季卫东：案例与法典之间的睿智——以《法学的知识谱系》为线索的议论｜中法评 · 批评
《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社科引文索引（CSSCI）扩展版来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。
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季卫东
上海交通大学凯原法学院教授
本文首发于《中国法律评论》2021年第2期批评栏目（第129-139页），原文14000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，请参阅原文。点此可购刊。
引言：学说继受的集大成之作
《法学的知识谱系》卷帙浩繁，仅通过视觉便能产生一股颇强的冲击力。在浮躁的当下世风里，舒国滢教授萤窗雪案、钩沉稽玄近十年成此大作，实属凤毛麟角，亦为中国法学界可喜可贺的一桩盛事。
相比现代政法研究方面司空见惯的僵硬和枯燥或者本土秩序诠释方面不一而足的矫揉和煽情，这部书籍以理性分析见长，叙述犹如行云流水、舒展自如，原料剪裁之际的分寸也把握得恰到好处。虽然作者纵览自古希腊罗马以来两千五百年的学说谱系，考察和比较的射程包括各家主张，但却始终聚焦于法律思维方式和推理的技术，在修辞学、决疑术以及教义学、涵摄术的关系之间抽丝剥茧、勾连交错，终于编织出一条经纬分明的纹理以展示欧陆法律思想和制度演变的来龙去脉。
在问题设定的范围内，作者不辞烦琐之讥，非常细致地梳理各个代表人物的生平事迹和理论主张，连姓名的不同译法、用语的分歧含义都逐一交代清楚，充分体现了国滢教授严谨治学的精神以及包罗万象的志趣。
凝视由法学理论主导的制度设计以及论证技术
与通常所见的西方法律思想史、法学史的体例和结构迥异，《法学的知识谱系》的研究对象仅限于古希腊的哲学思辨方法与古罗马的国家治理技艺相结合的样式及其在欧洲大陆、特别是德国的流变和重组，英美的判例文化传统基本上被置之度外。
根据我的理解，其原因在于大陆法系的特征是以法学理论（在狭义上特指19世纪德国弘扬的潘德克吞或学说汇纂式法学体系）指导司法实务，先后以古罗马法家（Legist），博士们的共同见解（communis opinio doctorum），意大利、法国、西班牙乃至德国大学的教授法（Professorenrecht）或学识法（diegelehrten Rechte）等不同形态构成并壮大了一种法律的“成文理性”（ratio scripta）、“有说服力的权威”（persuasive authorities）以及辐射欧洲大陆中西部整体的普通法（Ius Commune）传统。
这种法学主导的制度演进历程，始终以罗马法的综合继受（Rezeption in complexu）为驱动装置——至于西欧主要国家、特别是德意志诸邦为什么在文艺复兴之际骤然积极推进罗马法继受，这种法律复兴究竟如何肇始、怎样成功，至今仍然大多还是历史之谜。
事后来看比较清楚的是，这种法学知识的体系以推理技术为本位，容易在民族国家内部达成共识，也有利于大陆法系在世界其他区域的再继受。因此，我以为国滢教授特别关注欧陆的法学范式是有充分理由的，甚至可谓独具慧眼。
与此相映成趣的是英美法系。英格兰没有对罗马法进行综合继受，而是通过固有的判例积累和发展实现了法律体系的发达，并且早在12世纪就已经设置若干恒久的中央法院推动国家治理方式的现代化。判例法的属性也决定了法学教育的风格，英格兰制度知识的传递和发展不是通过大学进行，而是采取实务学徒的方式，在律师的行会组织（The Inns of Court）中进行——在这里，法学从属于实务，而不能引导实务。虽然在英格兰也形成了另一种普通法（common law），但与欧陆式普通法不同，仅能局部地改变习惯法，并没有普遍性效力。
