参考，是行政机关指示作为私主体的金融机构开展融资授信工作时将失信主体的失信状况作为参考因素，其在性质上属行政指导，亦表现为行政决定。
第七，依法限制参加政府采购活动，属于对相对人签订行政协议资格之限制。尽管《政府采购法》第43条明确规定，政府采购合同适用合同法，但“政府采购法中规定的内容有相当数量超出了合同法规定的规则”，如“政府采购合同的订立与履行这两个阶段均与公权力的行使有关”，故政府采购合同具有行政性且应被认定为行政协议。对此，地方行政程序立法中有所印证，如《湖南省行政程序规定》就将政府采购明确列举为行政合同的适用事项之一。
至于不可类型化的行政行为，本文将其称为其他限制类惩戒。根据被限制权利类型的不同，可将其进一步分为行动自由权类限制、经济自由权类限制、服公职权类限制、职业自由权类限制、受教育权类限制。
具体而言：
第一，行动自由权即活动之自由，属广义人身自由权的一种。“广义上人身自由是指人身人格权，具体包括生命健康权、身体活动的自由以及由狭义的人身自由所衍生的人格尊严、住宅、通信自由和通信秘密等不受侵犯的权利。”限制出境虽未完全剥夺公民之行动自由，但限制了其行动的地域范围，亦是对公民行动自由权一定程度之限制。
第二，公民经济自由权可从宪法关于“国家实行社会主义市场经济”的规定以及2004年宪法修正案对财产权保障的规定中推演出来。经济活动自由的重要内涵之一是“消费自由”。限制公民在一定范围的旅游、度假以及相关消费活动，涉及对公民“消费自由”之限制，减损了公民经济自由权。
第三，服公职权指公民可以担任“公共机关的职务与位置”的权利。在我国，“公共机关的职务与位置”除公务员外，还包括“参照公务员法管理的工作人员的资格”，如参公事业单位工作人员或者法定代表人。限制相对人担任此类“公共机关的职务与位置”，构成对公民服公职权的限制。
第四，“随着改革开放以来的宪法变迁，特别是所有制结构改革和社会主体市场经济体制的确立，宪法劳动权的实质含义已然改变，职业自由成为我国宪法劳动权存在和运行的主要形态”。职业自由指“职业选择、职业行使和废弃职业之自由”，主要作为针对国家的消极防御权而存在。限制公民担任一定职务，如金融机构或生产经营单位董事、监事、高级管理人员，属对公民从事某项职业之限制。
第五，“受教育权在中国主要是指接受免费义务教育权，但也包括接受中等技术和职业教育、高等教育、继续教育等权利，以及选择教育机构的自由和平等享有受教育机会和待遇的权利”。限制子女就读高收费私立学校，亦涉及公民选择教育机构之自由，构成对公民受教育权的限制。
表1 《执行备忘录》惩戒措施类型化
就外观特征而言，失信联合惩戒在法律性质上显然难以被一概而论。既有研究中关于失信联合惩戒的法律性质存在多种不同观点，较为盛行的观点是“行政处罚说”。如有学者认为，“行政机关将公民列入“黑名单”，只要是以公民违法为前提，并直接导致公民声誉、人身权、财产权等合法权益受到限制或剥夺的，就是一种行政处罚”。
然而，上文梳理的纷繁复杂的惩戒措施单在外观特征上，就始终有行政处罚之外其他性质行政行为的影子，“行政处罚说”有失全面。更为重要的是，失信联合惩戒在应然上系对既有法规范中“联合惩戒”条款之激活，其“对人不对事”之特质与行政处罚亦有本质区别，即便是外观特征与行政处罚相似的决定类惩戒亦如此。
“行政处罚说”是单一性质说，与之相对应的则应是“分类说”，其认为失信“联合惩戒是由多重行政行为叠加而成的制度整体，在不同的行政事项中可能呈现出不同形式的行政行为，其法律授权亦因之而有所不同”。“分类说”单在外观特征上将失信联合惩戒措施划归为不同性质行政行为的做法虽有失偏颇，如行政处罚类惩戒在性质上是否为行政处罚本身尚有讨论余地，但其意义在于，可借此明晰相应失信联合惩戒措施在形式上是否以及需要何种层级的法律规范性进行授权。
合法性要求及其分析框架
承前论据，就失信联合惩戒之合法性问题，实务界和理论界的观点处于割裂的状态。那么，依托于备忘录而展开的失信联合惩戒在实然层面是否合法？失信联合惩戒欲合法应满足何种要求？或者说，该如何对失信联合惩戒展开合法性分析？对于这些问题，本文从以下两个方面进行阐述。
（一）合法性要求
在应然层面，我国的失信联合惩戒制度具有法定性，因为各备忘录中列举的惩戒措施，只是对法规范的链接。据此，惩戒措施具有合法性，被链接的法规范应满足两个条件：
（1）法规范在内容上对相对人的信用状况提出特殊要求，倘若相对人的信用状况不符合要求，该法规范便指引行政机关作出，或者拒绝作出某决定；（2）法规范在层级效力上适格，即具有立法权限对此作出规定。那么，是否只需对各备忘录中惩戒措施之法规范依据逐条梳理，符合以上条件即合法，反之则非法？答案并非如此，因为各备忘录中的许多惩戒措施仅被列明政策依据而缺乏法规范依据，且惩戒措施在形态上纷繁复杂，不同惩戒措施在是否需要法规范依据、有无法规范依据以及是否违反相关法规范等问题上，均可能呈现出不同的样态。不同惩戒措施对合法性要求的不同，使列明法规范依据的惩戒措施并非必然合法，未列明法规范依据的惩戒措施亦非绝对非法。
