黎宏：企业合规不起诉：误解及纠正 ｜ 中法评 · 策略
黎宏
清华大学法学院教授
本文出处为《中国法律评论》2021年第3期策略（第177-188页），原文14000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。
本文为清华大学自主科研计划“企业合规与企业犯罪预防”（批准号：2019THZWYX02）的阶段性成果。
企业合规，是近年来刑法理论界的热点话题，更是检察机关所关注的一个重要领域。为贯彻落实党的十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》中“健全支持民营经济、外商投资企业发展的法治环境”的精神，最高人民检察院要求对于涉嫌犯罪的民营企业和民营企业家，“可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉”。基于上述精神和要求，各地方检察机关积极探索对企业经营过程中引发的单位犯罪尝试合规不起诉，并初见成效。
在此背景之下，最高检检察理论研究所负责人在2021年3月14日的一个讨论会上透露，企业合规不起诉制度改革试点将扩大范围，拟扩至10个省份约上百家检察院。2021年6月3日，最高人民检察院等9家单位联合发布了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》，就如何具体开展涉案企业合规不起诉工作进行了具体规定。同日，最高人民检察院还举办“依法督促涉案企业合规管理将严管厚爱落到实处”新闻发布会，发布企业合规改革试点典型案例。这表明，在我国，理论界方兴未艾的企业合规正在从企业内部的治理措施逐渐转化为影响司法实践的外部要素。
但是，在将企业合规作为影响企业犯罪惩治要素的尝试过程中，我们必须清醒地意识到，我国检察机关目前正在进行的尝试与作为“舶来品”的西方企业合规不起诉制度在本旨上存在一定差别。在西方国家，妥当有效的企业合规是判断企业业务活动中出现的违法犯罪到底是企业自身的行为还是企业组成人员的个人行为的重要标准，司法机关对涉罪企业以企业合规机制进行过滤，在得出企业业务活动中的触法行为不是企业自身的行为，而是其组成人员的自然人的行为的结论之后，往往会“放过企业，只惩责企业中相关责任人员即企业家”，但一般不会既放过企业又放过企业家。
相反地，在我国，从检察机关目前所展开的企业合规不起诉改革的试点工作来看，其最终目的似乎是，“放过企业家，顺带放过企业”，即在涉罪企业犯罪之后，具有特定的从宽情节，并承诺之后建立妥当的合规计划时，检察机关便以某种方式对企业和企业家均不起诉。这一点，在最高检2020年开始的“企业合规不起诉”的改革试点工作中尤为明显。
但这种情况最近似乎有所变化，体现在2021年6月3日最高检所发布的“企业合规改革试点典型案例”中。上述典型案例中，已经不明确地提“企业合规不起诉”，而是提“企业合规改革”了；并且有的案例是“企业合规，既不起诉企业也不起诉企业家”，也有的案例是“企业合规，对企业以及企业家都起诉，但从宽处罚”。但是，从所发布的四个案例来看，其重心还是放在了“企业合规不起诉”，即企业在涉案之后，如果配合检察机关进行合规建设的话，就可以享受“既不起诉企业，也不起诉企业家”的优遇。
但是，“企业合规之后，既不起诉企业也不起诉企业家”的做法，还有待商榷。众所周知，我国的单位犯罪规定在现行的以处罚自然人为基本宗旨的刑法之中。在单位犯罪的成立和处罚上，也是完全参照自然人的处罚原则，即罪刑法定原则、责任原则、法律适用平等原则。在自然人犯罪的场合，即便其事后具有再好的悔罪态度和改过自新计划，通常也难以获得检察机关的不起诉待遇，为何在企业犯罪的场合，企业却可以因为其事后的改过自新计划即合规计划而享受不起诉的优遇呢？
特别是从理论上讲，即便说企业出事后准备建设有效的企业合规计划，但这种计划的效果也只能及于企业自身，而不能及于其中的自然人，但我国的企业合规不起诉实践却将其也及于企业中的管理者，作为不起诉企业家的理由。其中的道理何在？这些都是需要探讨的问题。
