徐爱国：法学知识谱系中的论题修辞学——《法学的知识谱系》前传｜中法评 · 批评
《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社科引文索引（CSSCI）来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。
刊号：CN10-1210/D.
订刊电话：010-83938198
订刊传真：010-83938216
徐爱国
北京大学法学院教授
本文首发于《中国法律评论》2021年第2期批评栏目（第149-162页），原文17000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，请参阅原文。点此可购刊。
导言
拿到舒国滢教授《法学的知识谱系》的时候，我被这2.9公斤重的大“体量”纸质版著作吓了一跳，不禁联想起欧洲中世纪的羊皮拉丁福音书和盎格鲁—撒克逊时代修道院献给英格兰国王的手绘画册：羊皮质料、鎏金彩画、手绘成册，流传千年后依然崭新如故，当然也价值连城。
书籍出版后，不少高校法学院的学生读书会列入了周末读书计划。我咨询组织者，得到的回复是，此书涉及西方古典哲学，非法学院本科生的知识结构所能把握。于是，我就想为这本书写一篇“前传”。先读熟“前传”，然后再去啃舒教授的“本卷”。
因此，本文要完成的任务是：
其一，以论题修辞学的角度审视法律，法学史会显现出何种谱系？
其二，亚里士多德的论题学与修辞学如何组合，才能解释古希腊和古罗马的法律修辞性实践？
其三，11—13世纪欧洲中世纪罗马法的复兴运动，教士们和大学教授们所使用的方法论，是亚里士多德的逻辑学和形而上学，还是他的论题学和修辞术？
其四，19世纪德国潘德克顿学派是法学的科学研究，还是论题学的修辞？
其五，20世纪新修辞学和法律论辩学的复兴，会在后现代法学中留下何种印记？
重提亚里士多德的论题修辞学
法学知识体系，自然要追溯到古希腊和古罗马。论题学与修辞学的评判，要追溯到亚里士多德和西塞罗。《法学的知识谱系》也是从古希腊开启的，我们因此也要从亚里士多德讲起。
通常的说法是，古希腊是法哲学的起源，古罗马是法律制度的起点。古希腊的法律哲学，传统上要追溯到苏格拉底、柏拉图和亚里士多德。仔细考察，现代法哲学家在柏拉图和亚里士多德之间还有情感上的偏好与选择：感情细腻的，偏好柏拉图；理性冷静的，选择亚里士多德；才子创新型的，喜欢柏拉图；务实肯干型的，心系亚里士多德。年轻的时候，爱读柏拉图；年长的时候，欣赏亚里士多德。
“柏拉图手指朝上，亚里士多德手掌朝下”那幅画，至少寓意着，人文功底，柏拉图胜出；科学底蕴，亚里士多德略胜一筹。如今，法学归类为社会科学，法学的古希腊资源丰度，亚里士多德自然多于柏拉图。在修辞术上，柏拉图反对诡辩和修辞，亚里士多德则是修辞学之父。
1.亚里士多德法律思想的三个维度
亚里士多德的理论，其实也是一个标尺。法学研究人员对亚氏的了解程度，反映出研究者熟识法学经典的水平高低。中国学者最为熟知的“法治优于一人之治”，以及法治的含义：法律得到普遍地遵守，而此法律又是制定得良好的法律，来自亚里士多德的政治学。对亚里士多德政治学的认识，是中国法学界认识亚里士多德的第一步。
反过来说也成立：中国人之所以热衷于亚里士多德的政治学，是因为中国学者对法律的潜意识就是对法律来自政治的确信。从他的政治学，我们知道了君主、贵族和共和的逻辑区分，不同政体下不同法律的性质，不同政体之间的转化。法治优于一人之治、法治就是良法得到普遍的服从，都是来自他对共和和民主政体下法律的表述。亚里士多德关于政体与法律关系的理论，通过孟德斯鸠的扩展，传播到了全世界。中国法理学者和宪法学者，对此深信不疑。
亚里士多德伦理学中孕育的法学理论，则是认识亚氏法律思想的第二步。如果说“政体决定法律性质”的理论是亚里士多德法律理论前提的话，“法律是正义的体现”则是法律自身的性质所在。法律与正义得从亚里士多德的伦理学中提炼与抽象。美德即是中庸，正义是中道的权衡。极贫和极富都是恶，唯有中产阶级才具有美德。“法学是关于正义的科学”，是评判正义与非正义的标准，这些法律的格言来自古罗马的法学家，来自优士丁尼《法学总论》。
但是，在古代社会，正义与伦理的主题，是整个人文和社会的终极价值，不仅仅局限于伦理学和法哲学。如果说，中国法理学和宪法学者对于亚里士多德的认识仅停留在他的政治学的话，部门法学者则开始触及他的伦理学。亚里士多德的正义，有个人正义、特殊正义与法律正义之分，还有交换正义与分配正义之分，以及矫正正义与分配正义之分。交换领域和自愿行为领域，平等原则至上，所以私法体现了交换的正义；分配和强制领域，差等原则优先，所以公法凸显了分配的正义。
身份地位不同、出资额不同、天资美貌不同，法律上的权利也就不同。按照几何比例差等地分配法律权利，选举法和犯罪法体现了分配的正义。平等的对待、自愿的交易、事故的矫正，法律实质上是一种矫正。按照比例原则恢复事件原初平等的状态，司法和侵权法体现了矫正的正义。如今，侵权行为法的本质是矫正正义，所得税税率累进制体现了矫正正义，婚姻法离婚夫妻财产均分就是一种矫正，部门法学者持这种观点的不在少数。