这就要求构建一个逻辑严密的合法性分析框架，以便将被类型化的惩戒措施置于其中进行合法性分析，具体可从以下两个角度切入：第一，惩戒措施的合法性问题，即是否需要、有无法规范依据（法律保留），以及是否违反上位法规范（法律优位）。第二，惩戒措施之法规范依据的合法性问题，即是否符合立法法等关于立法权限的划分。
行政领域的合法性即对行政原则的恪守。公法学通说认为，依法行政原则可被分解为法律保留、法律优位两个方面的要求。前者“指行政权之行动，仅于法律有授权之情形，始得为之，换言之，行政欲为特定之行为，必须有法律授权依据”，或者经由法律授权而由行政权以行政法规规定之。后者即“任何行政行为均须合于法律规范之意旨，行政负有不得偏离法律之义务”。法律保留原则下，涉及的是行政行为是否及于何种范围内须有法律之依据问题。
行政行为要合法，须首先判断其是否需要以及有无法律上的授权基础。以德国联邦宪法法院采取的“重要性理论”来厘定法律保留原则的适用范围，除干涉人民自由权利之行政领域，“给付行政中，凡涉及人民之基本权利之实现与行使”均需法律授权之基础。法律保留原则在我国实定法上有所体现，《立法法》第8、9条分别规定了法律保留事项以及绝对保留事项与相对保留事项之划分，其背后亦是对“重要性理论”的遵循。
法律保留之范围有限，对于那些无须法律授权基础的行政行为，仅仅表示行政机关可以依法定职权做成行政行为，该等行政行为仍须受到法律的拘束、符合法律的规定，这里的法律不仅包括成文法，还包括行政法的一般原则，此即法律优位原则的应有之义。
（二）合法性分析框架
那么，该如何将适用于一般行政行为的合法性要求，套用到惩戒措施上来，进而判断惩戒措施是否合法呢？承接前文参考类惩戒与决定类惩戒的区分，以下分别围绕参考类惩戒与决定类惩戒，就惩戒措施的合法性分析框架进行构建。
1.参考类惩戒的合法性分析框架
参考类惩戒系将信用状况作为裁量因素内嵌于行政决定过程，供行政机关参考。此时，相对人的信用状况仅仅作为裁量因素存在，并非必然导致行政机关作出或不作出某项行政决定。由于参考类惩戒依附于某个行政决定，而非独立的，表现为行政决定的惩戒措施，故无须担心行政机关作出某个决定而缺乏法律上的授权基础。正如有学者所言，“将失信状况作为行政处理的裁量因素，本属行政之固有权限，亦无须法律授权”。参考类惩戒无须法律上的授权基础，不意味着参考类惩戒就不存在合法性问题。对此，可从以下两个层次展开论述：
第一，参考类惩戒系将相对人的信用状况作为行政决定作出的裁量因素，其仅适用于裁量行政，即行政机关有权进行行政裁量的行政活动。具体而言，行政裁量指“行政机关在法律规定的构成要件实现时，得选择不同的行政方式，亦即法律规定和构成要件相连结的，不是单纯一个法律效果，其中该决定至少有两种甚或数种可能性或者被赋予某种程度的行为自由”。
由此，行政裁量包括决定裁量与选择裁量，前者指行政机关有权决定是否作出某决定，后者则指行政机关可以在不同合法决定中选择。以行政许可为例，倘若法规范规定在符合申请条件的情况下行政机关必须予以许可，便属羁束行政；倘若法规范规定在符合申请条件的情况下行政机关“可以”予以许可，则属裁量行政。羁束行政下不存在裁量因素的选择问题，原因是行政机关无权进行行政裁量。
第二，裁量行政亦受依法行政原则之拘束。行政机关以相对人的失信状况作为裁量因素，可能构成裁量滥用，如裁量之行使不合乎授权目的，即以与授权目的不相关的因素作为裁量的考虑因素。那么，如何判断相对人的信用状况是否为裁量行政的相关因素？
对此，可分为两种情形：一种是法规范穷尽列举了行政机关作出某决定所必须考虑的因素。此时，倘若其中列举的相关因素中不包括相对人的信用状况，而行政机关又将相对人的信用状况作为参考因素，则属考虑不相关因素，即违反法律优位原则。因为，“既然是穷尽性列举，就意味着严厉禁止考虑列举之外的任何因素”。另一种是法规范规定了若干考虑因素之外，还允许行政机关根据具体情况去裁量选择其认为是充分的理由，或法规范未规定任何相关因素，而全由行政机关裁量选择。此时，行政机关对相关因素之选择亦“必须是和具体的授权或者整个法律相吻合的”。
2.决定类惩戒的合法性分析框架
就决定类惩戒而言，备忘录中的决定类惩戒可能并无适格法规范依据，而由各备忘录所创设，因此涉及法律保留原则的适用问题。同时，备忘录所设定决定类惩戒还有可能违反上位法规范，而这又系法律优位原则所关切。