以下，试从上述问题出发，对企业刑事合规制度的理念、法律效果以及妥当有效的刑事合规制度的判断基准，结合我国当前企业合规不起诉的司法实践进行展开，并就我国检察机关如何建立企业合规不起诉的制度略述己见。
企业合规不起诉是企业自身责任论的必然结果
企业合规制度是最近几年才从国外传入的概念，迄今为止，我们所熟知的概念是企业犯罪（我国刑法上的正式名称是“单位犯罪”）。实际上，企业犯罪和企业合规是一体两面，二者都是有关企业犯罪和企业处罚的概念，只不过企业合规关注的是事前防范，而企业犯罪关注的是事后制裁。
从此意义上讲，企业合规是企业犯罪理念的延伸或者深化，是从事后制裁企业犯罪向事前预防企业犯罪的理念转化。二者的连接点是企业行为的界定。即在企业业务活动中出现从业人员的违法犯罪活动时，若企业有充分的证据（如建立有妥当有效的企业合规制度）证明，该违法犯罪行为不是企业自身的行为，而是企业从业人员的个人行为，虽然该犯罪行为出现在企业的业务活动过程中，但企业不对该行为承担刑事责任。
这一理念，在我国相关法律当中已经有体现。如2019年修订的《反不正当竞争法》第7条第3款规定：“经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。”按照这种理解，企业等经营者的工作人员的贿赂行为不是在任何时候都无条件地归属于企业。在企业能够证明，该行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关时，该贿赂行为不得归属于企业。
之所以这样理解，与企业承担刑事责任的根据有关。关于企业承担刑事责任的根据，现在大致有两种见解：一种是所谓代位责任论，其基于英美法中“仆人过错、主人担责”的传统观念，从严格责任论的立场出发，认为在企业与其从业人员的关系中，企业是主人，而其从业人员就是仆人，仆人在业务活动中出现违法行为时，作为主人的企业必须无条件地为其承担责任，从而将企业中从业人员即自然人的违法行为归咎于企业自身。这种见解虽然符合一般人的观念，在民法上也能找到其存在根据，但存在以下问题：
一是难以对一定规模的企业适用。因为在现代社会，一定规模的企业（如500人以上的企业）中往往具有从业人员众多、管理职责分散、决策过程漫长的特征。当这种企业中的每一个从业人员即自然人都按照其业务要求合法地履行职责，但在最终的业务活动中出现犯罪后果时，就会出现因为无法确定到底是哪个从业人员实施了犯罪行为，无法确定企业对哪一个从业人员的犯罪行为担责，最终导致对企业无法追责。
二是有违近代以来刑法所坚持的责任原则。按照近代刑法所坚持的责任原则，每个人只能对自己的行为担责，而不能为他人的行为承担连带或者转嫁责任；每个人只能就自己所认识或者应当认识的行为承担主观责任，而不能对自己无法认识的后果承担绝对的结果责任。在企业犯罪的场合，具有独立人格的企业与其自然人员工是两个不同的主体，企业员工在企业业务活动过程中的犯罪行为完全有可能是基于自己的意思而实施的，但主张“仆人违法，主人受过”的代位责任论就是将员工责任一律转嫁给企业，让企业承担转嫁责任或者结果责任，这显然有违近代刑法的每个人只能对自己的行为承担自我责任，而不能对他人的行为承担转嫁责任的自我责任原则。
由于上述问题的存在，便有了第二种责任论——企业自身责任论的出场。这种见解可以细分为不同的立场，但主流观点认为：企业之所以受罚，不是代人受过，而是为自己的行为承担自我责任；企业犯罪是企业自身的犯罪，而不是其员工的个人犯罪。这一点，也为我国《刑法》第30条所承认，该条明文规定，单位犯罪就是“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为”，而不是其中员工所实施的行为。
这种规定是有道理的。因为，现代社会中的企业已不是传统意义上的人或物的集合，而是有其内在运营机制的组织，这种组织足以让作为其组成要素的自然人消失个性而仅仅成为企业运转过程中的一个微不足道的组成部分。企业为了实现自己既定的目标，会通过一定方法，在依照相关法律政策制定正式规则的同时，用增加报酬、晋升职称、增设岗位等巧妙的潜规则即激励机制，诱使其组成人员的自然人为实现企业自身的目标而努力。