仅仅有亚里士多德的《政治学》和《尼各马科伦理学》是不够的，法律的政治前提和本质属性，并不能全面展现亚里士多德的法律全景。政治前提和本质属性只是静态地对法律的描述，要了解法律动态的运作方式，我们要深入他的《修辞学》及《工具论》。这就是亚里士多德的论题学和修辞学，或者说关于论题的修辞学，这里用一个词来表达：“论题修辞学”。于是，我们就完成了亚里士多德法律思想的完整图画：亚里士多德的法律思想包括了他的政体论、正义论和修辞学。
如今的亚里士多德文集，经过了后人的编辑和整理。《论题篇》属于工具论，与范畴、解释、前分析、后分析和归谬并列，讲的是证明与推理。
《修辞术》（一译《修辞学》）属于实践学问，与政治学、伦理学、家政学和诗学并列，讲的是论辩与说理。但是，在亚里士多德那里，论题学涉及修辞，讲修辞也涉及论题。可以说，论题是思想的工具与方法，修辞是思想的领域和本体。论题修辞学，实际上就是围绕一个论题的前提展示出修辞的技艺，告诉我们法律的鲜活世界。
2.论题说
舒教授抛开亚里士多德的政治学和伦理学，开篇就直奔论题学和修辞术，此扣题但也显得些许突兀，我们应该循序渐进。亚里士多德没有给论题下一个定义。按照现代语言习惯，“论题”更接近于“议题”或者“话题”，但亚里士多德意不在此。从词源上分析，“论题”原本指“地方”或“方位”。因为作为一个观念的概念，论题并不存在一个实际的空间场所，最多会指向“观念的场域”，这又加剧了对论题一词的理解。因此要理解论题的含义，必须做其他的解释，给予明确的界定。
从《论题篇》八篇的内容上看，无非是讲解“本质”、“属性”、“种属”、“偶然属性”和“定义”。本质是指“什么才是此物”，属性是指“此物为何”，种属是指“此物属于哪类”，偶然属性是指“此物碰巧如此”。可以说，将论题理解成建构一个辩论的场所、确立一个辩论的起点，也是一种通俗的解释。《论题篇》的第一篇，亚里士多德做了导言性的介绍。他将逻辑三段论与论题推理分离开来，从一个原初的或者真实的第一原理出发，通过演绎推理得出明确的结论，这称为证明。
但是，论题区别于完整的三段论，它属于辩证法。辩证法也要应用推理，但是，辩证法推理的前提是不完整的，需要推理实践者发挥创造力，得出的结论也不是真理，而是一种可能性。与完整三段论的不同还在于，三段论的前提是自然规律或无须证明的公理，辩证法推理的前提则是“被大多数或者智者接受的知名观点”。
后人对亚里士多德论题中的“辩证法”进行过长期的讨论。有人理解为“争辩”，也就是两人之间的辩论，甚至是一个人内心的自我争辩。论题学就是一个手册，告诉读者如何组织思路赢得争辩的胜利。有人理解为“交谈”，是问与答的交谈技艺。有人理解为“探究”，一方当事人站队持立场、提出假说、做一些猜想，另外一方当事人提出异议、给予批评、捍卫自己的立场。最后，质疑的目的，是达成一致的意见，或者修正已有的结论。有人理解为“辩论构建”，也就是如何组建一场辩论的议题、结构和程序。这种理解直接源自古罗马的西塞罗。
西塞罗也写过《论题术》，他将逻辑学区分为两类，一是“发现”，二是“判定”，分别为争辩的构建和争辩的评价。西塞罗说，亚里士多德的论题学就是提供构造的理论，他的前分析篇则是提供争辩评价的理论。换言之，论题学的目的，就是方便去发现论点。古罗马的昆体良（Marcus Fabius Quintilianus）则将论题区分为五大步骤：开题、布局、措辞、记忆和言语行为。
3.修辞术与法律修辞
按照《修辞术》，亚里士多德把推理模式依次区分为逻辑、辩证法和修辞。从原初或公理前提出发，严格三段论模式，演绎出真实的结论，是科学的逻辑。从精英观点或大众接受的前提，或前提缺失情形之下的推演，得出可能性的结论，称为辩证法逻辑。修辞术是辩证法的对应物，辩证法讲的是一般性的命题与命题的关系，修辞讲的是一般与特殊之命题与场景的关系；逻辑是理性地辨明是非，修辞是感性地说服。辩证法与修辞的亲和性大于三段论的逻辑，但是，三者都有自己的逻辑，只是逻辑的严密程度和真实程度不同。回到本文的主体，论题属于工具论，与范畴、分析和归谬同类，修辞属于实践理性，与政治学、伦理学和家政学同类。
也就是在修辞术领域里，亚里士多德论及了现代意义上的法律现象。不同场景下，修辞的运用不同，打动听众的方式各异。
修辞就是演讲，演讲可以分为三种：其一，政治性的演讲，对象是要立法的民主大会，演讲的出发点是城邦提案的利弊；其二，法庭里的演讲，对象是陪审团，演讲的目的是为公正；其三，典礼演讲，对象是普通大众，演讲的出发点是高尚或丑陋。前两种演讲，类似于现代法律中的立法演说与司法争辩。动态上考量，说服论证依赖于三个基本要素，其一是演讲者的品格，其二是听者的心境，其三是论证本身。研究人的品德、德行和激情，“修辞术就像是辩证法和伦理学说的分支”，“修辞术可以纳入到政治学的框架”。
议事演说要游说的事项有五，分别为“赋税的征收、战争与和平、疆土的防卫、进口与出口，以及立法方面的事务”。立法是规定所有的事务，审判只涉及少数的案件；立法是长期深思熟虑的产物，审判是一时的抉择；立法着眼于将来，审判注重于当下。在立法利益衡量方面，亚里士多德回到其政治学的一贯看法，不同政体下，利益不同，立法也就不同。政体形式有四：平民政体、寡头政体、贵族政体和君主政体。平民政体的目的在于自由，寡头政体的目的在于财富，贵族政体的目的在于教育和守法，独裁政体的目的在于自卫。“所有人都会因利益而动心”，“最有效和最重要的办法在于掌握全部各种政体，区分每一种习俗、法制及其利益所在”。