倘若某些决定类惩戒属法律保留事项，则其须有法律或法律授权之行政法规依据，其要求行政机关行政决定之作出或不作出应以相对人的信用状况为条件。对于此类属法律保留范围的决定类惩戒，备忘录只能是对既有法规范的“链接”，因为作为规范性文件的备忘录无权创设。倘若备忘录中的决定类惩戒属法律保留事项，而又欠缺适格的法规范依据，则违反了法律保留原则。
那么，《执行备忘录》中的哪些决定类惩戒属法律保留事项？
首先，“现代法治国家之法律保留原则，其要旨之一，系基于个人基本权利之保护，故凡涉及基本权利之干预（尤其是限制或剥夺），皆须要法律上之授权基础，始得为之，不问干预程度之轻重，概莫能外，于干预行政领域之尤然。因之，课予人民义务、限制或剥夺人民权利之行政措施（例如行政处分），咸有法律保留原则之适用”。其他限制类惩戒措施因直接减损公民基本权利，而属法律保留事项。至于其中的限制人身自由类惩戒措施，还应属法律绝对保留事项，而只能由法律规定。同时，就行政处罚类惩戒措施而言，依据《行政处罚法》第8条第7项关于行政处罚种类之“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，行政处罚类惩戒系“其他行政处罚”，最低法定位阶为规章，规范性文件无权对此进行设定。其次，就行政许可类惩戒措施而言，《行政许可法》中“对行政许可条件作出具体规定”，最低法定位阶为规章，规范性文件无权对此进行设定。最后，“重要性理论”下行政给付倘若涉及公民基本权利保障之重大事项者，如社会保障，亦属法律保留事项，而至少应有行政法规之依据。
至于非社会保障的行政给付类惩戒、行政协议类惩戒、行政检查类惩戒、行政指导类惩戒以及行政奖励类惩戒则不属法律保留事项。就行政协议类惩戒而言，一般“不要求行政机关必须在具体法律授权时才能缔结行政契约，只要是在组织法上可以找到依据，没有越权或者为法律的目的和意义所禁止，契约的内容不与法律相冲突，就可以缔结行政契约”。
如我国台湾地区“行政程序法”第135条规定：“公法上法律关系得以契约设定、变更或消灭之。但依其性质或法规规定不得缔约者，不在此限。”据此，行政机关一般可以自行缔结行政协议，除非依其性质或法规规定不得缔约者。至于行政指导类惩戒，“由于行政指导对于相对人来说，是可以任意服从的，对于不服从指导，行政主体在法律上也不能施加任何的强制措施或处罚，因此，在法规范的要求下，并不要求行政指导必须事事有具体明确的依据，否则，就否定了行政指导所具有的弥补立法不足的优点”。换言之，行政指导可在组织法范围内实施而不受法律保留原则的严格约束。
同样，就行政检查类惩戒而言，行政机关根据相对人的信用状况调整检查密度属其当然职权范围，只要检查强度不至于过大而对惩戒对象之工作、生活或生产经营带来实质性妨碍。最后，一般认为，行政奖励是一种行政赋权行为而非行政限权行为，行政奖励需有章可循，但不意味着行政奖励与行政处罚一样，无法律、法规的明文规定即一律无效。有法律、行政法规的规定时，行政奖励应依法律、法规而为。无法律、法规的规定时，行政机关亦可在行政权的范围内作出行政奖励。
那么，不属法律保留事项之决定类惩戒，行政机关可否将相对人的信用状况作为其作出或不作出某项行政决定的条件？对此，理论上因无上位法规范对作出或不作出某项行政决定的条件予以规定，行政机关将相对人的信用状况作为作出或不作出某项行政决定的条件，属其职权范围之所在。不过，法律优位原则之下，即便缺乏相应上位法规范作出规定，行政行为之作出亦难免受行政法一般法律原则之约束。
就失信联合惩戒制度而言，其“一处违法，处处受限”目标下，尤应关注禁止不当联结原则之适用，即行政目的与手段之间是否具有合理之联结关系。由此，“阻却公权力主体作出公权力行为时，将不相关的主体和不相关的行为因素进行无端关联，从而导致让无辜的主体承受其他主体的不利后果，或者让一个主体过度承受一个行为的多种不利后果”。
表2 决定类惩戒设定权配置
失信联合惩戒的合法性检视
前文在对《执行备忘录》中惩戒措施进行类型化的基础上构建了失信联合惩戒制度的合法性分析框架，以下拟就《执行备忘录》中惩戒措施的合法性展开具体分析。鉴于参考类惩戒、决定类惩戒二者的合法性要求不同，以下分别检视其合法性。
（一）参考类惩戒的合法性检视
在参考类惩戒的合法性分析框架下，应先判断被内嵌裁量因素的行政行为是裁量行政，还是羁束行政？区分的标准是，行政机关对于是否予以法律后果，以及对法律后果种类之选择是否享有决定权限。就《执行备忘录》中的“公路收费权的受让方选择”、“设立证券公司、基金管理公司、期货公司审批，私募投资基金管理人登记参考”、“供外汇额度核准与管理时审慎性参考”、“设立商业银行或分行、代表处审批”以及“参股、收购商业银行审批”而言，法规范对于缔约或者许可（核准、审批）之条件有明确规定，且未提供不同种类之法律后果供行政机关选择。此时，条件满足行政机关即应与之缔约或者作出许可（核准、审批）决定，反之则不应与之缔约或者作出许可（核准、审批）决定。显然，行政机关无裁量空间，亦不存在将相对人的信用状况作为裁量因素内嵌其中之可能。