英国真正意义上的法学理论其实起源于18世纪下叶的边沁（Jeremy Bentham,1748-1832年）的法制改革计划，受他的影响奥斯丁（John Austin,1790-1859年）在19世纪30年代确立了分析法理学的体系，梅因（Sir Henry S.Maine,1822-1888年）在19世纪60年代确立了历史法理学的体系。流风所及，20世纪前期又在美国促成了社会法理学以及现实主义法学的运动。此外，罗马法虽然具有学说汇纂式体系的特征，但决疑术和争点论的传统使它同时也兼有从个案、事实出发的特征——后者呈现出与英美法相似的结构，而与19世纪以来德国的法教义学有显著的不同。
在我看来，国滢教授此书的宗旨是要揭示罗马法的决疑术、辩证术、修辞学、论题学等深层结构的形状，在相当程度上其实已经把与英美法学类似的个案本位、问题取向等基本元素纳入视域，所以聚焦欧洲大陆法的知识谱系似乎也并无以偏概全之弊。
不言而喻，西欧法律思想的渊源在古希腊。从公元前8世纪荷马史诗以及公元前7世纪赫西俄德《神谱》所描述的古希腊神话世界观中，就可以发现法律女神忒弥斯（Themis）与正义女神狄刻（Dike）之间的不同角色定义。尽管忒弥斯与狄刻的象征意义有重叠之处，但前者把现行法律直接视为正确的，而后者负责监督、抽打以及遏制不公正的现象，其中包含对既有秩序的批判和评价标准等正义观念的萌芽。到公元前6世纪，一些自然哲学者开始对神话世界观进行反思，使狄刻在神格化的基础上进一步升华为支配人类乃至宇宙整体的秩序原理，并奠定了社会哲学的基础。
最初的智者派代表人物普罗泰戈拉（Protagras，公元前485年—公元前410年）以提出“人是衡量万物的尺度”这个命题而驰名，在价值相对主义的前提下开始探索民主政治的正当化理论。后来的智者派则进一步把习惯的法理（Nomos）与自然的物理（Physis）进行区别，加强对人为的既有秩序的批判。
尽管智者派的具体主张因人而异，但大体可以分为两大群体。一个群体由雅典最早的修辞学家高尔吉亚（Gorgias，公元前485年—公元前380年）及其弟子构成，主张强者的自然权，以实力作为正义的尺度。另一个群体以安提丰（Antiphon，公元前480年—公元前411年）、阿克德姆斯（Archedemus of Tarsus）为代表，主张平等主义的自然正义，以所有人的自由作为正义的尺度。显而易见，正是这种思考方式开启了后世自然法理论的先河，而自然法理论与法律实证主义的对峙构图则被公认为贯穿整个西方法学史的主轴。
虽然《法学的知识谱系》也涉及自然法理论与法律实证主义，但却把两者的区别和冲突故意进行了淡化处理，使之成为话语空间边缘的一道思想背景。国滢教授在这本书中全面而深入分析的并非法律的正当性根据和价值判断，而是纯粹法律推理的方法论和各种技术，是理由论证的过程。
也许作者认为古罗马法学的繁荣与19世纪德国学说汇纂法学的繁荣存在某种结构上的类似之处：在威权主义的政治体制下，社会的安全阀只能是严格区别公域与私域，在私法领域尽量确保比较广泛的个人自由；为此必须把法学从政治和经济的政策性打算中解放出来，专注于推理技术的发展，不断加强法律的形式主义侧面。这也可以顺理成章地解释为什么罗马出于统治广阔领土的需要而在早期树立了强有力的管理机构以及相应的公法体系，但留给后世最重要的法律遗产却并非公法而是私法。
正是由于那种在私域充分而自由地进行法律推理的技术优势，罗马法才能超越时代对职业法律家产生持续不断的吸引力和影响力。在这个意义上，特别是从关于程序—议论的法社会学立场来看，国滢教授把西欧法律思想演变的主轴从“自然法理论vs.法律实证主义”转变成“论题取向的法学vs.公理取向的法学”，即从价值争论转向作为“商谈的手段”的论证技艺竞赛，其思路是完全可以理解的。
只是在强调修辞、论题以及辩证术的场合，势必在不经意间把价值之争重新推到聚光灯下，因为辩证推理的本质属性是以普遍接受的意见为前提，解决价值判断、价值排序以及真理共识等问题。如果不忌惮吹毛求疵之讥，我以为在这里存在复杂纠缠的逻辑链条，其中某些环节还有待国滢教授进一步厘清和阐明。
论题目录与公理体系的对立构图
国滢教授对法学知识谱系的分析以古希腊作为说服技艺的修辞学的起点。他详细分析了亚里士多德的修辞学以及论题学体系，把论题理解为主张以及相应的事实或资料（论据）的归类系统，或许也不妨另行表述为一定话语空间中的不同位相以及知识网络中的各种节点。他还留意到亚里士多德的论题学逻辑可以分为辩证与修辞这样两类不同的论证型式，除此之外还应再加上作为形式逻辑推理的分析式论证，并认为这三类论证的共有手段是与归纳法相区别的演绎三段论。