控告和辩护的主题是公正，公正的把握在于三个方面：一是不公正的动机，二是不公正的心理，三是不公正的性质和状况。每个人都在各自的卑鄙处显示不公正，人的一切行为都源自机遇、本性、强迫、习惯、心计、愤怒和欲望。了解了人类不公正的性质、种类和缘由，才能够做好法庭的说服演讲。
在亚里士多德审判演说部分，我们看到了亚里士多德对于法律活动详细的描述，这是在其政治学和伦理学中没有出现的东西：
其一，特殊的法律与共同的法律的区分。特殊的法律是指各种政体下书写成文的法律，共同的法律是一切人所公认的不成文法律。另外的表述为：特殊的法律是各个民族为自己制定的法律，可以分为成文法与不成文法，共同的法律是依据自然本性的法律。“索福克勒斯悲剧中的安提戈涅所说的显然就是这个意思，她说安葬波吕涅克的尸首尽管受到禁止，但却是正义的，因为就自然本性而言这是正义的。”
其二，法律与公正。不公正最好由立法做出明确的规定，但是，立法者不能够对数不清的个案详细立法，只能简单提及，这个时候，“陪审员就好比是一位银器鉴别者，专门识别真正的公正与假冒的公正”。对于错误与不公正的行为及过失，不能一概而论。不拘泥于法律的文字，要考虑立法者的用心；不以行为而论，要考虑行为者的意图；不以部分而论，要考虑到整体；不以当下人品为据，要考察他的过往。要诉诸理性，而非武力。要接受调停，而非交付审判。
亚里士多德的精彩之处，还在于他描述的法庭演讲的说服论证方式：法律、见证、契约、拷问和誓言。这里，亚里士多德展现的法庭辩论技巧，不亚于早期智者学派的诡辩术。
控告和申诉都要运用法律，而法律既可以遵从又可以超越，法庭辩论可以变通运用。法律可以是成文法，可以是共同法。当现有成文法对自己不利时，就可以援引人类共同法，得到陪审团的同情与宽赦。安提戈涅的法律技巧就在于此，尽管她哥哥违反了克瑞翁的成文法，但是不违反不成文法。“有才德的人更愿意遵从不成文的法律，而不是成文法。”反之，当成文法对自己有利的时候，那么就要捍卫成文法的权威，强调陪审团不能做出违反法律的事情，善德因人而异，但是法律则是恒定的。
见证有过去的见证、现在的见证和将来的见证。古人的见证比当下的见证更有说服力，引用荷马和梭伦，永远有说服力。“古人的见证即是最可信的，因为谁也没办法收买古人。”谚语是有历史感的经验的总结，未来的见证则是神谕。法庭上任何一方，都可以找到有利于自己的见证，法庭辩论机动掌握。即使没有合适的见证，还可以拿个人品行说事。
在契约争议案件中，契约对自己有利，就要强调“遵守契约就是遵守法律”。反之，当契约对自己不利的时候，可以质疑契约的可信度。比如，我们可以质疑签订契约时候立约者的过错，强制履行过错情形下签订的契约，无疑是错上加错。再如，我们可以强调公正高于契约，如果签订契约的时候存在诈欺和强迫，那么就不应该拘泥于契约本身，而应该追求公正。“契约则可以通过欺诈或强迫产生。”最后，我们还可以审查契约是否与成文法的规定相冲突，是否违反了人类共同的法律。
拷问是否可信，也可以在法庭上变通使用。当拷问的结果有利于自己时，可以夸大拷问的重要性，人有撒谎的本能，强迫之下才会道出真相。当拷问的结果不利于自己时，可以彻底否认拷问的真实性，因为“有的人一受拷问就以假话诬害他人，以求尽快解除皮肉之苦”。
誓言在古代社会中的作用更为重要，誓言的给出也要区分不同的情况。在法庭辩论中，同样可以正反对待当事人的誓言。当誓言对自己有利时，可以将誓言上升到神圣的地位，“把事情交给诸神监管是虔诚的”；反之，当誓言对自己不利时，可以称不信神的无赖是会发假誓的。
更重要的是，亚里士多德强调演讲中演讲者的品德、听众的心境和论证的逻辑。“在议事演说中，演说者表现出某种特性是较为有用的；而在法庭演说中，更应该使听者处于某种心情之中，因为人们在友爱之中与在仇恨之中、在愤怒之中与在温和的心情下的表现绝不相同。”亚里士多德长篇累牍的讲述论证的技巧，这里的修辞学转向了文学修辞：比喻、寓言、例证、格言、谚语、夸张、辞章，以及逻辑的推演：证明与反驳。
论题修辞学的适用场域：时间和空间
论题修辞学是否普遍地可适用于法领域，尚未有一致的结论，正反答案一直都存在。肯定说是分析法学，号称以科学的方法建构法理学，首当其冲的当然是逻辑学。用严格的三段论的逻辑构建教义法学，非严格的三段论逻辑属于比喻或者类比意义上的法理学。极端的法律逻辑主义者，当是霍费尔德。权利、无权利、特权、义务、权力、无权力、豁免、责任，八个概念之间的相反关系与相关关系，构成“基本法律概念”。否定说是实用主义法学，著名的命题是“法律的生命在于经验，而非逻辑”。
另外，法律时间悠长，法律空间弥漫，历史上的任何一个点，同时可以发现：论题修辞学在法律领域的运用，既有肯定性的例子，也有否定性的例子。不过，总体判断是，古代社会，论题修辞学在法律领域运用广泛；现代社会，论题修辞学被淘汰出局。欧陆法国家，论题修辞学让位于科学；英美法国家，论题修辞学在对抗制诉讼中占有一席之地。
1.古希腊法律中的修辞学表演