值得注意的是，尽管以上羁束行政中有关缔约或者许可（核准、审批）条件之规定含有不确定法律概念，且系对相对人的信用状况提出要求，如受让公路收费权、设立证券公司和期货公司应具备的“信誉良好”条件；设立基金管理公司应具备的“良好的社会信誉”条件；设立私募基金管理人登记应具备的“诚实守信”条件；外汇额度核准与管理中对投资者的“资信良好”要求，以及设立商业银行分行、代表处所应具备的“其他审慎性条件”。
但是，存在于构成要件中的以上不确定法律概念，虽有多种解释或判断之可能，但有且仅有一种正确答案。倘若行政机关认为相对人因被列入失信被执行人“黑名单”而导致信用受损，则不应与之缔约或者作出许可（核准、审批）决定。反之，则应与之缔约或者作出许可（核准、审批）决定。此时，相对人之信用状况作为行政行为的构成要件存在，而非裁量因素。
那么，《执行备忘录》中余下的享受优惠性政策认定之参考类惩戒中的“享受优惠政策之认定”是裁量行政吗？对此，不能一概而论，而应区别不同类型优惠政策并视相关法规范之内容而定。
以税收优惠政策为例，如《企业所得税法》第28条规定，“国家需要重点扶持的高新技术企业，减按15％的税率征收企业所得税”，而《企业所得税法实施条例》第93条对何谓“国家需要重点扶持的高新技术企业”进行了规定。对于符合条件的企业，行政机关即应减按15％的税率征收企业所得税。此时行政机关只是机械性地适用法规范而不享有裁量空间，故属羁束行政之范畴。
又如《个人所得税法》第5条规定，残疾、孤老人员和烈属的所得，及因自然灾害遭受重大损失的，“可以”减征个人所得税。对于此类对象，行政机关当然有决定是否减征个人所得税之裁量空间。但是，此类主体申报个人所得税减征，相对人的信用状况不应是行政机关可考虑之因素。因为，此类主体个人所得税之减征目的是降低其税负及发挥税收调节收入分配的作用，相对人的信用状况是否良好与能否实现减征个人所得税之目的并无实质关联。行政机关依据相对人之信用状况而决定对其是否减征个人所得税，当属裁量滥用。
当然，税收优惠政策之外，更多优惠政策并无相关法律作出规定，此时便存在“空白地带”的行政裁量。具体而言，“法律对某一或某些方面的行政事态没有作出规定，在这种情况下此种行政事态便是法律上的空白……因为，法律总不能够将未来出现的一切个别化的行政事态估算在内并予以调整”。即“没有法律规定的，属于行政裁量”。法律空白地带行政机关对于优惠政策对象之认定享有裁量空间，但裁量中亦须考虑相关因素。此时，尽管并无相关法规范对于优惠政策之目的进行明确，但亦需从优惠政策本身之目的出发，判断相对人的信用状况是否为相关因素。
具体而言，优惠政策的目的无外乎促进经济发展、健全社会保障与福利等。信用是市场经济的“基石”，相对人的信用状况与经济活动的良性开展休戚相关，故在为促进经济发展的优惠政策、优惠对象的认定上可考虑相对人的信用状况；相反，倘若优惠政策的目的是健全社会保障与福利，行政机关则应关注优惠对象的生存状况和基本需要而非信用状况，此时相对人的信用状况即为不相关因素。概言之，享受优惠性政策认定之参考类惩戒在合法性上存疑，此外的其他参考类惩戒则应被认为非法。
（二）决定类惩戒的合法性检视
事实上，备忘录中的诸多决定类惩戒仅有政策依据而无法规范依据，而有无法规范依据的不同情形下，决定类惩戒的合法性分析路径相异。因此，在对决定类惩戒合法性的检视中，有无法规范依据可作为区别论述的重要标准。当然，决定类惩戒有无法规范依据还需作实质性判断，即法规范在内容上对相对人的信用状况提出特殊要求，且该法规范在层级效力上适格。
首先最为显而易见的是《民事诉讼法》第255条规定，被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。由此，可认为通过“信用中国”网站和企业信用信息公示系统及主要新闻网站向社会公布、“限制出境”之决定类惩戒有法规范依据，其在合法性上无疑义。
至于其他决定类惩戒有无法规范依据之判断，则需立足于民事诉讼法外的其他法规范作进一步分析。对此，可从有无法规范依据为标准，分别从两个方面展开论述：
一方面，就有法规范依据的决定类惩戒而言，备忘录对法规范进行了链接，被链接的法规范对相对人的信用状况有明确要求，并规定行政决定之作出或不作出应视此项要求有无满足而定。当然，备忘录对法规范的链接，可能合乎法规范原意，亦可能扩大了被链接法规范的原意。