此时，企业员工和企业之间呈现出一种互动关系：一方面，企业员工特别是企业领导可以将企业作为工具，操纵、支配或者影响其业务活动，以实现自己的个人目的（包括犯罪目的）；另一方面，身处企业之中的员工在行动和思想时，不得不受企业整体的目标、政策等支配而丧失自己的个性，成为企业这台复杂机器运行过程中的一颗螺丝钉。因此，企业犯罪，本质上讲，是企业的组织制度、目标宗旨以及企业代表机构成员的业务素质等综合影响而成的结果。相较过往的企业犯罪学说，这种见解不仅在内容和研究方法上独树一帜，而且还能较好克服传统的企业刑事责任论中代位责任论的不足，因而引人注目。
如果说企业犯罪是企业自身的犯罪，企业的主观意图，可以通过其业务范围、政策规定、防范措施、利润目标等特征体现出来的话，那么，改革企业的经营管理模式、政策规定、防范措施、利润目标，消除导致身处企业之中的企业员工即自然人实施违法犯罪行为的诱惑等外在因素，使企业的经营管理、企业工作人员的执业行为符合法律法规和其他规范性文件以及行业公认并普遍遵守的职业道德和行为准则，就是一个比较明智的选择了。而这种消除导致企业成员违法犯罪外在环境因素的做法，实际上就是企业合规制度。从此意义上讲，就预防企业犯罪而言，建立和强化企业合规，是企业自身刑事责任论的必然归结。
有效合规的刑法效果及其判断
企业合规，从根本上讲，是企业内部治理的一种形式，从与刑法的关系上看，其功能有二：
一是在企业经营活动中出现违法犯罪时，将守法企业和违法员工的行为切割，从而达到保全企业、惩罚个人，将企业特别是大型企业因为犯罪受罚而产生的社会震荡效果降到最低；二是通过合规企业出现违法犯罪时可以从宽处理的特殊规定，使公权力的影响提前介入企业内部的经济管理，促使企业事先主动建立妥当有效的合规制度，自觉遵纪守法，从而达到在未然之中预防企业犯罪的效果。
但要注意的是，对企业来说，建立合规制度，未必是一件“好事”，其除了建立合规部门增加经营成本，让企业自己给自己带上一个“紧箍咒”之外，还会让竞争对手在企业按照合规要求披露并纠正违法行为的过程中发现其弱点，随时对其发起攻击。因此，政府要想让企业自觉自愿地建立合规制度，就必须让企业能从合规制度中尝到甜头。那么，合规对企业而言到底有什么实际好处呢？对此，理论和实务中有不同看法。
一种见解认为，企业合规不仅影响量刑，还影响定罪。即企业有合规制度的话，在企业的经营活动中出现违法犯罪行为时，不仅在量刑上可以从宽，而且在特定情形下，还不认定为犯罪。这种见解，是将企业自身责任论贯彻到底的必然结论。因为，既然说企业合规是企业独立于其组成人员的人格和属性的体现，则在企业经营活动中出现犯罪行为时，该犯罪行为是否是企业自身意思的体现，企业是否要对此承担刑事责任，其认定必然要考虑企业自身的合规计划。
这种见解在我国的司法实践中，一定程度上已经被认可。如在雀巢（中国）有限公司非法获取公民个人信息案中，尽管被告人辩称自己的行为属于公司行为，属于单位犯罪。但法院认为，单位犯罪是“本单位集体决定或者由负责人决定的行为”，而从单位的相关规定等来看，“收集消费者个人信息”等侵犯公民个人信息的违法犯罪行为并不是“本单位集体决定或者由负责人决定的行为”，因而不能将这种行为归责于单位自身。
另一种见解认为，企业合规的影响仅及于犯罪企业的量刑。如有人认为，我国经济社会进入转型期后，合规文化环境缺失，致使合规并未在企业的经营活动中被贯彻落实。为了将合规理念深入我国企业内部，使之成为企业的首要责任，必须通过量刑激励推动合规计划深入企业，即通过刑事责任的加重、减轻或者免除，给予企业合规以压力和动力，从制度合规逐步形成合规文化。目前，在全国各地检察机关所推行的根据犯罪企业的合规建设情况、犯罪情节等决定是否起诉的尝试中，包含有这种意思在内。