古代法律的修辞表演，自然要从古希腊的历史说起。在雅典，法律由民众大会（Assembly）制定，法案则由500人会议（Council）提出，500人会议经过选举产生，成员为雅典的公民，任期一年。审判机构则为陪审团（Juries），陪审团规模在200—500人，由成年男性组成，每年从年初登记的6000名公民中选择产生。在审判之后，陪审团成员通过简单多数表决，无须经商议得出审判结果，陪审团判决不得上诉。总体上看，议事大会和司法审判都带有戏剧性，充满了修辞的意味。
伯罗奔尼撒战争期间，雅典战胜了密提林，原准备把密提林的全体成年男子都处死，把妇女和未成年的男女都变成奴隶。后觉得，屠杀一个国家的全部人民，过于残酷和史无前例。他们决定把这个问题在民众大会上提出来讨论，支持屠杀一方和反对屠杀一方都陈述自己的理由。
支持屠杀的演讲者叫克里昂，他说，“一个城市有坏的法律而固定不变，比一个城市有好的法律而经常改变是要好些”，“普通人治理国家比有智慧的人还要好些”，“这些有智慧的人常想表示自己比法律还聪明些”，结果引导国家走到毁灭的路上去；但是，另外有一种人，“承认法律比自己聪明些”，“他们是毫无偏见的裁判者，而不是有利害关系的竞争者，所以在他们当权的时候，事务的进行通常是很顺利的”。他认为，惩罚罪犯的最好办法是马上报复，因为时间可以削弱受害者的怒火。
密提林公然对抗和侵犯雅典，其贵族发动了暴动，人们支持了贵族，都应该处死。不报复他们不足以保障雅典的安全。“有怜悯之感，迷恋于巧妙的辩论因而误入迷途，宽大为怀、不念旧恶——这三件事情对于一个统治国家都是十分有害的。”克里昂总结道，“按照他们罪有应得的方式处罚他们，给你们的其他同盟者一个教训，很明显地表示暴动者死”。
反对屠杀的演讲者名叫戴奥多都斯，他发言的要旨是，即使密提林人有罪，也不主张把他们处死。把他们处死，虽然对雅典的将来有利，“但是这不是一个法庭，在法庭中，我们就应当考虑什么是适当的和公平的；这是一个政治的议会，而问题是怎样使密提林对于雅典最为有利”。法律并不能阻止所有的犯罪，因为城邦和个人一样，天性都易于犯错。历史证明，严刑峻法下，还是有人犯罪。“因此，我们不应当因为过于相信死刑的效力而得到错误的结论：我们不应当剥夺叛逆者悔过的可能和他们尽快地赎罪的机会，而使他们陷入绝境。”应当想出办法来减轻处罚，使那些城邦为雅典充分利用，这样可以为雅典带来重要的贡献，“正当的安全基础在于善良的管理，而不在于刑罚的恐怖”。应该区分贵族和人民，杀掉人民最终让他们的人民与雅典为敌。
戴奥多都斯最后的建议是，“从容地审判那些帕撤斯认为有罪而送到雅典来的人，让其余的人在他们自己的城市中生活着”。双方演讲结束后，雅典人意见仍有分歧，于是举手表决，双方的票数几乎相同，“但是戴奥多都斯的建议通过了”。
雅典的司法审判也充满了修辞的色彩。古典时期的雅典，法院扮演着维持法律和秩序的重要角色。民众法院（Popular Court）享有雅典最高的司法管辖权。每次审判都由一个经抽签产生的治安法官（Magistrate）主持，他不打断当事人发言，不容许对方异议，也不指导陪审团。
具体而言，司法审判的特点是：
第一，不可预见的结果，可预见的辩论。雅典社会不存在规范等级统一的体系，家庭义务与国家义务之间没有清晰的道德界限。在具体的案件中，陪审团经常提出相互冲突的规范，最后个案地得出判决。这种特别的、多元素的判决过程，意味着法院很少直接或者可预见性地审判。因此，在一个单独的案件中，很难预测最终的结果，在某种程度上讲，法院是公共娱乐的一种方式。
第二，对公平价值的追求重于对法律规范的遵守。法院一年开庭200天，依照不同类型的案件，每天可以审理4—40个案件。修昔底德说，爱国者称雅典为“好讼者”，在古希腊的喜剧中，雅典诉讼经常被当作笑话来讲。亚里士多德在其修辞学论著中提到，仲裁者不受法律的约束，而更受公平观念的影响。
第三，审判形式一致性的阙如。公共检察官的缺失导致了不一致的法律实施，起诉人得不到1/10投票的支持，将受到罚金的惩处，且不得担任以后的诉讼职务。在无直接受害人的案件中，比如战争中的逃跑和胆怯，税法中的逃避以及性侵犯行为，法律形式的不完备尤其突出。第四，在案件诉讼中，无钱和无地位的受害人会避开诉讼，富有的人则在法庭上有优势。富人请得起好的演说家为自己辩护，受到良好教育的演说家会左右陪审团，但好的演说家却价格不菲。
2.古罗马法中的修辞学
古罗马法里的修辞学在共和国时代，依然是显赫的。最有名的法律演说家，当西塞罗莫属。他把修辞学当作他政治表演、通向执政官的最佳工具。他说希腊卑微的人收取微薄的报酬为当事人提供法律协助，而在罗马，则是最体面且尊贵的人才承担法庭辩论的工作。
古罗马共和国的律师，并没有接受专业的法律训练，而是花大量的时间学习和训练修辞学。西塞罗的说法是，“对于演说家来说，市民法的深入研究并不是必需的；即使不是市民法研究者的演说家，也可以应付复杂的问题”。西塞罗老师对西塞罗的评价是，“西塞罗，我钦佩你的本领，也赞美你的才华；不禁使我对希腊怀有怜悯之情，因为演说和辩才才是希腊仅存的光荣，现在却经由你的本领转移到罗马的名下了”。
在控告西西里行省执政官维勒的法庭辩论中，通过西塞罗“巧妙诙谐的双关”“强硬的反驳”“慷慨激昂的控诉”“粗野的谩骂”“真诚朴实的呼唤”，维勒最终被定罪，西塞罗由此获得“罗马第一律师”的称号。古罗马修辞家昆体良赞叹西塞罗“不只是一个人的名字，更是雄辩的代名词”。