第一，合乎法规范原意的决定类惩戒。就招录（聘）为公务员或事业单位工作人员，任职融资性担保公司或金融机构的董事、监事、高级管理人员，担任国有企业法定代表人、董事、监事，登记为事业单位法定代表人这四类惩戒而言，被链接法规范对相对人的信用状况有正面要求。例如，公务员、事业单位工作人员招录（聘）中“良好道德品行”“良好的品行”之要求；担任融资性担保公司或金融机构的董事、监事、高级管理人员“良好品行与声誉”之要求；担任国有企业法定代表人、董事、监事，以及事业单位法定代表人“良好品行”与“无不良信用记录”之要求。
以上对相对人信用状况之正面要求尽管系不确定法律概念，但就失信被执行人而言，被列入失信被执行人名单之不良信用记录足以表明相对人主观上有不履行法律生效判决之故意，由此认为其未能满足“良好道德品行”“良好的品行”“良好品行与声誉”等要求，而限制其相关任职资格属被链接法规范的应有之义。
除对相对人相关任职资格之信用状况有所要求外，还有一些法规范对相对人从事某些活动，如向银行申请贷款、申请成为海关认证企业，以及享受股权激励等所应满足的信用状况有正面要求。如《贷款通则》第17条第2款规定，借款人申请贷款应具备“恪守信用”条件；《海关认证企业标准（一般认证）》第9项规定，“海关认证企业未有不良外部信用”；《国有控股上市公司（境内）实施股权激励试行办法》第35条第1项规定，股权激励对象“违反国家有关法律法规”，可终止其股权激励对象资格。
相对人被列入失信被执行人名单，既是一种“不良外部信用”，也表明相对人“违反国家有关法律法规”，对其“限制成为海关认证企业”或“终止股权激励对象行权资格”属遵循被链接法规范的体现。至于“供金融机构融资授信时审慎性参考”之决定类惩戒，不履行法律生效判决之故意足以说明其不具备“恪守信用”的条件，行政机关以此指导金融机构融资授信，在合法性上亦无疑义。
第二，违反法规范原意的决定类惩戒。这些决定类惩戒尽管是对法规范的链接，但被链接的法规范并非正面对相对人信用状况有要求，而是基于相对人特定期限内之特定违法违规情形而对其相应资格之限制。
例如，“参加政府采购活动前三年内，在经营活动中有重大违法记录”的供应商被限制参加政府采购活动；“从事生产、销售假药及生产、销售劣药情节严重的企业或者其他单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员”被限制从事药品行业，且限制期限为10年；同样，被限制从事食品行业的亦限于“被吊销许可证的食品生产经营者及其法定代表人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员”或者“从事食品生产经营管理工作、担任食品生产经营企业食品安全管理人员，并因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的”，前者限制期限为5年，后者则是终身限制；又如，“近3年内有重大违法违规行为”之相对人被限制发行企业债券及公司债券、收购上市公司、设立保险公司，或者在银行间市场发行债券被从严审核；“发生重大违规行为，受到证券监管及其他有关部门处罚的”境内国有控股上市公司被决定中止股权激励计划。
以上被链接之法规范中，受“联合惩戒”之对象有特定所指，但失信联合惩戒下，被惩戒的对象是笼统的失信被执行人或其他违法失信主体，即《执行备忘录》中的决定类惩戒将被链接法规范中受“联合惩戒”之对象扩大了。
具体而言：
（1）被链接法规范中受“联合惩戒”对象之违法违规情形特定，但在失信被执行人联合惩戒下，被惩戒对象系不履行法律文书确定义务的人，而不履行法律文书确定的义务不同于以上被链接法规范中所列违法违规情形。即便是《执行备忘录》外的其他备忘录，其惩戒对象之概括或列举亦与以上被链接法规范中所列违法违规情形相差悬殊。
（2）被链接法规范中受“联合惩戒”对象之违法违规情形发生时间特定，特定时间内的违法违规才导致相应资格之限制。但在失信被执行人联合惩戒下，纳入失信被执行人名单的期限为2年，但可延长1—3年，即最长期限为5年。问题是，即便忽略不履行生效法律文书所确定的义务与被链接法规范中所列违法违规情形之差异，相对人违法违规情形（被列入失信被执行人“黑名单”）发生满3年后，行政机关则不应基于失信联合惩戒而限制其参加政府采购活动、发行企业债券及公司债券、设立保险公司，或者在银行间市场发行债券而被从严审核。因为，被链接法规范中启动限制的条件是特定违法违规情形发生在“近三年内”或“前三年内”。
另一方面，就无法规范依据的决定类惩戒而言，其不属备忘录对法规范之链接，故在实质上系由备忘录所创设。这类由备忘录创设的决定类惩戒应同时受法律保留原则、法律优先原则之检视。