从理论上看，如果说企业与其组成人员的自然人是两个不同的主体，企业意思不完全来自其特定组成人员，那么企业的合规制度就是企业自身意思的体现。妥当有效的合规制度表明，企业自身在企业的业务活动当中，并没有教唆、纵容、默许其组成人员的自然人犯罪的意思的话，则企业活动中出现的违法犯罪行为，完全可以看作企业中的自然人的犯罪，由具体承担该项具体业务的自然人负责，而不能追究企业自身的刑事责任。如此说来，在企业犯罪的认定上，只要不采用近乎无过错责任原则的代位责任论，就可以说，企业合规制度不仅影响涉罪企业的量刑，而且也必然会影响其定罪，这是毋庸置疑的。否则，就有违我国刑法中所坚持的行为人只能对自己行为承担刑事责任的自我责任原则。
只是，企业合规的效果是仅及于企业量刑，还是也影响企业定罪，并不纯粹是一个理论问题，更多的还是一个实践问题。如果说，企业只要具有完善的合规制度，就可以对其业务活动中出现的违法犯罪行为不担责的话，人们则难免会担心，合规会成为犯罪企业为自己开脱罪责的挡箭牌。而且，这里还有一个悖论，既然企业具有良好的预防犯罪的合规制度，为什么在企业业务活动中还会出现犯罪行为呢？这岂不表明企业合规制度形同虚设吗？
应当说，这种担心不无道理。在推行企业合规制度最早的美国，联邦法院之所以将企业合规制度的效果仅及于企业量刑，而不及于企业定罪，理由之一就是这种担心。对此，我认为，在企业合规建设中，从我国目前的实务来看，“做”比“说”重要。企业合规，不仅仅是建章立制，更重要的是要实际落实执行。制度，只有通过有效的执行和有力的监督才能取得实效。完整的制度建设，包括制定制度、制度执行和监督落实，而且后者比前者更为关键。否则，规章再多、制度再健全也是废纸一张，而这一点，恰恰是我国企业经营活动中最为缺失的。
根据“快播案”的判决书，2012年8月，深圳市公安局对快播公司进行检查，给予行政警告处罚，并责令整改。随后，深圳市公安局将违法关键词和违法视频网站链接发给快播公司，要求其采取措施过滤屏蔽。快播公司于是成立网络安全监控小组，在一周内投入使用“110”不良信息管理平台。但在深圳网监验收合格后，小组原有4名成员或离职或调到其他部门，“110”平台工作基本搁置，检查屏蔽工作未再有效进行。2013年，深圳市南山区广播电视局执法人员对快播公司开展调查，找到了可播放的淫秽视频，并对快播公司进行了行政处罚。但快播公司随后仅提交了一份整改报告，其“110”平台工作依然搁置，检查屏蔽工作依然没有有效落实。
正因为上述事实，法院认为：“快播公司明知快播网络服务系统被用于传播淫秽视频，但出于扩大经营、非法牟利目的，拒不履行监管和阻止义务，放任其网络平台大量传播淫秽视频，具有明显的社会危害性和刑事违法性，应当依法追究刑事责任。”这段描述中，虽然没有提及合规问题，但实际上表明，快播公司的内部治理或者内部管控是无效的，因此，判定快播公司有罪。可见，企业合规能否成为企业自救的妥当手段，关键不在于企业是不是建立有合规制度，更重要的是，企业是不是以实际行动表明其愿意在业务活动中守法，并且约束其员工的经营活动。
企业合规不起诉的难题及其改进
如果说企业合规是表明企业自身不愿意犯罪的意思体现，对建立妥当有效的合规计划的企业，在员工犯罪之后，以合规为根据对该企业出罪或者从宽处罚是企业自身刑事责任论的必然归结的话，则对有妥当有效的合规计划的企业不起诉，更是理所当然。这一点，从近年来在世界范围内全面推广企业合规不起诉的美国的实践中就能看出。如2012年跨国金融公司摩根斯坦利的一名高级管理人员被发现违反美国《反海外腐败法》（FCPA）。美国司法部审查之后认为，摩根斯坦利不应承担公司责任，理由是该公司已经建立了有效防止员工犯罪行为的合规制度，故没有处罚摩根斯坦利，而只是追究了该名高管的个人责任。
要注意的是，无论是从理论还是实践来看，美国在合规计划的推广过程中，有两个特点：