公元30年，耶稣被审判，从中也可以发现罗马法律审判的一个侧面。新约《马太福音》、《马可福音》、《路加福音》和《约翰福音》都有耶稣受审的记载。从被捕到被钉在十字架上，耶稣先后经过了6次审讯。三次在犹太教会，三次在罗马世俗法庭。罗马主审官就是罗马总督彼多拉，耶稣被控告的罪名有亵渎神明、鼓动不向凯撒交税和自称为王。
彼多拉对前两个罪名查不到证据，只好问耶稣是否称王。耶稣的回答是他不是现实生活中的王，他只是上帝的儿子，“我的国不属于这世界”，“你说我是王。我为此而生，也为此来到世间，特为给真理作见证；凡属真理的人就听我的话”。彼多拉回复犹太人说“我查不出他有什么罪来”，但是犹太人不答应。彼多拉只得鞭打耶稣，用荆棘编做冠冕戴在他头上，给他穿上紫袍。犹太祭司长和差役高喊“钉他十字架”，“我们有律法，按照那律法，他是该死的，因他以自己为神的儿子”，“你若释放这个人，就不是凯撒的忠臣。凡以自己为王的，就是背叛凯撒了”。“除掉他，除掉他！钉他在十字架上！钉他在十字架上！。”彼多拉“听见这话，越发害怕”，最后交给犹太人去钉十字架，彼多拉在牌子上写“犹太人的王，拿撒勒人耶稣”。
现代人的解释，罗马总督以叛国罪判处耶稣死刑，总督并没有事实根据，只为了不遭致犹太人疯狂的反对，才成就了犹太人，冤屈了耶稣。耶稣的审判，是修辞的胜利，而非法律正义的胜利。
3.法律修辞在现代法学中的转向
从罗马共和国法学家派别争议，到帝国法学家的勃兴，最后到优士丁尼《民法大全》的编纂，其中的法律哲学和方法论似乎没有人专门研究过。法史学与法哲学站在不同的角度讨论着这段思想史。法哲学讨论西塞罗和斯多葛的自然法和伦理学，法史学讨论法律的职业化和法典化运动。
不过，优士丁尼《民法大全》的编纂成功，开辟了法律史的新时代，法律被视为职业性的专门活动。法学是科学，而不再仅仅是形而上学、逻辑学或修辞学。罗马法学使法学进入了“现代”。法律的渊源、法律的正当性、司法程序中的证据、法律的诉讼程序等，已经超越了修辞学，不再是从名人格言或大众接受的前提出发对于法律结果的推理，也超越了演说者品德、听众的激情和推论技巧的说服术。换言之，法学离开了修辞，走向了证明“科学”。法律学说从修辞到科学的演化，伴随着西方近代的法学理性主义运动。
两者的中间，也就是中世纪的法律和法学是否是一种论题的研究或者修辞的运用，学界一直有争议。特别是11—14世纪流行的波伦亚（Bologna,一译“博洛尼亚”）大学罗马法的复兴运动，神学的教会和世俗的官僚机构研究法律，究竟是修辞还是逻辑，是论题还是科学，没有人给出过明确的答案。
一方面，罗马法的复兴运动是法学科学化的起点，以科学建构法学，方法论上会以科学和逻辑为主导，论题和辩证逻辑为辅助，最后导致了16—17世纪欧洲反法律修辞主义的结果。另一方面，11—14世纪的西方逻辑学，充斥着古典的论题学和修辞术，将古典论题学和修辞学排除在“科学”之外，也似不妥当。
因此，只能做出妥协，采广义和狭义之说。从狭义的科学和逻辑意义上讲，罗马法的系统化运动，就是以科学和逻辑排除论题学和修辞学；从广义上说，论题学和修辞学伴随人类思考和论证的始终，罗马法复兴从波伦亚到法国人文主义再到德国潘德克顿学派，都是广义论题学和修辞学的一部分。
4.格拉提安的教会法汇要
舒教授只关心世俗的法学成长，少见对基督教寺院法的参详，这是一个遗憾。不兼顾基督教神学的寺院法，欧陆法的历史是不完整的。不过，从历史上看，寺院法的历史与罗马法交织。罗马法复兴中的论题修辞学，能够以同样的方式存在于寺院法中。格拉提安（Gratianus）生活在1140年前后，是教会法系统化的第一人，是教会法的源头。他对教会法的认识，被当作基督教法学教义的正宗。他的教会法汇要，收集整理了大量的司法裁判案件。我们从中可以发现教会法对于法律论辩的理解和理想的状态。
对于司法裁决，都需要遵循三个原则：一是任何判决都要遵循合适的法律程序。随意的假设不能替代严格的法律程序，嫌犯要得到公正的调查和审判。二是控告者承担举证责任，控告人与裁判者应当分离。三是审判的目的是让人改过自新。
他的总结是：“不能仅凭猜疑判决，要有真凭实据，在对当事人动机不清楚时也不要做出判断，因为此时判决难免有误……教会或国家当局有做出判决的权能。对已经确认的公开罪行进行判决是谨慎的；对没有确认的罪进行判决则是草率的，是使徒所禁止的。”这里，科学和逻辑色彩，多于修辞的表演。
还有两点必须明确：
其一，教会法从罗马法吸取的法学资源颇丰。横向比较罗马法与教会法，相似性多于差异性。当日耳曼野蛮人还在通过决斗解决纠纷的时候，当商人团体通过商人法庭适用商人习惯仲裁或者调解的时候，教会法已经有了严格的法律程序规定，教会法高超的法律职业水平来自对于罗马法的继受。
其二，在诉讼程序上，教会法对罗马法的发展，在于从单纯私人提起的“控诉式诉讼程序”演化成了制度性的“纠问式诉讼程序”，也就是后来“臭名昭著”的16世纪的“宗教裁判所”。就本性而言，纠问式诉讼程序，并非自始就是刑讯逼供、欺诈诱供、秘密监禁、褫夺诉权、滥用权力。教会法绝罚的仪式感意味着教会法的严谨和规范：“12位神父手拿点燃的蜡烛，环绕主教站立，当主教喊出绝罚的判决时，神父们将蜡烛丢到地上，并且用脚使劲踩灭。判决的告示然后被送到各个堂区，公开受绝罚者的名字和判决的原由。”教会法的教士们充满了求真科学精神，全然不是打动人的修辞术，但是，缺少形式逻辑方式的论证方式，称之为辩证逻辑也能够成立。
