黄海华：新行政处罚法的若干制度发展 ｜ 中法评 · 专论
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2021年1月22日，第十三届全国人民代表大会第二十五次常务委员会会议审议通过了新修订的《行政处罚法》，并将于2021年7月15日起施行，这是行政处罚法自1996年颁布实施以来的首次全面修改。
新修订的《行政处罚法》在总结行政执法实践经验基础上，针对行政执法实际问题，进一步丰富和完善了行政处罚的基本制度和规则，充分体现和巩固了行政执法领域取得的重大改革成果。
本期推送黄海华老师《新行政处罚法的若干制度发展》，敬请关注。
黄海华
全国人大常委会法工委立法规划室副主任
新行政处罚法主动适应向第二个百年奋斗目标进军的新时代需要，贯彻落实改革创新、系统集成的新发展理念，遵循习近平法治思想，围绕行政处罚权既有效实施又规范运行的目标，聚焦严格规范公正文明执法，在原行政处罚法规定的基本原则、主要制度和基本框架的基础上，作了较大幅度的修改，取得了较大制度进展。
（一）行政处罚定义
（二）行政处罚种类
二、补充设定制度三、行政处罚的实施主体制度（一）委托
（二）综合行政执法机关
（三）乡镇街道
四、没收违法所得制度五、一事不再罚款制度（一）罚款“就高”规则的适用情形
（二）罚款“就高”的具体含义
（三）罚款“就高”如何操作
（四）其他修改建议
六、行政处罚程序制度（一）丰富行政处罚程序类型
（二）合理调整不同处罚程序的运用比重
（三）补齐“全链条”处罚程序
七、行政处罚执行制度（一）明确行政机关批准延期、分期缴纳罚款情形下申请人民法院强制执行的期限
（二）加处罚款的计算
本文来源为《中国法律评论》2021年第3期专论（第48-61页），原文17000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。
行政处罚法是1996年3月17日由第八届全国人大第四次会议通过，并自1996年10月1日起施行的。2009年和2017年先后两次采用修正形式作了个别条文修改。2021年1月22日，国家主席习近平签署第七十号主席令，公布第十三届全国人大常委会第二十五次会议修订通过的行政处罚法（以下简称新行政处罚法），自2021年7月15日起施行。
行政处罚具有多面向特征，作为国家治理手段的组成部分，事关国家治理体系和治理能力的现代化；作为国家行政权力的重要一环，事关全面依法治国事业；作为行政执法的主要方式，事关依法行政和法治政府的建设；作为重要的法律责任形式，事关人民群众对公平正义的期盼。
新行政处罚法主动适应向第二个百年奋斗目标进军的新时代需要，贯彻落实改革创新、系统集成的新发展理念，遵循习近平法治思想，围绕行政处罚权既有效实施又规范运行的目标，聚焦严格规范公正文明执法，在原行政处罚法规定的基本原则、主要制度和基本框架的基础上，作了较大幅度的修改，取得了较大制度进展。
行政处罚的概念
这次修法过程中，厘清行政处罚概念成为各方共识，但对于如何定位，具体表述有不同认识。新行政处罚法增加了行政处罚定义，补充完善了行政处罚种类，从行政处罚行为的内涵和外延两个方面补充完善了行政处罚概念，在核心概念方面取得了重要进展。总的原则是：坚持适度性，行政处罚行为范围不能太大，也不能太小，既防止处罚泛化，也防止行为“逃逸”；坚持协调性，构建内部协调统一的行政行为体系，做好与行政强制等行政行为的衔接；坚持精准性，为实践中判别行政处罚行为提供相对清晰的法定标准。
（一）行政处罚定义
按照逻辑学原理，概念由内涵和外延构成。行政处罚定义揭示了行政处罚概念的内涵。新行政处罚法第2条规定：“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”该定义以“制裁性”作为行政处罚行为的基本定位，同时对制裁性作了适当限缩，将一些实践中存在争议的行为排除在行政处罚之外。