一是企业事先制定有妥当有效的合规制度，而后才能享受由此带来的制度福利，而非在企业犯罪之后，承诺制订合规计划，并因此享受这种承诺所带来的福利。根据有关研究，在美国等实行企业犯罪暂缓起诉的国家，检察机关对犯罪企业暂缓起诉的条件之一是：首先，涉案企业建立有合规计划；其次，在暂缓起诉协议中，企业承诺完善合规计划；最后，考验期内，检察机关会对重建合规计划内容进行持续监控。而且，相对于从来没有建立合规计划的企业而言，已经初步建立有合规计划的企业与检察机关达成暂缓起诉协议的可能性要大得多；相反地，对于一个从未有过合规计划的企业而言，检察机关很难与其达成暂缓起诉协议。
二是在推广企业合规制度的过程中，能够享受有效合规计划所提供的优遇的是企业自身，而不是企业中的自然人。换言之，企业合规不起诉制度中不起诉的对象是企业，并非其中的自然人。这一点，在上述美国的司法实践中有清楚的体现。如美国《联邦检察官手册》（U.S. Attorney Manual）中规定，检察官在决定是否对涉案企业提起公诉时，至少要考虑十个重要因素，其中重要考虑之一就是，对公司员工的起诉是否充分。这意味着，在企业合规的场合，或起诉员工，或者起诉企业。在对企业员工起诉不充分时，对涉案企业可以起诉。不能二者同时不诉。
正如美国学者菲利普·韦勒（Philip A. Wellner）教授所言，合规计划减刑机制旨在促进企业的自我监管，鼓励企业培养守法文化，制止员工的犯罪行为，而不是为涉嫌犯罪企业的自然人提供开脱罪责的根据和理由。企业合规本质上是抑制企业自身犯罪的药方，而不是为企业家开脱的手段，其宗旨，通俗地说，就是“放过企业，惩办责任人”。从此意义上来讲，我国检察机关目前试行的企业合规不起诉制度与国外类似做法之间存在较大不同。
这种不同，很大程度上来自合规不起诉所针对的对象以及中外企业的管理模式上的差别。在我国，目前企业合规不起诉的案例涉及的多数是民营企业，而在很多民营企业中，所有权与经营权高度集中，具有浓厚的个人或者家族色彩。一旦作为企业核心的企业家或者说掌门人个人倒下，整个企业也会不保或者受到巨大的影响，因此在我国，检察机关推广合规不起诉制度的目的，与其说是保护企业，倒不如说是保护企业的经营者或者责任人。
而在国外，企业的所有权与经营权分离，企业管理主要由职业经理人进行，这些职业经理人运用其所掌握的企业经营管理知识以及实践经验，游走于各个企业之间，为企业提供经营管理服务并承担企业资产保值增值责任，但对企业并不具有所有权，而仅仅具有经营权。企业的人事变动，虽说会对企业的发展造成影响，但一般不会危及企业的生存。
因此，在国外，当企业业务活动过程中出现了违法犯罪行为，必须有人对此负责时，在妥当有效的企业合规制度的前提之下，接受刑罚处罚的是可以随时替换的职业经理人即企业家，而不是企业自身。这种做法，不仅能将企业因为受到刑罚处罚而引起的社会震荡降至最低，而且也与近代刑法所秉持的罪刑法定原则以及责任原则不产生冲突。
在企业合规制度之下，不可能推导出只要企业合规，就可以对涉案企业及其员工均不起诉的结论来。企业合规，本质上是企业自身具有独立意思的体现，是在企业经营活动中出现犯罪行为时，让企业全身而退、免受处罚的理由，而不是让其中的自然人免责的理由。相反地，在企业有妥当有效的合规计划时，可以据此将企业经营活动中犯罪行为推定为企业员工的行为，从而对作为企业员工的自然人进行客观归责。
从此意义上讲，我国检察机关目前所推行的“既放过企业又放过企业员工”的企业合规不起诉制度，恰好在这一点存在难以说清之处。其不仅有直接违反我国《刑法》第３条、第4条规定的罪刑法定原则、刑法适用平等原则之嫌，而且也与国家有关机关在央企和到海外投资的企业当中所推行的企业合规制度的本意背道而驰，使我国的企业合规制度在一开始就被扭曲适用。在国际通行的企业合规制度之下，虽说企业在建立有效的合规制度后，其在涉嫌犯罪时所面临的刑事风险一定程度上会有所降低，但这种降低并不是消失，而只是将企业自身的风险转移到了其中的员工身上而已。
企业员工特别是管理层的员工如果不想承担这种风险，就必须在企业业务活动中恪尽职守、谨慎从事，否则，就会面临企业犯罪而引发的刑事制裁。如果说，企业合规不起诉，就是既不处罚企业也不处罚企业的管理人员的话，则企业仿佛披上了刀枪不入的金刚罩，企业家所面临的刑事风险也大为降低，其在企业活动中的责任心和谨慎态度也自然会打折扣。如此，则企业合规不仅不能起到防范企业犯罪的效果，反而会为企业犯罪提供一把“保护伞”。