古罗马的优势本来只在军事、政治、法律以及城建土木工程，但后来却从作为被征服者的希腊人那里吸收了学问和艺术，当然也包括修辞学。也就是说，虽然古罗马法制很发达，但古罗马的法学理论却来自希腊。
特别是著名的罗马哲人政治家和法学家西塞罗（Marcus T.Cicero，公元前106年—公元前43年）关于开题、演说、论题术的著作还把亚里士多德的修辞学推进到一个更辉煌的发展阶段，并把论题术引进法学领域。西塞罗应古罗马法律家特雷巴求斯之请而撰写的《论题术》，其实就是为司法实务提供了一份具有可操作性的、格式化的论题目录。这份既定的论题目录的应用包括：（1）特定主题本身及其组成部分或者直接相关部分的内部论证，以及（2）与主题相去甚远而来自权威或条件的外部论证这样两个基本方面。所以，西塞罗认为论题术的本质就是一种寻找前提的程序。
实际上，西塞罗在《论共和国》（De republica,3.22.33）以及《论开题》（De inventione,2.53.161）中还对自然法给出了一个著名的斯多葛学派伦理学上的定义，即“真正的法是服从自然的正确理性”，因而法与宗教、真理同样铭刻在人们心中。由此可见，在他的思想框架里，论题并非与价值无涉，推理的前提本来就具有实质性意义。
除了修辞学和论题术之外，国滢教授还重点考察了与罗马法学的论证过程具有密切关系的争点整理方法论以及问题本位的决疑术。按照联结古希腊修辞理论与古罗马修辞实践的关键人物赫玛戈拉斯（Hermagoras）的分析框架，作为争点的问题可以分为合理性问题和合法性问题这两种基本类型，并构成修辞开题的动力，引导人们寻找适当的论证策略。
在这个意义上，争点论实际上代表着一种共同体取向的修辞，即一种在知识共同体内部鉴别、检验以及解决意见冲突的所谓方式。与此相对应的是作为案例推理方法的决疑术。决疑术应用的基本方式是通过案件分类法寻找类似的先例或范例作为判断的依据，在这里先例越多则疑义越少，进而可以在“同案同判”的意义上实现正义。
国滢教授明确指出，决疑术是典型的实践知识，试图通过类推在理论与实践、法律与道德之间达成或维持某种平衡；它与机械的、数学的推理不同，在本质上是基于经验而解决问题的睿智。因而在17世纪之后，随着自然科学的发展和笛卡尔理性主义哲学的盛行，决疑术受到指责并渐次衰落。
由此可见，古罗马的法修辞学、辩证法、争点论以及决疑术与近代的法教义学、涵摄法、逻辑论以及规范思维是截然不同的。法教义学实际上就是在近代自然科学影响下形成的追求公理体系的法学范式——在这个意义上也可以说，法教义学与科学乃至“社科法学”之间其实并不存在实质性冲突，中国研究者前些年的争论颇有些“大水冲了龙王庙”的讽刺意味。与此形成对照，法修辞学则是在实践智慧和内心确信的基础上形成的构建论题目录的法学范式，与数学、自然科学通用的公理体系和逻辑演绎迥异其趣。
但是，在《法的知识谱系》中，由于叙述和印证的错综复杂，这两种范式的界定似乎变得有些模糊。例如，援引舒尔茨的观点说明从古希腊引进辩证法的结果是把罗马法学转型为体系化的科学，援引格罗索的观点说明罗马法学从“早期谨小慎微的法学”逐渐发展成为“科学的法学”，在导论部分以及作为总结的第17章似乎把欧陆法学知识的谱系都归结为法教义学的范畴，把从修辞学、论题术到学说汇纂学的法学演变过程也理解为一部法律科学成长史，等等。
毫无疑问，国滢教授很清楚法律的公理推演体系与论题罗列目录之间的本质区别，明确指出了“论题学作为一门学问的目的就是试图寻求论题或‘论点的位子’，建立‘论题目录’”。作为《论题学与法学》的译者和潜心研究者，他当然非常了解特奥多尔·菲韦格（Theodor Viehweg，1907—1988年）对问题取向思维与体系之间交错关系的分析以及对体系的多元化趋势和“理解关联结构”的强调。但是，他还是没有具体考察论题目录，没有说明论题之间的相互关系和结构。
从具有典型意义的舒托卢克（Gerhard Struck）法律论题学的目录可以发现，这种目录其实构成了一个在论证过程中进行检索的关键性意见以及整理思路的工具性矩阵。如果允许我稍微夸张一点说，其功能与《易经》中的六十四卦图颇有迹近之处，可以作为问题清单或归档系统（filing system）用以整理和利用来自环境的各种非确定信息进行预测、决策，并为此爬梳、排列、组合不同价值判断、理由论证以及法律格言之间的关系。