第一，属法律保留的决定类惩戒，备忘录无权创设之，否则有违反法律保留原则之嫌。首先，其他限制类惩戒涉及公民基本权利，应由法律或行政法规对其予以规定，其中作为法律绝对保留事项的“限制人身自由类”惩戒，则只能由法律规定。《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》（以下简称《若干规定》）作为司法解释，无权设定关于公民受教育权、经济自由权的惩戒措施，如限制子女就读高收费私立学校，限制公民在一定范围的旅游、度假以及相关消费活动。这一点在《民事诉讼法》第255条有所印证，即被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院对其采取的必须是“法律规定的措施”。尽管《执行备忘录》以《若干规定》为法规范依据，但因《若干规定》本身之不适格，《执行备忘录》中涉及公民受教育权、经济自由权的其他限制类惩戒应视为《执行备忘录》的创设，这无疑违反了法律保留原则。
其次，行政给付虽通常非法律保留事项，唯获得社会保障系公民基本权利，对此限制应有法律授权之基础。在无法律授权情形下，《执行备忘录》创设限制社会保障资金支持之决定类惩戒，违反了法律保留原则。
最后，限制设立融资性担保公司，限制使用国有林地、申报重点林业建设项目、国有草原占地审批、申报重点草原保护建设项目等行政处罚类惩戒，应由法律、行政法规规定，《执行备忘录》创设之，与行政处罚法相违背。
第二，非属法律保留的决定类惩戒还应受法律优位原则的检视。首先，就限制补贴性资金支持、加强日常监督检查、对进出口货物实施严密监管、限制获得行政奖励四类惩戒而言，因其不属法律保留事项，行政机关有权通过备忘录创设之。同时，因无上位法对行政机关作出或不作出以上行政决定之条件进行规定，故法律优位原则之适用，主要看行政机关以相对人信用状况作为以上行政决定作出或不作出之条件，是否符合禁止不当联结原则。禁止不当联结原则要求行政目的与手段之间具有合理之联结关系。以相对人信用状况作为以上行政决定作出或不作出之条件是手段，关键要看其是否契合行政决定之目的。
首先，日常监督检查、进出口货物监管的目的是督促检查相对人是否遵守法律和行政决定，失信主体有违法“前科”，且再度违法的概率大，对其提高检查强度系确保行政检查效能应有之义。
其次，行政奖励的目的是通过表彰先进，激励和推动后进。被奖励对象一般应是贡献突出或者模范遵纪守法的组织或者个人。即便相对人贡献突出，倘其违法或失信，从取得良好社会效果角度考虑，也不应予以行政奖励，否则不仅难以激励和推动后进，甚至产生负面效果。
最后，可否以相对人的信用状况作为给予补贴性资金支持的条件不能一概而论。如财政补贴可被分为居民补贴和企业补贴，前者是政府基于社会保障目的向居民支付的补贴，主要用于社会保险和社会救济支出。后者是政府出于经济和社会目的在一定领域支付给企业的补贴。前者如公益性岗位补贴，“享受公益性岗位补贴的人员范围为就业困难人员，重点是大龄失业人员和零就业家庭人员”，目的在于解决就业困难人员的就业问题。无论信用状况如何，只要属就业困难人员即应获得公益性岗位补贴支持。就后者而言，倘若行政机关给予企业的财政补贴纯粹出于经济目的，鉴于经济活动中企业信用的重要性，以企业信用状况作为其获得补贴性资金支持的条件应属正当联结。
失信联合惩戒的合法性补强
前文以《执行备忘录》为样本，检视了我国失信联合惩戒的合法性。《执行备忘录》的代表性决定了，借由对失信被执行人联合惩戒的合法性分析，可以管窥我国失信联合惩戒体系之合法性全貌。在此基础上，下文拟“对症下药”，以补强我国失信联惩戒体系之合法性。
（一）合法性现实总结
基于前文分析，可发现我国依托备忘录展开的失信联合惩戒体系在合法性上难一概而论。我国失信联合惩戒体系之合法性现实，可被总结为以下两点：
一方面，失信联合惩戒制度的法定性并非各部门的“托辞”。当前中央层面各部门广泛开展的失信联合惩戒，本意是以既有法规范为依据，通过部门间的“联合”，即公共信用信息的收集与共享，激活既有法规范中尚未被激活的“联合惩戒”条款——既有法规范中对相对人信用状况有正面要求之规定。例如，《公务员法》第13条第4项规定，公务员应当具备良好道德品行之条件。
然而，“具备良好道德品行条件”之判断，需对公务员应聘者信用信息的全景式观察，而部门间信息的隔绝使《公务员法》第13条第4项沦为具文。但在失信联合惩戒下，公共信用信息的收集与共享为“具备良好道德品行条件”之判断提供了依循，可确保“良好道德品行”条件在公务员招录中发挥“筛选”作用。作为印证的是在2015年度上海公务员考试中，上海市公务员局通过查询上海市公共信用信息服务平台，得知两名报考人员存在法院生效判决未执行记录，从而对其作出报名审核不予通过的决定。就此而言，在应然层面，中央各部门开展的失信联合惩戒应是“新瓶装旧酒”，学界批评失信联合惩戒的“板子”在很大程度上应打在既有法规范中广泛存在的“联合惩戒”条款。