之所以出现这样的问题，很大程度上与我国有关单位犯罪的通说理解有关。在我国，尽管《刑法》第30条规定，“公司”等单位实施危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，是单位犯罪，单位犯罪是单位自身的犯罪，而不是其中的员工的犯罪，但无血无肉、无手无脚的抽象人格体即“单位”如何实施危害社会的行为，对此却没有任何提示。通说认为，单位决策机构或者单位负责人以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。这意味着，单位犯罪是单位中特定的自然人（决策人员或者负责人员）所实施的犯罪，因此，在认定单位犯罪时，只要将单位中特定人的思想和行为视为单位自身的思想和行为即可。但这种传统的单位犯罪认定方法，与将企业合规作为判断是否单位自身犯罪要素之一的企业自身责任论之间，存在天壤之别。
如前所述，作为抽象人格的企业自身不能实施犯罪，所谓企业犯罪不过是企业中的自然人的犯罪。企业中的自然人之所以实施犯罪，在现代的大型企业之中，很大程度上和企业内部的环境有关，即企业自身的文化氛围、规章制度等鼓励、纵容、默许其中的自然人实施犯罪，而企业合规，就是通过建立一套规范的制度或者机制来消除这种鼓励、纵容、默许企业中的自然人犯罪的氛围或者说土壤。企业合规的思想，就是来自这种观念。它与企业犯罪就是企业中的自然人犯罪这种就事论事的观念相比，完全是两个不同的理念。
因此，可以说，只要在企业犯罪的预防和认定上，引进企业合规理念，就必须放弃依据特定单位中的自然人的思想和行为来决定是不是构成单位犯罪的观念。在企业犯罪预防失败的场合，必须从企业是不是通过设立政策、方针、业务目标、防范以及处罚措施等方式来间接鼓励、纵容或者默许其单位成员实施违法行为的角度来考虑企业合规不起诉的问题。从此意义上讲，企业合规的场合，“既不起诉企业也不起诉自然人”的见解是值得商榷的。
尽管如此，我对最高检所试行的“企业合规改革”的基本理念还是支持的，只是认为，其中有关提法以及做法需要加以改进。具体来说，一是放弃“企业合规不起诉”的提法，改为“企业合规从宽处理”。“企业合规不起诉”的提法，最早见诸最高检理论所举办的一些会议当中。如有媒体报道，2020年3月，最高人民检察院检察理论研究所选取宝安区检察院作为“企业犯罪相对不起诉适用机制改革”的全国六家试点单位之一，对改革企业犯罪不起诉机制进行先试先行。这并不是一个司法机关的正式提法。
事实上，从最高检最近公布的相关文件来看，其正式名称是“企业合规改革试点”，从所公布的相关典型案例来看，具体内容既包括“企业合规不起诉”，又包括“企业合规量刑从宽”，也包括“企业合规不起诉企业家”等方面的内容，“企业合规不起诉”只是“企业合规改革试点”的内容之一，而不是全部。二是“企业合规改革试点”内容多元化，既尝试“企业合规不起诉”，也尝试“企业家合规不起诉”。要实现通过保护企业家进而保护企业的目的，与其以“企业合规不起诉”的方式，倒不如以“企业家合规不起诉”的方式更具现实合理性。
“企业家合规不起诉”的意思是，将实务当中所认定的企业犯罪还原为企业家个人犯罪，然后对其适用“认罪认罚”从宽处理制度，促使企业家以建立企业合规制度、加强内部管理方式保证以后不再犯罪，同时考虑到过往的犯罪是在企业经营活动过程中所发生的，行为人的主观目的是为了企业的发展，犯罪所得没有中饱私囊等情形，最终对企业家个人适用相对不诉，对企业本身进行行政处罚，从而达到既保护企业家又保全企业的效果。
之所以这么考虑，主要出于以下理由：