通过深入分析论题目录，可以发现问题取向思维具有如下功能：在法律体系发展的初级阶段论题学势必发挥决定性作用；新的法律原则在确立之际也势必呈现出论题式结构；在斟酌和援引社会理念和常识进行判断时论题术的思考方式更有利于问题的解决；在进行利益比较权衡以及法律试行的场合，论题目录是大有裨益的……诸如此类的长处不胜枚举。然而不同论题之间也会存在矛盾，为了进行整合化处理就必须从中抽出若干元规则并据此进行论题的评价和排序。
因此，《法的知识谱系》没有举例展示论题目录的构成方式，我以为是一种比较重要的缺憾。这就使论题学的内涵难以充分阐明，问题取向与公理取向的思维方式之间的本质性差异也无法凸显出来，从而也就不能更清晰地论证20世纪后期论题学以及实践哲学复兴的法理意义。
或许国滢教授的主旨是要把欧陆法学视为一个有机的整体和开放的体系，把不同思维方式都作为其组成部分并置于相反相成的关系之中来考察大陆法系的知识演进机制，因而故意不强调范式的差异和对立，而是展现一幅网罗欧陆法学各流派史料的曼陀罗图景。何况体系思考与论题思考之间也的确具有交错互补的关系，未必完全相斥。然而不得不指出，这样统一处理的话语策略固然有其综合化、集大成的优势，其结果却很有可能在无意间消解那种能促使法学不断发展的内在张力，拆散一个颇有利于说明路径相关、预测变化趋势的工具性分析框架。
新修辞学与论题术在西方复兴的法理意义
从20世纪50年代开始，西方法学的大潮流开始发生被称为“实践理性复兴”的变化。英国的图尔敏（Stephen Toulmin，1922-2009年）批判逻辑实证主义的分析方法，把伦理判断的理由作为研究的核心题目，提出了实践推理的论证模型（图尔敏模型）。比利时的佩雷尔曼（Chaïm Perelman，1912-1984年）倡导新修辞学并以此作为价值判断逻辑的基础，以“听众”的类型化、“心灵沟通”、“说服”等概念为核心框架展开对笛卡尔式证明方法论的挑战。
德国的特奥多尔·菲韦格则提出建立法律论题学的口号以及法律论证在本质上是论题学式情境思维的命题，使修辞学、论题术的古老传统再次在法学领域焕发青春。国滢教授对这三个代表性学者的生平和学术思想都分别进行了详细的介绍，可惜没有在他们之间进行基本主张的比较分析，有必要略作补充。
根据《法的知识谱系》以及相关的文本概括一下，可以发现他们的共同点是把逻辑的作用限定在数学以及自然科学之内，在与人类行为以及价值判断相关的更广泛的分野里强调议论、辩证推理以及概率计算的重要性，并认为论题术在修辞学中占据中心地位。但他们的主张也有一些不同之处。例如，图尔敏的论述以各领域已经充分确立论题目录为前提，注重对听众已经接受的前提根据实际情况进行巧妙的重组，以探索更好理由的方式来争取同意或承认。
菲韦格却强调在实际的论证过程中发现论题具有关键性意义，并且论题的发现始终受问题取向的思考方式摄动，无法从既定的体系进行逻辑演绎。佩雷尔曼的主要贡献则是重新认识和评价了修辞学作为说服技艺的价值。他认为凡是可以计算、测量的现象基本上没有必要再议论，只有关于价值的问题才需要通过修辞和辩证术来寻求共识。
需要注意的是，佩雷尔曼为了把合理性的议论与不良修辞即诡辩式的议论相区别，还特意提出了“普遍听众”（universal audience）的概念，把普遍听众的同意作为议论内容合理性的保证以及修辞学正义论的基础。
最近三十余年来，图尔敏论证模型在法学界以及司法人工智能研究领域声誉日隆，对此还有必要进行更深入的探讨，以便准确理解重新发现论题学的意义，明确实践推理的标准和价值。概而论之，图尔敏学说的切入点是形式逻辑关于大前提、小前提以及结论的简单化推理结构并不能适当而充分地反映理由论证活动，因此他呼吁人们回到日常生活中实际存在的议论，以立足个案、解决问题的法律议论作为数学和自然科学之外的推理模式。
在法律议论的场合，各种各样的诉求、主张、命题、证据、口供、证言、心证、法律解释、情节斟酌、利益权衡、判决理由都聚集在一起，在判断和决定过程中各自发挥相应的作用，可以视为更广范围内合理议论的典型。在他看来，理由论证其实是以某一主张及其潜在的反驳意见为前提的，在遭遇异议时主张者必须对自己的论点进行正当化，举出作为根据的事实；如果用C（claim/conclusion）来表述主张或结论，那么举证的话语就可以表述为D（data），即数据或事实资料。