行政处罚的属性是行政制裁。“行政机关”“违反行政管理秩序”都意味着行政处罚的法律属性是外部性的行政制裁。根据行政诉讼法、行政强制法等行政立法的惯例，行政机关是广义的，主要是指国家行政机关，也包括行政机关以外但行使行政管理权的其他有权机关和组织。该规定一方面将刑事制裁、司法制裁、监察制裁、政纪党规制裁等排除在行政处罚之外，另一方面将党政合署办公机构、海警机构和委托授权组织实施的行政处罚行为涵括其中。
制裁对象是违反行政管理秩序的行为。“依法”“对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织”表示行政处罚是针对当事人的违法行为作出的，且将违法行为限于违反行政管理秩序的违法行为。据此，可以将非针对行政违法行为的不利行政行为排除在行政处罚之外，如无偿收回土地使用权、变更或者撤回行政许可、收取社会抚养费、区域限批、政策性关停等。
制裁内容是新的不利负担。“减损权益或者增加义务”意味着行政处罚是减损当事人合法权益或者增加新的义务。据此，实践中一些没有减损当事人合法权益或者没有增加当事人新的义务的不利行政行为可排除在行政处罚之外，如撤销行政许可、撤销登记、取缔以及责令改正（责令停止违法行为或者责令恢复原状）等。行政处罚法草案修改稿曾将“责令停止行为”“责令作出行为”作为行政处罚行为，尽管新行政处罚法未作明确列举，但这两类行政行为符合新的不利负担标准，不同于责令停止违法行为和责令恢复原状等责令改正，所以属于行政处罚。
值得一提的是，没收违法所得和责令拆除违法建筑两类行政处罚行为是否与“以减损权益或者增加义务的方式”的互恰问题。不可否认，没收违法所得和责令拆除违法建筑相当程度上不属于新的不利负担，但考虑到违法所得是因违法行为获取的款项（含合法成本），同时违法所得和违法建筑涉及当事人现实的、重大的利益，应当允许通过法律拟制的方式，将之视为增加新的不利负担，归入“以减损权益或者增加义务的方式”的情形，明确为行政处罚行为。
制裁目的是惩戒。“惩戒”揭示了行政处罚的目的，将一些以防范风险、预防危害发生的不利行政行为排除在行政处罚之外。最为典型的是管制罚，我国又称为行政强制措施，如金融业审慎监管措施、暂扣、暂停使用、对醉酒者采取保护性措施约束至酒醒等。值得一提的是，有些行政行为兼具制裁和预防功能，制裁为辅、预防为主，如金融业审慎监管措施中的停止核准新业务、限制业务活动等，属于行政强制措施。
（二）行政处罚种类
行政处罚种类是行政处罚概念的外延。经梳理，现行法律、法规、规章中行政处罚种类有23类，具体表述有150余种。新行政处罚法第9条逐项依序列举名誉罚、财产罚、资格罚、行为罚、人身罚，将原8类行政处罚种类增至13类，增加了“通报批评”“降低资质等级”“限制开展生产经营活动”“责令关闭”“限制从业”。需要指出的是，行政处罚法中有关行政处罚种类的规定是“复制”了其他法律法规的规定，本身不创设行政处罚种类。
随着执法实践的发展，名誉罚以其特有的制裁效果越发被重视并加以运用。除警告外，新行政处罚法在名誉罚方面增加了通报批评。通报批评是指行政机关在一定范围内通过书面形式对违法行为人加以批评和谴责，指出其违法行为，避免其再犯。目前，慈善法等近十部法律、船舶和海上设施检验条例等约二十件行政法规规定了通报批评的行政处罚。证券管理领域运用较多的公开谴责等也属于通报批评行政处罚种类。