另一方面，现实与理想难免会有差距，备忘录对既有法规范的链接，不意味着依托备忘录展开的失信联合惩戒在合法性上就无可挑剔。就参考类惩戒而言，除享受优惠性政策认定之参考类惩戒在合法性上存疑外，其他的参考类惩戒则应被认为非法，原因是其将相对人的信用状况作为裁量因素不当嵌入羁束行政。
就决定类惩戒而言，其违法类型如下：
第一，备忘录扩大了被链接法规范中“联合惩戒”条款的原意。即那些基于相对人特定期限内之特定违法违规情形而限制其相应资格之“联合惩戒”条款，被惩戒之对象特定，且小于备忘录中失信联合对象之范围。备忘录以此作为失信联合惩戒之依据，无疑扩大了被链接法规范的原意。
第二，除对既有法规范的链接之外，备忘录在其职权范围内创设了新的惩戒措施，然诸多惩戒措施因无法规范依据而违反法律保留原则。具体包括涉及公民受教育权、经济自由权的其他限制类惩戒；限制社会保障资金支持之惩戒；限制设立融资性担保公司，限制使用国有林地、申报重点林业建设项目、国有草原占地审批、申报重点草原保护建设项目等行政处罚类惩戒。
第三，即便某些惩戒措施不属法律保留事项，但因其有违反禁止不当联结原则之可能，而在合法性上存疑，如限制补贴性资金支持之惩戒在合法性上便难以一概而论。失信联合惩戒合法性欠缺之类型具体如表3所示：
表3 失信联合惩戒合法性欠缺类型
（二）合法性补强思路
借由《执行备忘录》总结出的失信被执行人联合惩戒之合法性不足，一定程度上代表着我国失信联合惩戒体系合法性缺失之全貌。失信联合惩戒合法性之缺失，反映的是制度供给的缺失，即“我国尚处在信用体系建设初级阶段，信用惩戒法律法规制度严重缺失，总体不能满足全社会开展惩戒的要求”，尤其与“一处违法，处处受限”之政策目标不相匹配。因此，失信联合惩戒体系合法性之补强，应增加制度供给，而这应通过立法活动予以解决。作为回应，制定统一的社会信用立法已被提上议事日程。
那么，如何实现社会信用立法与失信联合惩戒合法性补强的衔接呢？摆在面前的方案可能有两种：一是抛开既有法规范中的“联合惩戒”条款，在社会信用立法中“另起炉灶”，系统就何种失信行为将会受到联合惩戒，以及可能触发何种惩戒后果作出规定。二是立足既有法规范，通过修法有选择地将失信联合惩戒嵌入法规范中，为失信联合惩戒提供实体依据。此时，惩戒措施作为各领域实现不同法规范立法目的之手段而存在。
从现实看，出台统一社会信用立法的时机虽未成熟，但分散修法的思路已现端倪，借由修法而使被惩戒对象、惩戒措施明确化。前者如修订后的《个人所得税法》第15条，其规定有关部门依法将纳税人、扣缴义务人遵守本法的情况纳入信用信息系统，并实施联合激励或者惩戒，明确个人所得税法的违法者可能会被联合惩戒。后者如修订后的《公务员法》第26条第4款，其规定被依法列为失信联合惩戒对象的，不得录用为公务员，明确了作为联合惩戒之对象，将面临“不得录用为公务员”之惩戒措施。
当然，在统一社会信用法缺位的情形下，地方的社会信用立法纷纷先行。以《上海市社会信用条例》（以下简称《条例》）为例，其列举了不同“失信行为”，并根据其严重程度配置了相异的惩戒措施。《条例》系统规定了何种失信行为将会受到联合惩戒，以及可能触发何种惩戒后果，属前文提到的思路一。可问题是，这并不意味着上海市失信联合惩戒之开展不需要方案二为其提供具体实体依据。原因如下：
一方面，《条例》第25条列举的“严重失信行为”除第3项有明确所指外，其他诸如“严重破坏市场公平竞争秩序和社会政策秩序的行为”等严重失信行为并无确切内涵，此类无确切内涵的严重失信行为之认定离不开具体法规范。作为指引，如《售电公司准入和退出管理办法》规定，严重违反市场交易规则且拒不整改的售电公司，经过公示等有关程序后纳入严重失信企业黑名单。
另一方面，针对“严重失信行为”，《条例》第31条规定行政机关应“依照法律、行政法规的规定……采取以下惩戒措施”，且有关惩戒措施之列举，如限制进入相关市场等均被“相关”修饰，而无明确所指，即惩戒措施之选择亦需从具体法规范中寻找实体依据。以其中的“限制享受相关公共政策”之惩戒措施为例，作为指引，如2016年出台的《上海市鼓励购买和使用新能源汽车暂行办法》就将“信用状况良好”纳入购车优惠的必要条件。
上海市的立法经验折射出，社会信用立法难为失信联合惩戒开展提供具体实体依据，单凭方案一尚不足补强失信联合惩戒体系之合法性。这就类似行政处罚法与其他具体法规范的关系。行政处罚法并未对何种违法行为导致何种行政处罚作出规定，而是笼统列举了几种行政处罚种类，何种违法行为导致何种行政处罚应视其他具体的法规范而定。
同样，即便《条例》规定何种失信行为将会受到联合惩戒，以及可能面临何种惩戒后果，也仅起到宣示作用。如有学者所言：“上海市的这些规定比较原则，各行政机关还应当援引其他法律法规的规定，以实现制度的衔接。如果其他法律法规没有规定，行政机关可以根据工作实际制定具体的操作性细则。”