因此，区别C和D就是法律议论的第一步。异议者势必关注从D到C的证成过程，追问究竟根据什么、如何才能得出相应的结论，这时议论的要求不是追加新的事实（数据），而是要对论证过程进行正当化，即为暂定命题提供保证W（warrants）。因此，区别C和D以及W就是法律议论的第二步。图尔敏认为，在法律议论中对数据的要求是明示的，而对保证的要求是默示的；对事实正确性的数据是特指的，而对论证正确性的保证是泛指的；所以两者必须加以区别——这正是在审判程序中区别事实问题与法律问题的理由所在。
从上面分析可以发现法律议论的理由论证图式比形式逻辑推理复杂得多，但仍然不止于此，图尔敏还要强调保证W对从数据D到结论C的论证过程进行正当化的程度问题，确实准确无误还是带有例外、保留、推测等限定条件。表述正当化保证的程度差异的符号是限制保证可信度的Q（qualifier/限定词乃至modal qualifier/模态限定词）与否认保证一般正当性的R（rebuttal/抗辩）。
在这里图尔敏又进行了两种重要的概念区别：一种是区别保证的言说与关于保证适用可能性的言说（与抗辩发挥同样的功能），这种区别不仅对法律适用而且对自然法则的应用也具有重要意义；另一种是区别为论证而提出事实的目的，这种区别表明不同的言说也许都与某个要件事实相关，但关系样式各不相同——或者使某个推定得以正当化，或者使某个抗辩被推翻。在这里能够支撑和加强保证的正当性及权威性的言说是B（backing/佐证）。
根据上述分析，图尔敏用模型化的方式描绘了一个比较复杂的论证结构：
与上述理由论证模型相比较，图尔敏认为形式逻辑的论证模型实际上只采取了单一的概念区别，即前提与结论的区别，导致推理具有过分的雷同性，而无法正确地推敲实际的议论；特别是三段论的大前提作为“普遍性前提”会导致话语空间变得非常贫匮。
在法学界，支持图尔敏模型并就法律议论进行了简明而精辟分析的是乌尔弗里德·诺伊曼（Ulfrid Neumann，1947-）教授。国滢教授在书中介绍了一些法学家和律师对图尔敏模型的讨论和应用，却没有只言片语涉及诺伊曼的著作，这显然不是由于疏忽，而必有某种特别的理由。
仔细阅读诺伊曼的著作可以发现，也许是通过赫伯特·哈特（Herbert L.A.Hart，1907-1992年）关于“可撤销性（defeasibility，可废止性、可辩驳性）”概念的媒介作用，他试图把卡尔·波普尔（Karl Popper，1902-1994年）的证否模型引入法理学，并与图尔敏关于法律论证的理论进行勾连。窃以为这种观点未必稳妥，因为波普尔坚信科学的基础在于逻辑，极端强调演绎推理而轻视归纳的意义，两者的立场是互相冲突的。那么，这是不是国滢教授避开诺伊曼论述的原因呢，我不敢妄测，还是留待作者本人澄清吧。
但是，从对德国法理学和法社会学的影响力的视角来看，我以为诺伊曼的相关论述还是绕不过去的。他的基本立场非常明晰，对法律议论，特别是判决理由论证能否按照现代逻辑学的三段论进行适当的重构表示怀疑，甚至认为全称命题的演绎推理都会陷入循环论证。因此，他主张逻辑并非议论的基础，相反议论应该成为逻辑的基础，这就抓住了图尔敏论证理论最核心的观点。在这个思路的延长线上，他认为图尔敏模型把议论参与者实际可以利用的信息都明确化了，而不像逻辑的前提概念那样大而化之，这一富有建设性的贡献值得高度评价。
另外，正如诺伊曼所注意到的那样，图尔敏模型作为法律议论的分析框架颇为适合，特别是作为保证（W）的同案同判的正义观、作为佐证（B）的法律条文或先例，与司法实践中的推理方式高度一致。追溯古罗马的修辞学和论题术的知识谱系可以得知，归根结底这个模型其实是依据法理建构的，并且图尔敏的论证理论显然受到哈特法哲学体系的影响。也可以说，正是修辞学、论题学与法律学、沟通论之间重新开启的互动关系导致了实践理性在20世纪后期的复兴以及近代法学范式的语言论性质转换。