值得一提的是，通报批评的适用范围较广，不仅适用于对行政违法行为的惩处，也适用于行政机关内部监督和党内监督，后者不属于行政处罚。另外，对于公布违法事实和列入“黑名单”两类行政行为是否属于名誉罚，有较大争议。两者都具有督促当事人守法、提醒社会公众防范风险等多种功能，也都会给当事人的名誉带来减损效果。
但是，两者的内在机理并不相同：公布违法事实是对违法事实的客观描述，性质上属于行政事实行为，当事人名誉减损来自社会的负面评价而非行政机关的负面评价；而列入黑名单是行政机关作出的行政决定，性质上属于行政法律行为，当事人名誉减损来自行政机关的负面评价，因此在理论上，公布违法事实不属于行政处罚，而列入“黑名单”可属于名誉罚。目前，社会信用联合惩戒制度正在积极探索过程中，尚未完全定型；社会信用法草案也正在研究起草，列入“黑名单”的法律性质有待法律进一步明确。
财产罚方面，这次修法并未增减行政处罚种类。近年来，实践中对没收违法所得的内容作了扩展，增加了没收相关责任人员违法期间的工资性收入这一行政处罚种类，主要针对单位实施严重危害公民生命健康的违法行为，在法律中将违法期间的工资性收入明确为非法，较原先对当事人处以罚款，威慑力更大，更强调对于危害人民群众生命健康安全的违法行为，单位违法，个人也要担责。
资格罚方面，新行政处罚法增加了降低资质等级行政处罚种类，细化了资格罚行政处罚种类。目前，城乡规划法等近五部法律、地质灾害防治条例等近十件行政法规规定了降低资质等级的行政处罚。行政许可法规定了行政许可证件的概念，涵括性更大，包括许可证、执照，但不限于许可证、执照。为与行政许可法相衔接，新行政处罚法作了相应修改，将“暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照”修改为“暂扣许可证件”“吊销许可证件”。
另外，目前对于道路交通安全领域中交通违法记分行为的法律性质争议较大：有人依据《道路交通安全法》的规定认为不属于行政处罚；实际上，交通违法记分之所以成为行之有效的管理措施，就在于与驾驶资格和驾驶证直接挂钩，其法律效果是使驾驶资格和驾驶证处于被暂停或剥夺的风险之中，减损了公民合法权益，可以作为一类新型资格罚。
实践中行为罚发展非常明显，新行政处罚法在责令停产停业基础上，增加了“限制开展生产经营活动”“责令关闭”“限制从业”三类行政处罚种类。限制开展生产经营活动是指行政机关依法对违反行政管理秩序的当事人限制其从事新的生产经营活动的行政处罚，包括责令停止接受新业务，在吊销许可证件、注销登记、解除协议或者撤销特许经营权后在一定期限内禁止开展相关生产经营活动。
责令关闭是指行政机关依法对违反行政管理秩序的当事人停止全部生产经营活动的行政处罚，属于一类较为严厉的行政处罚种类，在实践中应当针对严重违法行为依法慎重作出。限制从业是指行政机关依法对违反行政管理秩序的当事人限制其从事一定职业的行政处罚，针对是公民而非企事业单位，同时限制的是非行政许可的从业活动，如不得担任单位法定代表人、负责人、董事、监事、高级管理人员，禁止在一定期限内从事相关工作的行政处罚。
补充设定制度
设定制度是立法法中法律保留、下位法不得与上位法抵触原则的细化和有益补充。原行政处罚法从法律保留和法律有效两个维度作了规定：一是在上位法尚未制定的情况下，下位法有相应的行政处罚设定权；二是在有上位法的情况下，下位法须在上位法规定的行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。也就是说，关于哪些违法行为应当给予行政处罚，给予什么种类的行政处罚和行政处罚的幅度等规定，下位法不得超越上位法。
多年来，不少地方的同志在多种场合呼吁适当扩大地方性法规设定行政处罚的权限，以至于实践中对于“上位法规定给予行政处罚的行为”的理解扩大至“事项说”“行为说”。为了回应扩大法规行政处罚设定权限的呼声，新行政处罚法在原有设定权规定的基础上，增加了补充设定行政处罚制度。