5.巫师的审判
同样，中世纪欧洲世俗权威对于巫师的审判，与教会法里的审判相类似，不能称为修辞，但是可以成为论题，也就是辩证的推理。历史地讲，封建主、国王和教会都在巫师的审判中“功不可没”。封建主担心巫师魔法蛊惑社区安宁，国王担心巫师动摇王国的权威，教会担心巫师分享上帝的灵性。史学上称为“猎巫”运动，其实也是遵照“法律程序”的，并非随意地夸张与修辞。
我们看一个具体的案件。17世纪的德意志小镇，一位40多岁的女子被举报为女巫。地方政府收到控告信后，传唤该女子，法官立即启动忏悔程序。对女巫的审判，类似于宗教审判，本质上是不可以证明的，所以要求忏悔自证其罪。如果嫌犯认罪诚恳，那么悔过、忏悔、自罚和饶恕之后可以回归社会。否则，被告会进入下一步审判程序。
本案女子并不承认自己是女巫，审判于是进入宣誓和起诉阶段。女子在受到讯问的时候，有过抓伤和勒痕。审判官在她身上寻找魔鬼的印记，“非理性的程序一直延续到18世纪的欧洲”，“比如，在巫师被指控的案件中，事实的认定要求建立起与魔鬼联系的证据，这是认定犯罪的一个必要要素”。最后在她后肩处发现刀疤，她被送进了酷刑室。酷刑获得了她的口供，她承认与黑衣魔鬼有过肮脏的交易：性行为、杀牲畜、灭孩童、兴风暴、养蛾菌、骑农具、刨煮尸、造魔粉。两周的痛苦的酷刑后，她含恨地死去。结果固然惨烈，但也有判决的正当理由。通过严格的程序，最低限度地保证审判建立在可以证明的基础之上。从这个意义上讲，巫师的审判，也是缺失公理前提的证明和推理，不是修辞。
现代法律修辞学：文学修辞与哲学修辞
现代法律从何时算起？法律思想史上的学者各有不同的说法。以罗马法史的角度说，大多界定在11—14世纪，也就是意大利波伦亚法学派的兴盛时期。波伦亚大学的教授们，重新发现了亚里士多德的形而上学和优士丁尼的民法大全。用亚里士多德的哲学改造罗马法，开启欧陆现代法律体系。这个时期的法律，也可以用亚里士多德的论题修辞学做出圆满的解释。
对这个议题的详细考据和分析，舒国滢教授的贡献卓著。这段历史，国内法律史学界和思想史学界尚属空白，拿年轻罗马法学者黄美玲教授的话来说，中国对罗马法的认识，直接从古罗马优士丁尼法典就到了德国的潘德克顿。法学的断裂过于明显，而中世纪罗马法史，才是欧陆法律史最精彩的篇章。
1.波伦亚法学院的方法论
波伦亚法学我们通常区分三代，每代的贡献不一。
其一，最早的教授是佩普（Pepo），传说他是法学汇纂的行家。在一个案件中，修道院与土地主对法律的理解发生分歧，佩普出具了专家意见，表现了他对法学汇纂的娴熟和老练。
其二，最突出的波伦亚法学教授，被称为注释法学创始人的学者，当然是伊尔内留斯（Irnerius）。他的雄心壮志就是要把法学变成科学。所谓的科学，就是将法律的哲学与伦理转变为逻辑上可以适用的学说。伊尔内留斯的方法有三：一是语法，二是修辞，三是辩证法。这里，伊尔内留斯的方法论，依然是亚里士多德和西塞罗的论题术和修辞术。伊尔内留斯有四个弟子，这四个博士对法学汇纂的注释方式也各不相同，其中，马丁（Martinus）自由主义的立场，在发现法律冲突之处，他查遍所有相关的民法大全，找到合适的解决方案。布尔加鲁斯（Bulgarus）则采取保守主义立场，严格遵循民法大全的字面含义，直接解释民法大全。
其三，13世纪的阿佐（Azo）和阿库修斯（Accursius）则由简单的注释走向了深入。阿佐提出自己的概念与体系，写就自己的法典和学说汇纂，影响后世几百年。阿库修斯集波伦亚罗马法学说之大成，是以后罗马法研究的标准版本。后注释法学的出现，已经是14世纪，巴尔多鲁（Bartolus）和巴尔杜斯（Baldus）发展出更深入和更成熟的法律理论，与优士丁尼的罗马法渐行渐远，给予法律更多的灵活性，加入更多的法律概念。
波伦亚的罗马法注释活动，我们可以归为论题修辞学。但是，以论题修辞学解释此后的罗马法复兴运动，似存在较大困难。14世纪之后，西欧社会发生重大变化，民族国家兴起，国家主权观念形成，法律活动改变了成长的轨迹。以民族国家主权解释法律现象成为法学谱系更成熟的叙述方式。16—17世纪的古典自然法学，则直接成为现代法律的主流知识与意识形态。学者不再运用亚里士多德的论题学和修辞术解释法律的现象。如同牛顿的物理学取代了亚里士多德的物理学，以及培根新工具经验论取代亚里士多德演绎三段论一样，西方法学也进入了“科学”的时代。法律的政治哲学取代了法律的伦理学，宣告了法律修辞学的终结。
换一个角度，西方逻辑史也验证了现代科学取代修辞学的发展趋势。现代科学家重新认可了柏拉图和阿奎那，反对修辞说。唯有科学的证明，才能得出真理。修辞如同诡辩术，哗众取宠，妖言惑众，丑陋虚伪。霍布斯在理性与雄辩之间，更相信逻辑的力量，虽然他也承认修辞的力量、运用修辞的手法。洛克在他的人类理解论里，强调语言的纯粹主义和客观主义立场，反对比喻与修辞。