国滢教授在考察法律论证结构时也高度重视哈特的“可撤销性（可废止性、可辩驳性）”概念的关键性作用，指出“法律推理本质上是一种可废止的推理”，特别是表现为与法律程序相关的、多个意见分歧主体之间通过议论进行理由论证竞争的动态，其结果要么达成共识、要么撤销论证。他还强调这种“对话博弈是通过对话双方参与者平等的博弈规则（对话规则）来刻画的”。不言而喻，这种论证性对话过程与尤根·哈贝马斯（Jürgen Harbermas，1929-）以“理想的言谈情境”为前提的程序主义法律商谈理论也是一脉相通的。
对于法律论证结构而言，除了上述程序与对话博弈之外，还有一个因素也至关重要，这就是证明责任（burden of proof）的分配规则。也就是在论证性对话中，如果双方都对自己的主张进行了证明，但法官或者听众仍然未被完全说服的场合，推理被撤销的风险究竟由哪一方承担的问题。在证据法上，风险分配规则是明确的，即负有举证责任一方承担败诉后果。但在法律论证理论中并没有确立相应的规则。由于国滢教授在《法学的知识谱系》的相关部分没有触及这一点，我有必要在此稍微做些补充说明。
例如，政治哲学家理查德·加斯金斯（Richard H.Gaskins）对图尔敏、佩雷尔曼等人的批评之所以值得认真对待，是因为他通过对论证理论和新修辞学各种主张的周密分析，提出了“证明责任”这个法律论证的核心观念，并使议论的互动关系能够更加全面地呈现出来。
在他看来，证明责任及其转嫁并不限于法庭，实际上在各种话语博弈中都对辩论的进行乃至胜负的决定发挥着关键性作用，不妨称之为一种“从无知出发的议论技艺”（argument from ignorance）。众所周知，法庭上证明责任的分配是由法律规定或法官决定的；那么，在其他话语博弈的场合，分配证明责任的权威从何而来？难道参与议论的一方有可能把证明责任转嫁给对方吗？这是加斯金斯提出的重大问题。
他通过对美国联邦最高法院宪法判例的论证活动所进行的周密而深入的实证分析，证明了隐藏在修辞的前提或深层结构里的辩证术其实就构成某种转嫁证明责任的策略。这种话语策略在总统或州长选举辩论中往往表现得更加露骨。尤其是在宗教以及自然法等实质性价值体系的权威失坠之后，各种争论的重心往往倾向于从论证自己主张的真理性或正义性转向彻底揭露和攻击对方主张的弱点或缺陷，因为通过这种辩驳策略即便不能直接获胜，也可以把再反论即自我证明的责任转移到对方。
不得不承认，加斯金斯的这种鞭辟入里的论述宛如一柄“双刃剑”——他在揭示论证性对话机制的实际状况之余，似乎同时也在暗示：修辞学尽管也强调程序、推理以及证据的客观中立性，但通过辩证术却可以临机应变地操作证明责任，从而也能任意推导出实质性结论。他也许在研究审判的话语空间时一直戴着美国法律现实主义学说的有色眼镜，然而也正是在这里，我们还可以再次发现或者重新认识形式主义的科学验证和逻辑演绎对决疑论式睿智的某种制衡作用。
当代法律论证理论的比较分析
既然修辞学、论题学、辩证术、决疑术存在放纵主观任意性的风险，公理体系和逻辑三段论又过于简单、狭隘，不能充分反映法律沟通的实践需要，那么我们就应该在两者之间通过试错过程寻找适当的平衡，最终达到以情境思考补充形式思考、以理性论辩制约价值论辩的理想目标。为此，有必要从这个视点来对当代的法律论证理论进行比较分析，探讨关于法律推理和法律议论的更好基本范式。
在这个方面，我曾经特别指出过尼尔·麦考密克（Neil Mac Cormick,1941-2009年）《法律推理与法律理论》一书中展现出来的思想特征：“尽管麦考密克强调实践理性和经验法则，但还是坚决地主张某种形式的演绎推理以及司法三段论和涵摄技术才是法律推理的精髓所在。在他看来，归纳推理、道德推理、政策推理及其他非演绎的法律思维固然也在不同程度上发挥各自的功能，但它们最终还要归结到演绎推理，并且不得不借助各自与演绎推理之间的关系而被定位和重新认识。”
与此同时，他也反对德沃金（Ronald M. Dworkin,1931-2013年）坚信通过法律原则的推敲和逻辑演绎就可以找到唯一正确解答的乐观主义，坦率地承认仅凭三段论的推理不足以满足法律命题的正当化要求，还必须进行第二层次的正当化，即对作为大前提的规范本身进行论证，因为凡是涉及价值含义和社会后果的考量，总不免要让决定者进行评价性选择或者裁定（ruling）。