总的考虑是：一方面要发挥行政法规、地方性法规在国家治理和地方管理中的积极作用，更好地释放中国特色社会主义法律体系的整体效能，从源头推进和保障严格规范公正文明执法；另一方面要维护国家法制统一，不断优化处罚法定这一法治原则。
在修法过程中，如何适当扩大行政法规、地方性法规行政处罚设定权限，有一个调整修改。《行政处罚法（修订草案）》曾增加规定：“地方性法规为实施法律、行政法规，对法律、行政法规未规定的违法行为可以补充设定行政处罚。”在修订草案提请全国人大常委会审议后，有些常委委员认为适当扩大地方性法规行政处罚设定权限是有必要的，但“口子”不宜开得太大，否则会带来新的问题，建议放权要慎重。
在之后书面征求各方面意见过程中，一些地方也建议步子不要跨得太大。因此，《行政处罚法（修订草案二次审议稿）》规定：“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚”，并对行政法规的行政处罚设定权作了相应修改。之后，该规定基本定型。
新行政处罚法增加了补充设定行政处罚制度，第11条第3款、第12条第3款中规定“法律（法律、行政法规）对违法行为未作出行政处罚规定，行政法规（地方性法规）为实施法律（法律、行政法规），可以补充设定行政处罚”。补充设定行政处罚制度的核心含义是：违法与否由上位法规定，行政法规、地方性法规不能增加规定；上位法规定了违法但未规定相应行政处罚的，行政法规、地方性法规可以补充设定行政处罚。
基本内容包括：一是适用于行政法规、地方性法规，规章不得补充设定。二是前提是已有上位法的领域，如对于地方性法规而言，适用于实施性立法，原则上不适用于自主性立法和先行性立法。三是“对违法行为未作出行政处罚规定”主要有三种情形：上位法对某一行为作了禁止性规定但未规定行政处罚、上位法明确了当事人的某项义务但未规定行政处罚、上位法对某违法行为规定了行政处罚但未对同类违法行为或者相关联主体规定行政处罚。
需要注意的是，补充设定行政处罚制度赋予行政法规和地方性法规相关立法权限，但是在补充设定时仍需要遵循过罚相当、处罚与教育相结合等原则，具体处罚种类要合法，并按照新行政处罚法规定，履行广泛听取意见、起草或者修改机关向制定机关地方人大及其常委会书面说明、报送备案时说明补充设定情况等程序。
对于上位法明确了当事人的某项义务，法规补充设定行政处罚，实践中还有一些疑问。比如，能否对于当事人拒不改正的情形补充设定行政处罚问题。本文认为应当慎重。从法律制度安排看，当事人拒不改正、不依法履行改正义务的，宜由行政强制执行制度来解决，运用行政处罚手段并不能直接实现行政管理目的。对于在行政机关依法作出责令改正决定的同时已经给予行政处罚的，不宜再对拒不改正情形补充设定行政处罚。
再如，能否对当事人不配合监督检查情形补充设定行政处罚问题，本文也认为应当慎重。首先有兜底的制度保障，《治安管理处罚法》第50条已对“阻碍国家机关工作人员依法执行职务的”行为规定了处罚；其次要发挥行政机关的主动性，而非一罚了之；再次考虑平衡性，行政执法机关众多，行政监督检查规范性还有提升空间，需要注意当事人不堪其扰的问题；最后从法理上讲，当事人有配合义务，但也要遵循避免自证其罪的法治原则。
行政处罚的实施主体制度
行政处罚由行政机关及其行政执法人员具体实施。行政处罚的实施主体制度是行政处罚法实施的关键制度和重要保障。实践中，行政处罚实施主体存在不适应、不规范等突出问题，成为改革、调整、理顺的重点领域。原行政处罚法规定了授权、委托、相对集中行政处罚权等实施主体制度，新行政处罚法作了进一步补充完善。
（一）委托