可以预见，未来的统一社会信用立法难以超越《条例》而脱离既有法规范就失信联合惩戒问题“另起炉灶”。借鉴行政处罚法之“基本法”定位，社会信用立法中有关失信联合惩戒之规定理应居于统领地位，是一种总则性规范，主要对失信联合惩戒中的共性问题，尤其是程序性问题加以规定，重在建立健全框架性规则。
（三）合法性补强策略
失信联合惩戒体系之合法性补强，在思路上应通过对单行法相关条款之修订，将失信联合惩戒有机地嵌入分散的法规范中。由此，个别化地明确被惩戒对象及其面临的惩戒后果，以为失信联合惩戒的开展提供实体依据。就参考类惩戒而言，如被嵌入裁量因素的行政行为系作为羁束行政，即不应嵌入。但若备忘录中参考类惩戒，其被链接之法规范对相对人信用状况有正面要求，则该参考类惩戒被转换为决定类惩戒。如“作为设立证券公司、期货公司的参考”之惩戒，设立证券公司、期货公司均应具备“信誉良好”之法定条件。
此时，直接在备忘录中将“作为设立证券公司、期货公司的参考”之表述调整为“限制设立证券公司、期货公司”即可。就决定类惩戒而言，备忘录中合乎法规范原意的决定类惩戒，维持其法规范依据不变即可，至于那些违法或合法性存疑的决定类惩戒，则应根据其合法性不足之类型而分别补强其合法性：
第一，就扩大被链接法规范原意之决定类惩戒而言，应删除之，或是修改被链接之法规范，如何取舍应视行政法的一般原则而定。具体而言，这些被扩大原意的法规范所限制之对象在范围上是特定的，如《政府采购法》第22条仅限制“参加政府采购活动前三年内，在经营活动中有重大违法记录”的供应商参加政府采购活动。那么，是否可将该条规定修改为“被依法列为失信联合惩戒对象的”供应商不得参加政府采购活动。尽管此一修改有政策依据，但尚需考虑其是否符合行政法的一般原则。
如依《政府采购法》第22条，只有供应商因“经营活动中的”违法行为，且该违法行为发生在参加政府采购活动前三年内，才被限制参加政府采购活动。若修改之，则可规定即便是非经营活动中的违法行为，抑或该违法行为发生在参加政府采购活动三年后，只要供应商未被移出“黑名单”，即应被限制参加政府采购活动。当然，如此修改是否符合比例原则还有待思考，若认为如此修改违反比例原则，即应在备忘录中删除“依法限制参加政府采购活动”这一惩戒措施。
第二，对于那些因无法规范依据而违反法律保留原则之决定类惩戒而言，如《若干规定》创设的诸多决定类惩戒，应考虑是否可将其纳入位阶适格的法规范中。具体而言，除“限制出境”有民事诉讼法依据外，《若干规定》中的多数决定类惩戒均无法规范依据。对此，是否意味着将《若干规定》创设的惩戒措施纳入民事诉讼法即可？倘若将《若干规定》创设的惩戒措施之适用对象限于“失信被执行人”，则只需在《民事诉讼法》第255条补充列举相关惩戒措施。
可问题是，《若干规定》创设的惩戒措施在《执行备忘录》外的其他备忘录中皆有所列举，其适用之对象已由失信被执行人扩展到其他行政违法主体，或者说笼统意义上的“失信主体”。那么，是否有必要通过立法承认该既定事实呢？本文认为，就《若干规定》创设的限制高消费、限制子女就读高收费私立学校等惩戒措施而言，“失信被执行人所用于高消费的财产本属于执行财产，限制失信被执行人将本应交付执行的财产用于高消费，相对于实现执行目的，是适当的”，但将该惩戒措施照搬至行政执法领域而适用于笼统意义上的“失信主体”，则有不当联结之嫌。
第三，那些无法规范依据而由备忘录创设的惩戒措施，可被分为违法、合法两类，对其合法性应分别予以补强。就合法的惩戒措施而言，如日常监督检查、进出口货物监管及限制评优、评先等行政奖励类惩戒系备忘录所创设，为保证失信联合惩戒之体系化，在社会信用立法中对失信联合惩戒措施之明确列举应考虑将这些惩戒措施纳入其中。同时，这些惩戒措施之具体适用亦须在分散法规范中个别地明确其实体依据。以限制评优、评先等行政奖励类惩戒为例，应在具体规范中明确，被依法列为失信联合惩戒对象的不得被授予某项行政奖励，以为失信联合惩戒的开展提供指引。就违法的惩戒措施而言，其或违反法律优先原则，或是违反法律保留原则。
对此，如限制社会保障资金支持之惩戒，违反了法律保留原则，但这不意味着为其提供法规范依据即可使其非法转合法。行政机关对相对人提供社会保障资金之支持系履行国家对公民的生存照顾义务，此时应被关注的是相对人之生存状况及基本需要，相对人的信用状况系社会对其个人品质的评价，与是否能获得社会保障无实质关联。同样，笼统地将相对人信用状况与给予补贴性资金支持联结在一起，亦有不当联结之嫌，对其应在备忘录中予以删除。
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