在这个意义上可以说，法律论证过程与法律体系同样，或许在结构上是合理的，但在决定过程中却未必都是合理的；因而法律其实也无法完全与道德相区分，甚至不妨把法律推理理解为制度化、形式化的一种特别的道德推理。为了完善法律论证的决定过程，麦考密克把德沃金式的法律原则等标准编织到哈特那种以规则为中心的法律实证主义理论之中，试图通过某种可以普遍化的理由来解决相关问题。
从法律论证的上述视角来看，裁定或者评价性选择必须与既有的原则和规则不矛盾，也就是必须满足连贯性、整合性的要求，除此之外还必须受限于常识上的价值。在这里，麦考密克脑海里浮现的当然是英美法系的遵循先例机制，即判例法的“无限开放性”（open-endedness）。在这里，当然也不可能存在德沃金所追求的唯一正确解答。但是，高度制度化、形式化的法律推理却又不可能仅仅满足于常识、目的以及实践理性，而必须进一步明确裁定的标准和条件。与此形成鲜明对照和互补关系的则是罗伯特·阿列克西（Robert Alexy,1945-）的法律论证理论。
阿列克西以德国的成文法体系和法教义学体系为主要研究对象，更注重裁定的程序条件限制，立足于理性的讨论而不是逻辑的推理，特别倾向于议论结构的程序设计及其合理性分析。尽管出发点和径路截然不同，但是，麦考密克和阿列克西还是得出了极其近似的结论。他们都认为论证具有双重结构，即逻辑演绎的正当化（麦曰第一层次正当化，阿曰内在正当化）与各种前提的正当化（麦曰第二层次正当化、阿曰外在正当化），应该分别采取不同的话语方法。
麦考密克强调“第二层次正当化”——我觉得可以用“制度化议论方法”来表述——包括基于常识的结果论方法以及必须达到连贯性、整合性要求的原则论方法，阿列克西则强调“外在正当化”的方法由解决正当性问题的一般性实践议论与解决整合性问题的特殊性法律议论所构成，可谓殊途同归。
与麦考密克同样，阿列克西也试图探索法律论证的理性基础。为此他首先把法律议论作为特殊事例与一般性实践议论相区别，而这个“特殊事例命题”正是阿列克西法律论证理由的核心；其次，再把合理讨论的条件——我觉得可以用“规则化程序框架”来表述——作为规范性决定的正当化根据。一个强调制度化的议论，一个强调规则化的程序，各具特色却又相辅相成。
国滢教授在《法学的知识谱系》中特别强调的是阿列克西法律论证理论作为“实践正确性的程序理论”的特征，指出他试图构建一套类似“实践理性法典”的沟通行为规则体系的宏愿，这是以其思想渊源哈贝马斯的商谈理论为线索得出的极有见地的判断。
可以说，贯穿于阿列克西式法律论证理论整体的最鲜明的特征就是一种程序主义，而他不断探索的首要课题就是如何明确这类保障议论合理性的程序规则。在这里，我们也可以充分认识到程序与推理乃至议论之间的内在联系，甚至可以说公正而合理的程序规则就是防止修辞学和辩证术蜕变为极端相对主义的诡辩、滑入主观任意性陷阱的一个最关键的安全阀。阿列克西博采众家之长，把真理共识说、实践商谈说、新修辞学、论证理论等研究成果统统转化成一般性实践议论的程序要件，大致包括五大类型、二十二项规则以及六种论述形式。
但是，阿列克西并没有把这些规则和形式视为演绎性质的公理体系，而是把它们理解为判断议论是否可行、进一步充实议论的内容并对结果进行正当化的一种非主观性基础；这种程序并不能规定结论的内容，也不能规定议论的所有阶段，甚至有些规则也包含所谓“虽不中亦不远矣”的弹性。
那么，作为对修辞学和辩证术进行修正、补充的麦考密克法律推理学说以及阿列克西法律讨论学说，究竟应该在20世纪后期以来实践理性复兴的知识谱系中如何定位呢？
为了进行更清楚的概括，不妨对关于论题和话语的主要思潮进行删繁就简的图式化处理。假如我们把图尔敏论证模型的本质特征概括为强调“推理”和“分析式思考”，而把佩雷尔曼新修辞学的本质特征概括为“讨论”和“综合式思考”，那么就会发现麦考密克在哈特的法律实证主义语境里，实际上把图尔敏的推理与佩雷尔曼的综合式思考进行了重新组合，形成了两种“制度化议论方法”，旨在通过罗尔斯（John B.Rawls,1921-2002年）式“反思均衡状态”的探索来实现正当化论证；与此恰成对照，阿列克西则是在哈贝马斯的法律沟通行为语境里，反过来把佩雷尔曼的讨论与图尔敏的分析式思考进行了重新组合，构建了一套“规则化程序框架”，旨在通过罗尔斯式“纯粹程序正义”的条件设定来实现正当化论证。