依照职权法定原则，行政处罚应当由行政机关依法实施；但是，由于行政执法机构量大分散致使行政执法力量不足，行政机关不能满足行政执法的需要，行政处罚委托制度有了存在的必要。
从长远发展看，随着综合行政执法改革的推进，行政执法力量不断优化、聚集，将大幅压缩委托的存在空间；同时，随着行政管理体制的创新发展，区域一体化以及各类开发区、投资区、实验区、港区、风景区等功能区不断出现，委托作为行政处罚权转移的可选方式仍有存在必要。新行政处罚法进一步规范行政处罚委托制度，坚持依法委托，从严把握，防止乱处罚。
第20条第1款、第2款规定：“行政机关依照法律、法规、规章的规定，可以在其法定权限内书面委托符合本法第二十一条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。”“委托书应当载明委托的具体事项、权限、期限等内容。委托行政机关和受委托组织应当将委托书向社会公布。”
这一制度取得了新的发展：
一是坚持委托应当依法，应当有法律、法规、规章依据。委托没有法律、法规、规章依据的，委托机关和受委托组织要承担相应法律责任。二是明确委托应当采取书面方式，签订委托书，确保委托更加规范，做到有据可查。同时，委托行政机关和受委托组织均应公开委托书，便于社会知晓和监督。三是委托应当是专项委托、一事一委托，不宜全部、“一揽子”委托；且是有期限委托，不宜长期委托。委托书应当载明委托的具体事项、权限、期限等内容。四是适当提高委托的门槛，受委托组织应当有取得行政执法资格的工作人员，满足行政执法的需要。五是受委托组织不限于事业组织，将原行政处罚法第19条有关“依法成立的管理公共事务的事业组织”表述中“事业”两字删去，以适应实践中委托某些行政机关，甚至是机场、地铁等企业单位实施行政处罚的实际需要。
（二）综合行政执法机关
党的十八届三中、四中全会和十九届三中、四中全会决定均明确提出推进综合行政执法，探索实行跨领域跨部门综合行政执法。目前，城市管理、市场监管、生态环境、文化市场、交通运输、应急管理、农业等领域综合行政执法改革取得了重大发展。在修法过程中，将综合行政执法制度入法的呼声较为强烈。应该说，综合行政执法制度是解决多头执法、重复执法，权责脱节、争权诿责，力量分散、监管不到位等问题的一剂良药，但涉及行政执法体制改革以及机构、编制、人员的调整，难度不小。
为了贯彻落实党中央改革决策部署，巩固重大改革成果，新行政处罚法第18条第1款规定：“国家在城市管理、市场监管、生态环境、文化市场、交通运输、应急管理、农业等领域推行建立综合行政执法制度，相对集中行政处罚权。”综合行政执法取代了原先的相对集中处罚权制度，成为正式法律概念，具有更强的稳定性。综合行政执法制度的核心是行政执法机构的综合、行政处罚权的集中，产生了综合行政执法机关这一类新型的行政处罚实施主体。
综合行政执法机关仍属于行政机关范畴。综合行政执法机关具有以下特点：一是根据行政主体理论和相关文件要求，综合行政执法机关是相应政府部门。具体实施综合行政执法的是综合行政执法机构，其定位是内设机构，须以所在政府部门的名义执法。
二是现阶段具体综合行政执法机关不宜固化，需随着综合行政执法改革的推进逐步确定。目前，城市管理、市场监管、生态环境、文化市场、交通运输、应急管理、农业等领域建立了综合行政执法制度，相应政府部门为综合行政执法机关。随着综合行政执法改革的推进，其他领域也将建立综合行政执法制度，特别是一些地方正在推行更广领域的综合行政执法，如县域“一支队伍管执法”，可能会打破现有综合行政执法领域格局，相应综合行政执法机关也会发生调整。
三是综合行政执法机关的权力来源于其他相关行政处罚机关的权力转移，转移依据是新行政处罚法第18条第1款，具体实现途径是新行政处罚法第18条第2款规定的“国务院或者省级人民政府的决定”。