首先是回归企业合规制度的本意。如前所述，企业合规是企业自身不想犯罪意思的客观体现，而不是企业中的企业家等自然人不想犯罪意思的客观体现。企业合规的效果，只能说是有助于企业在业务活动中，当出现违法犯罪行为时，被当作无罪或者罪轻的辩护理由，而不可能帮助企业中的自然人（包括企业家）进行无罪或者罪轻的辩护。如此说来，在企业犯罪之后，企业承诺将来建立防止再犯的合规制度的事实，或许能对企业的已然犯罪之处理网开一面，但绝对不能将企业家已经引起的侵害事实完全一笔勾销。毕竟，企业合规是企业自身的意思体现，而不是企业员工即自然人的意思体现。
其次是从我国企业犯罪现状出发。尽管我国刑法中规定的单位犯罪罪名多达160多个，占到刑法分则所规定的全部罪名的1/3，但实际上，迄今为止，我国法院所判处的单位犯罪，不到同期刑事判决的千分之一。虽说企业犯罪发案低，但不可能低到如此程度。其中不能排除这种情形，即大量的单位犯罪被处理为个人犯罪。因为，在我国现行的通过特定自然人的行为来认定单位犯罪的主流见解之下，单位犯罪和其组成人员的个人犯罪，没有本质差别，实务当中也无法分清。实际上，实务中大量的所谓企业犯罪，如果仔细追查的话，总能找到为单位犯罪行为背书的自然人，从而最终将其认定为个人犯罪。这一点从无锡F警用器材公司虚开增值税专用发票案中就能清楚地看出。
这个案子表面上看似单位犯罪，实际上就是两个公司的四位主要领导合谋实施的犯罪。虽然其犯罪的出发点是为了公司的利益即为单位逃税，并且利益去向最终也是归属于公司。但是众所周知，个人犯盗窃罪的场合，即便行为人主观上是为了第三人的利益，而且所盗物品最终也给了第三人，但该行为绝对不会因为行为人的盗窃意图和赃物去向而否定其为行为人本人的盗窃犯罪。与此类似，在我国刑法有关单位犯罪的认定上并没有另行规定与自然人不同的认定标准的情况下，何以能够在单位犯罪的认定上改弦更张，采用一套与自然人犯罪不同的判断标准呢？因此，就上述F警用器材公司虚开增值税专用发票案而言，将其认定为Ｆ警用器材公司董事长乌某某等人的个人虚开增值税专用发票罪，也是没有问题的。
不这样理解的话，反而可能会出现这样的问题，即原本是个人犯罪，但一旦沾上单位犯罪的名义，相关责任人员就可以被特殊对待，享受不起诉的优遇。这在合法性上是有问题的。如果说基于特殊的政策考虑，要保护企业家，那么完全可以从其他方面寻找理由，没有必要将其和企业合规制度硬扯在一起，让其为我国的企业家不起诉实践背书。况且，在司法实践中，需要不起诉的企业大多是民营企业或者中小企业，本来就规模偏小，实力偏弱，在与大中型企业同台竞争时往往处于劣势，其主要依靠灵活机动、面对市场的变化反应迅速而生存下来。这种灵活机动的体现之一，就是决策机制相对简单，高效快捷。对这种企业中的相关责任人员，进行个人行为举止上的法律约束，比对企业自身进行“高大上”的合规约束反而更加有效。
最后是能够避开法律规定上的障碍。目前，对合规企业不起诉，主要有两种：一是相对不起诉，即检察院在审查起诉过程中，对于犯罪情节轻微同时认罪认罚的涉罪企业，在以检察建议的方式责令其建立合规管理体系之后，作出相对不起诉的决定。这种方式主要为上海以及江苏省的相关试点单位所采用。二是附条件不起诉，即检察院在对涉罪企业审查起诉过程中，设立一定的考验期，对其暂时不予起诉，并对企业建立刑事合规的情况进行监督考察，在期满后根据企业建立合规管理体系的进展情况，对其作出起诉或者不起诉的决定。这种方式，主要为浙江省的试点单位所采用。
上述两种企业不起诉都有问题，但相对而言，附条件不起诉的问题更明显，因为其于法无据。依照我国《刑事诉讼法》第282条，附条件不起诉制度的适用对象，只能是未成年人，而不能适用于其他人，更不可能对涉嫌犯罪的企业适用。相对不起诉的问题是，依照《刑事诉讼法》第177条第2款，只能对犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的犯罪嫌疑人才能适用，而现实当中，需要通过合规不起诉来解决问题的企业犯罪往往都不是“情节轻微”的类型。
从本文的立场来讲，若承认我国企业特别是中小型企业在业务活动中的犯罪，实际上都能认定为其中的自然人即企业相关责任人的个人犯罪的话，则在《刑事诉讼法》第177条第2款相对不诉中要求的“情节轻微”的认定上，相对容易一些。