在我看来，这种基本元素交叉关联的思想图式，就是具有两千五百年历史的西方法学知识谱系在当代的一个横断切面或者缩影，也是古希腊、罗马修辞学、辩证术等实践理性和说服技艺不断演变和进化的最新版本，还是传统的论题目录与现代的公理体系之间错综、相融以及互补关系的一帧全息图——我们可以反复玩味并从中解读出制度设计和结构转换的各种密码。
结语：法学思考的对立轴和汇合点
显而易见，国滢教授在《法学的知识谱系》写作过程中一直在追究“法理”的本质。根据他的研究心得，法理就是“应然之理”、道理、事理的抽象形态，重在价值判断以及推理，并且与真理以及正义相关；在古罗马以及德国等欧陆国家的词汇里，法理学（jurisprudentia,Jurisprudenz）的基本含义是法的实践知识或者实践法学。
实际上，对西欧“法理学”一词的语义来源进行分析也可以发现，这种实践的知识或学问不妨理解为“法的深思熟虑”（juris-prudence），体现为一种慎重的思维方式以及论证的技艺和智慧。因此，从实践理性的视角来看，法理本来就应该以论题术、辩证术、决疑术为特征，属于个案本位、问题取向的思维方式，也在相当程度上与判例法学的传统息息相通。立足于具体案件或者法官的法理学，倾向于从事例出发进行推理，其理由论证的重点方法是先例的类推。
为此必然强调案件的分类和比较，注重典型案件的指导作用，以同案同判作为正义的评价标准，同时通过“例外”这个范畴来附带地处理裁量权和规范创新的需求。
但是，以公元6世纪前期东罗马皇帝优士丁尼编纂罗马普通法、敕法以及学说为标志，形成了包括法学文献、法律家法、国家各种法规在内的《民法大全》（Corpus Juris Civilis）成文体系。其中对后世影响极大的《学说汇纂》（Digesta或者Pandectae），母体为罗马法学家彭波尼（Sextus Pomponius）根据横跨五个世纪的法学资料撰写的《法学通论单卷书》（enchiridium），篇幅数十倍于前者（学说汇纂），可惜大多数内容都已经散轶失传。在近代文艺复兴时期的意大利、法国以及德国，突然勃兴起一场所谓“学说汇纂之近代应用”运动，席卷欧洲大陆并促成了近代法典的编纂、法教义学体系的成形乃至世界范围的法制移植。
在这样的背景下，法理更强调科学性、公理推演、精确化、因果关系、几何结构、逻辑三段论，呈现规则本位、普遍取向的思维方式，与欧陆的成文法传统如影随形。立足于一般规则或者立法者的法理学更强调条文的严格适用；在简易案件处理上，广泛应用根据形式逻辑进行推理的涵摄技术；在疑难案件处理上，则分别从事实认定和法律适用这两个层次进行论证，特别注重根据原则选择规则、解释规则以及相应的正当化处理。
综上所述，西方法学界最基本的思想对立轴就是案例本位的思考与法典本位的思考之间的抗衡，换个表述，也可以说是论题目录与公理体系之间的抗衡。但是，正如20世纪以来判例法与成文法的趋同现象所显示的那样，两者之间也存在衔接、交错以及互补的关系。例如德国从概念法学到自由法学以及利益法学的思潮起伏，导致成文法系也注重案件的特殊情节，并在规则适用之际进行充分的利益衡量。又例如英国从奥斯丁式分析法理学到梅因式历史法理学再到麦考密克式推理法学的转折，意味着判例法系并非仅仅强调个别案件的情境思考，还从案件分类、规则体系以及正当化层次的论述中抽象出一套普遍适用的行为标准。
一方面，法典本位的思考不再把自动售货机式的法官人物像作为理想目标，不再过分强调严格的法律适用以致流于僵硬；另一方面，案例本位的思考不再拘泥于特殊案情，不再把自由心证作为主观任意性的借口——在这种相向而行的现象蔚为大观之际，法理学就存在共同的知识基础。
我以为，在法律条文或者先例、指导判例适用于具体案件时，法律职业群体的深思熟虑究竟应该如何进行，实践知识与法典以及案例之间分别存在什么样的关系，这正是西方法学知识谱系的考察留给我们的启示和课题，也是中国法理学今后研究的重点。
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期刊号：CN10-1210/D
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