（三）乡镇街道
原行政处罚法第20条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”长期以来，除了少数行政法规赋予乡镇街道个别行政处罚权外，乡镇街道基本不行使行政处罚。党的十八大以来，为了解决基层管理中“看得见的管不了、管得了的看不见”的突出问题，开展了赋予乡镇街道行政执法权的改革，将相关行政处罚权赋予乡镇街道，由乡镇街道综合执法。在修法过程中，各方面对部分行政处罚权下放乡镇街道有较大共识，但对于下放路径、范围、节奏有不同意见：有的建议由单行法授权，行政处罚法不作统一规定；有的建议由行政处罚法直接授权。
鉴于基层整合执法力量改革正在推进，需要进一步积累实践经验，新行政处罚法明确该改革的方向和改革决策部署的核心内容，同时畅通改革的实施路径，用法律形式为改革助力，第24条规定：“省、自治区、直辖市根据当地实际情况，可以决定将基层管理迫切需要的县级人民政府部门的行政处罚权交由能够有效承接的乡镇人民政府、街道办事处行使，并定期组织评估。决定应当公布。承接行政处罚权的乡镇人民政府、街道办事处应当加强执法能力建设，按照规定范围、依照法定程序实施行政处罚。有关地方人民政府及其部门应当加强组织协调、业务指导、执法监督，建立健全行政处罚协调配合机制，完善评议、考核制度。”根据该规定，乡镇街道成为行政处罚实施主体不再是例外情形，且随着改革的深入推进，将成为常态。
乡镇街道作为行政处罚实施主体，需要注意以下几个方面：
一是新行政处罚法是乡镇街道实施行政处罚的重要法律依据，但乡镇街道不能直接依据新行政处罚法实施行政处罚。也就是说，新行政处罚法在由单行法授权乡镇街道和由行政处罚法直接授权乡镇街道之间找到了一条更为积极、稳妥的途径，授权省、自治区、直辖市根据当地实际情况来决定乡镇街道实施行政处罚。
二是为给改革留有充分空间，采取灵活、开放的授权模式。“省、自治区、直辖市”既可以是省级政府，也可以是省级人大。“决定”方式既可以是省政府规章、决定、规范性文件，也可以是省级地方性法规、人大决定。“交由”既可以是授权，也可以是委托。
三是作出必要限制，将行政处罚权下放乡镇街道需要符合三个条件：基层管理迫切需要、县级人民政府部门的行政处罚权、乡镇街道能够有效承接。
四是为了保障“放得下、接得住”，对乡镇街道和地方人民政府及其部门提出了明确要求。乡镇街道要加强能力建设，按照规定范围、依照法定程序实施行政处罚。地方人民政府及其部门不能一放了之，要加强组织协调、业务指导、执法监督。
另外，根据严格实行行政执法人员持证上岗和资格管理制度改革要求，新行政处罚法增加规定了行政处罚应当由具有行政执法资格的执法人员实施。
同时还规定：一是执法人员在调查或者进行检查时，应当主动向当事人或者有关人员出示执法证件，当事人或者有关人员有权要求执法人员出示执法证件；二是执法人员不出示执法证件的，当事人或者有关人员有权拒绝接受调查或者检查；三是执法人员未取得执法证件而上岗执法的，行政处罚机关和直接负责的主管人员和其他直接责任人员需要承担相应法律责任。
没收违法所得制度
原行政处罚法仅在行政处罚种类中列举了没收违法所得。在修法过程中，没收违法所得的话题较多，共识是违法所得该没收而未没收是导致某些领域中违法成本低、违法行为屡禁不止的重要原因。为推动严格规范公正文明执法，《行政处罚法（修订草案）》第26条中增加规定“有违法所得的，应当予以没收”。之后根据各方面意见，又对没收违法所得制度作了较大幅度的补充完善。
新行政处罚法第28条第2款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”没收违法所得制度取得了较大进展，具体包括以下四方面。