首先，就已经发生的犯罪而言，企业相关责任人的犯罪动机不是为了自己个人的利益，更多地还是为了企业的利益，即便在企业利益与个人利益一致的场合，客观上也还是具有为当地增加就业、税收等效果；其次，企业相关责任人通过“认罪认罚”、制定改进经营活动的相关措施、上缴犯罪所得、弥补犯罪损失等方式，表明了自己不再犯罪的决心；最后，考虑该企业过往的实际业绩以及目前所面临的困境，起诉企业相关责任人所可能造成的负面效果，公司本身要受到行政处罚等各方面因素，进行起诉的利弊权衡较为妥当。
实际上，实务当中也有如此操作的情形。自2020年以来，江苏省张家港检察院处理了多起企业涉嫌虚开增值税专用发票案件。在这些案件中，检察院通过召开案件公开听证会、对案件开展合规风险审查、督促企业加强建设合规体系，并且结合企业犯罪情节、事后补缴税款、修复法益的情形，最终决定是否作出不起诉决定。这种做法，是在不严重违反刑事诉讼法规定的前提之下所做的有益尝试，值得进一步推广。
另外，2021年6月3日最高检公布的四个有关“企业合规改革试点典型案例”中，“新泰市J公司等建筑企业串通投标系列案件”也属于这种类型。2013年以来，山东省新泰市6家建筑企业受黑社会性质组织的影响，在建筑工程投标中被迫串通投标，被公安机关移送审查起诉。检察机关查清6家企业被胁迫陪标、且没有获得任何非法利益的案件事实，同时了解到6家企业常年承接全市重点工程项目，在繁荣地方经济、城乡建设、劳动力就业等方面作出了突出贡献。如作出起诉决定，6家企业三年内将无法参加任何招投标工程，并被列入银行贷款黑名单，将对企业发展、劳动力就业和全市经济社会稳定造成一定的影响。于是邀请人民监督员等各界代表召开公开听证会，参会人员一致同意对J公司等6家企业及其负责人作不起诉处理。
检察机关当场公开宣告不起诉决定，并依法向住建部门提出对6家企业给予行政处罚的检察意见，同时向6家涉案企业发出检察建议，要求企业围绕所涉罪名及相关领域开展合规建设，并对合规建设情况进行跟踪监督。最后举办检察建议落实情况公开回复会，对合规建设情况进行验收，从源头上避免再发生类似违法犯罪问题，取得了良好的社会效果。企业合规，实际上就是企业负责人进行合规建设。本案当中，没有说明对企业负责人进行变更，实际上就是涉案的企业负责人在案发之后，配合检察机关进行企业合规建设，并最终获得了“企业及其负责人作不起诉处理”的优遇。这实际上就是本文所提倡的“企业家合规不起诉”的体现。
结论
西方国家企业合规的理念是，在企业活动涉嫌犯罪的时候，通过企业合规，放过企业，但不放过企业家；而我国检察机关目前借助企业合规所欲的目标是，既放过企业又放过企业家。这种目标，与企业合规的理念冲突，也有违反罪刑法定原则之嫌。
更为重要的是，对国内企业实施这种特别的企业合规优遇，不仅会和我国政府鼓励到海外投资的企业以及央企按照国际标准进行合规建设的政策冲突，而且也不利于我国企业以平和的心态到海外参与国际市场的竞争。从企业的长远发展来看，即便是对中小企业，也不应当滥用企业合规不起诉的理念，以司法制度的方式赋予其特权，从而让其从一开始就不认真对待企业内部治理。
当然，如果一定要变通的话，也只能在不改变企业合规基本宗旨的前提之下进行。其实，我国当前实务中处理的所谓企业（单位）犯罪，绝大多数都可以认定为企业中的个人即企业主管人员的犯罪。
在这种现实之下，我们完全可以在承认企业家个人犯罪的前提之下，借助现有的认罪认罚制度，考虑企业犯罪中相关个人的主观恶性较小、事后弥补损失、修复法益，并根据企业的实际情况建立包括企业合规制度在内的整改措施，以表达不重蹈覆辙的决心而显现出来的预防必要性较小等特征，对犯罪的企业家个人进行酌定不起诉，从而达到防止“抓了一个企业家，整垮一个企业，砸了一批人的饭碗”的局面。这样理解，不仅不会和企业合规的本意相左，而且还会消除企业合规不起诉制度于法无据的缺陷，并与赴海外投资企业、央企中所推行的企业合规的理解保持一致。
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