从16世纪到19世纪末，修辞学进入了“寒冬”，修辞学不被认为是一种科学的思维方式。逻辑史家们把转折点确定在莱布尼兹，他用数学改造逻辑学，创立了数理逻辑学。从19世纪末开始，逻辑学家与人文社科越走越远，三个逻辑学流派由此产生：布尔和皮尔斯等人的“代数学派”，罗素、维特根斯坦和弗雷格的“逻辑学派”和狄德金和皮亚诺等人的“数学学派”。数理逻辑完全排除了人文和社会科学在逻辑学中的运用。一旦数学演算占领了逻辑学世界，修辞学便在逻辑学里消失殆尽。
在法学领域，也可以说，法学“科学性”程度与数理逻辑成正比，与修辞学成反比。亚里士多德传统的论题修辞学出现了内部的分裂，一端是数学语言的逻辑学，一端是说服争辩的修辞学，其中的尺度是知识体系里是否存在“价值和论辩”的空间。
2.法学知识谱系如何展开？
自从福柯的理论传到中国，中国法学里就有了法学知识谱系的热点名词。福柯是思想史的教授，却反对大一统的思想史，提倡知识的考古学。所谓思想史，他归纳为同一思想在不同时代的共同观念。所谓知识考古学，就是要在统一的思想史中找到知识的断裂。思想的统一和断裂，共同延续了人类的思想史。以此为参照，法学的知识谱系，并非从天而降、无中生有，而是我们早就有的法律思想史。
法学的知识谱系从哪里追寻？那就是西方法律传统的萌芽、起源、形成、发展、扩展和变异，也就是我们经常总结的：法学传统源自两个文化源泉，一是古希腊和古罗马的法学遗产，二是基督教的神学基因。到启蒙时代的现代社会，法律制度有了现代理性主义的法律指导思想。当西方各国建立起现代政治制度和法律制度的时候，法学走向了深化，或者遵从法律来自主权者意志和命令的权力说，或者来自法律源自民族习惯和历史传统的民族精神说。前者是大陆法系传统的基本属性，后者是英美法系的基本特点。
当法律的大一统教义法学占领法学领域的时候，法学失去了灵活性及其发展动力的时候，多学科交叉研究的法学运动蓬勃发展，于是就有了法律的道德复兴运动、法律的政治学进步运动、法律的经济分析、法律的文学运动，等等。
除了这种法学的宏观谱系之外，法学知识的任何一个小点，我们都可以勾画出各自的知识谱系。本文所论亚里士多德的三位一体法学之说，法律的政治学、法律的伦理学和法律的修辞学，都可以归纳出各自的法学谱系。就本文特定选题而言，我们也可以归纳出论题修辞学的法学知识谱系：亚里士多德区分了三段论和论题归谬法，区分了逻辑和辩证推理。前者适用于科学和肯定性的知识，后者适用于人文和社会科学的知识。法学属于后者，法学的知识与推理建立在公共观念或者精英的观念之上，法学的推理是一种或然性或者可能性的推理方式，这就是法律的修辞学。
法律是一门说服学。法律的说服，或者是在议事机构说服民众制定法律，或者是在法庭上说服人们实现正义，或者是在即兴演讲中颂扬英雄和鄙视邪恶。这就是亚里士多德法律论题修辞学的起源，向后影响了西塞罗。古希腊和古罗马的法律，其实上就是一种法律的修辞。罗马法学家之间的辩论，不同学派的争执，帝国时代法学家的各自著述争辩，都是古典论题学和修辞学的运用，直至优士丁尼民法大全的编纂告成。
到11—14世纪，西方人重新发现了亚里士多德的学说和优士丁尼民法大全，开启了罗马法复兴的时代，教士们和波伦亚大学的教授们所使用的哲学工具，依然是论题修辞学。不过，14世纪中叶以后，论题学戛然而止，科学和经验论取代了修辞学，新工具论宣告了亚里士多德逻辑学的死亡，古典的论题修辞学消失在法学显性的世界。在人文和社会科学的某个不为人知的角落，论题修辞学幽灵般的存在，等待着新修辞学的诞生。
3.新修辞学与后现代法学
法学领域复兴亚里士多德论题修辞学，要等到20世纪开端，成熟期要等到20世纪60年代。知名学者有迈克恩（Richard Mckeon）、佩雷尔曼（Chaïm Perelman）和图尔敏（Stephen Toulmin）。他们把修辞术当作说服的艺术，但是，每个学者对于修辞的理解又各不相同。修辞学、解释学、语言学和精神分析，以及法律和文学混杂在一起，共同构成法律后现代主义的一部分。
佩雷尔曼新修辞学，又称正义论辩理论。将佩雷尔曼的新修辞学纳入法理学作品中的国内教授，当属沈宗灵先生。他先是发表了一篇佩雷尔曼法律修辞学的论文，后再收入他的《现代西方法理学》。不过，当时的中国法理学研究，尚无法律修辞学的概念，我们无法真正理解佩雷尔曼的新修辞学。
如果我们有了论题修辞学的视角，佩雷尔曼的新修辞学则不再那么突兀。佩雷尔曼原本跟着逻辑学家和数学家研究数理逻辑，当他将研究目光投向法律和正义的时候，无法将他所学的逻辑学与新领域的正义论通融起来。在他看来，人们对于正义认识的冲突和矛盾，就是因为正义缺少了逻辑的基础。但是，他从前所信奉的逻辑学，强调的是自我证明、公理交叉支撑的证据与证明，追求纯粹的真实和正式的三段论演绎。
但是，作为公共事项的法律与正义，并不存在独立和公认的公理，并不能进行逻辑的演算。佩雷尔曼寻找新的理论根据，最后重新发现了亚里士多德。亚里士多德的论题修辞学，为他确立正义的修辞学提供了直接的工具。科学的证明，那是数理逻辑，科学之外还需要辩证法和论辩推理。前者是亚里士多德的后分析篇，后者是亚里士多德的论题术和修辞术。正义的争辩其实也是一个修辞的过程，演说者与听众的交流，说服听众接受演说者关于正义的观念，让听众根据演说者的正义观做出个别的决定。这个过程，实际上就是一个修辞的过程。拿他的话说，就是“最好的律师辩词，就是能被法官深思熟虑而采用的论证”。
亚里士多德强调修辞术中的议事演讲和法庭演讲，前者是说服人们为未来利益而制定法律，后者是说服人们为已经发生的事件而审判最后实现正义。佩雷尔曼觉得自己超越亚里士多德的地方，就是发展了他的第三种修辞，也就是即席演说或者仪式演讲。在颂扬英雄贬损恶人的过程中，也能实现正义。正义论辩的技巧多样，既有类似于数理逻辑的推理，缺失前提或者不完全演绎的“准”正式逻辑，也有观点分离术的类推、比喻和举例。通过演讲者与听众之间的互动甚至说服，演说者与听众达成一致的意见，最后做出共同认定的正义的判定。
如果我们如此理解佩雷尔曼的修辞学，那么修辞学不再是古希腊民主和古罗马的审判，也不再是中世纪教士的教义学和波伦亚大学教授的注释法学，它既可以解释现代的普通法司法审判过程，也可以成为一种新的思维方式。新修辞学不仅仅是文学的修辞，还可以是一种哲学的修辞。传统法学把法律看作实证的、经验的和社会的规则，而新修辞学则是超越这些有形世界，达到“无形无声”的世界。这个意义上的法律修辞世界，可以涵盖所有后现代学术。法律实证主义和法律社会学只是法律世界一个面相，法律修辞学才是理解法律的有效工具。这个时候，尼采、海德格尔、哈贝马斯和福柯，才是法理学的“大师”。
法律修辞学如此繁复费解，也许用简单的例子讲解更有效。这里，我们看修辞术如何解释普通法下的抗辩制的司法审判。
以美国“世纪审判”的辛普森刑事案为例，控辩双方的法庭艺术，就是一部完整的法律修辞学教材。知名橄榄球球星辛普森的前妻及男友被杀，辛普森作为利害关系人被刑事起诉。起诉人和被告律师有着完全不同的叙事版本，双方都想通过自己的叙述来说服陪审团，由陪审团判定辛普森是否为谋杀人。
起诉方的叙述故事是：离婚分居期间的男女，男子有家暴的历史，见到前妻与现任男友后怒不可遏，激情杀人。他们证明，谋杀发生的前一天，两人共同参加女儿的舞蹈表演，有过争吵。辛普森没有不在现场的证明，从两具尸体所在场地到辛普森的轿车都有大量的血液，血液里有辛普森的DNA。现场发现的手套、毛发里也有他的DNA。一个有家暴倾向的人，妒忌之下杀死前妻和她的现男友，这是一个完整的谋杀故事。
但是，被告人辛普森的律师有自己的叙述故事：只有间接证据，没有直接证人。起诉方是种族主义者，对黑人有种族偏见。起诉方的律师不当处理了带血的证据，污染了血液证据。污染的证据不能作为证据使用。于是，双方都不能证明各自证据的真实性，都不能还原现场，法庭上出示的证据都只是一种推定。因此，法庭争议都是辩证推理，而非科学的证明，双方的任务就是说服陪审团相信自己的理论。
最后，陪审团支持了辛普森，因为被告方提出的修辞理论无法让陪审团“排除合理怀疑”，也就是说，被告方的修辞说服了陪审团。
结语
论文的结尾最后落实到舒国滢教授的《法学的知识谱系》：
1.国内法学界，以法律教义学、法律政治学和法律道德学为主导，附带一些法律经济学。舒教授以论题修辞学的视角展开讨论法学知识谱系，难能可贵。山东大学威海分校的教授和博士们研究法律修辞学多年，但是将亚里士多德的论题学和修辞术用于解释法学史的成果不多见，舒教授的视角独特。
2.在亚里士多德那里，论题学和修辞术分而论之。虽然如今亚里士多德全集的体系和体例由后人加工而成，但是，论题学归属于工具论，修辞学归属于实践技艺学，也符合亚里士多德的本意。论题学的非严格前提三段论，与修辞学的论辩发生同类性质的共鸣，以论题修辞学研究人文社科的法律现象，不失为一种有效的方法，以使法学区别于自然科学。
3.论题修辞学很好地解释了古代的法律，特别是古希腊罗马的议事立法和审判司法，亚里士多德与西塞罗是法律论题修辞学的大师。此时，舒教授的不足之处在于仅仅“纸上谈哲学”，未能考察古希腊罗马的法律实践。
4.《法学的知识谱系》稀缺之处，在于详细考据了11—13世纪的波伦亚注释法学的论题、人物、方法。资料的运用、哲学的考察，都给人留下深刻的印象，也为中国法学研究提供了丰富的资料，因为国内法学界对此研究甚少，我们对罗马法史的认识是直接从优士丁尼的民法大全跳到20世纪的德国法。
5.德国19世纪的历史学派，究竟是近代自然科学折射下的法律科学，还是经院哲学意味的法教义学，是亚里士多德的论题修辞学？舒教授将其当作是论题修辞学的延续，构成其法学谱系的一部分。我不赞同，这与历史和思想史的实际不符。而且，19世纪的逻辑学不会是亚里士多德意义上的论题学，更像是亚里士多德的后分析篇中的逻辑学。逻辑学和修辞学的历史没有中断，论题学到近代之后已经转向，不再受现代科学的青睐。
6.新修辞学对于法学的贡献，司法领域可适用的空间大于立法领域。新修辞学与解释学、法律语言学、法律文学一道，开启了法学的后现代运动。舒教授没有充分意识到这一点，因此，他书里鲜有司法的判例，甚至没有提及英美法系国家的法律和法学。一本题为“法学知识谱系”著作，遗漏了英国和美国的法律传统，这是技术上的硬伤，除非改书名为“论题修辞学下的欧陆法学知识谱系”。
点击上图，即可入手
点图即可购刊包邮
《中国法律评论》
基 本 信 息
定价：408.00元
出版：法律出版社
期刊号：CN10-1210/D
出版时间：2021年
册数：全年6册装
点击上图即可购买
2021年《中国法律评论》（全六册）
点击阅读原文，即可购刊包邮~
《中国法律评论》期刊与微信公众号
唯一投稿邮箱：
chinalawreview@lawpress.com.cn