第一，新行政处罚法将没收违法所得作了普遍授权。“当事人有违法所得，……应当予以没收”意味着行政机关可以直接依照新行政处罚法作出没收违法所得处罚决定。这一方面符合任何人不得因违法而获益的基本法理，另一方面也回应了执法实践需求以及要求在规章设定权中增加没收违法所得的相关意见。当然，新行政处罚法作出普遍授权，并不是一味要求在所有行政处罚案件中都必须查清当事人有无违法所得的情形，也不是机械地要求行政机关对所有当事人一律实施没收违法所得。在能够达到行政管理目的、符合过罚相当原则的前提下，对于是否没收违法所得，行政机关应当有一定的裁量权。另外，既然是普遍授权，也就意味着在依法不予行政处罚的情形下，行政机关也可以单独作出没收违法所得的处罚决定。
第二，明确了违法所得的计算标准。实践中，有些法律法规明确了违法所得的计算标准，如没收业务收入、没收所收取的检验费用、没收所收取的认证费用、没收广告费用、没收多付的价款、没收违法经营额、没收违反批准用途使用资金所获收益、没收变卖所得、没收运费、没收全部储存和运输收入、没收租金收入等。但是，对于没有明确计算标准的，存在多种算法，比如“从事违法行为的全部实际收入”“违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出”等，给行政执法实践带来不少困扰。
根据现有多数法律、法规、规章中已有的计算标准，体现严格执法要求，提高可操作性，新行政处罚法明确违法所得是实施违法行为所取得的款项，原则上不扣除成本，同时给法律、行政法规、部门规章开了口子，允许对计算标准作出特别规定。另外，在具体计算违法所得时，违法行为已经发生，但尚未实际收到的款项，原则上也应计入违法所得。
第三，违法所得中除依法应当退赔部分外应当予以没收。民法典、消费者权益保护法、食品安全法等法律均明确在当事人财产不足以支付时，民事责任优先于刑事责任、行政责任。《民办教育促进法》第62条规定，民办学校有发布虚假招生简章或者广告骗取钱财等违法行为，有违法所得的，退还所收费用后没收违法所得。新行政处罚法明确依法退赔部分不予没收，遵循了民事责任优先于行政责任的原则，有立法例的支撑，也适当减轻了受害人维护合法权益的成本。有些行政机关认为本规定不好操作，增加了处罚机关的负担，甚至担心不依法退赔就不能作出没收违法所得处罚决定。
总的来说，对于一些法律关系简单、数额清楚、没有争议的退赔金额，行政机关可以作出判断先行退赔后再没收违法所得；对于短时间内难以明确的退赔金额，行政机关可以先没收违法所得再予以退赔；如果法院依照司法程序作出退赔裁判的，也可以再行退赔。为此，新行政处罚法第74条第3款专门规定了国库退库制度接口：“除依法应当退还、退赔的外，财政部门不得以任何形式向作出行政处罚决定的行政机关返还罚款、没收的违法所得或者没收非法财物拍卖的款项。”
第四，违法与所得之间应当具有因果关系。“实施违法行为所取得的款项”表明所得款项来自违法行为，因此违法行为与所取得的款项之间具有直接的、客观的、常识认可的因果关系。换言之，违法所得应当具有证据价值，对违法行为的发生以及违法行为的严重程度能起到证明的作用。例如企业从事某项应取得行政许可但未取得行政许可的业务，其所获取的经营收入与擅自经营违法行为有因果关系，属于违法所得；企业应办理备案手续但未办理的，其取得的经营收入与未办理备案违法行为之间并不存在因果关系，不属于违法所得。
同时，违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产仍应视为与违法行为有因果关系的违法所得；来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，也应视为与违法行为有因果关系的违法所得。
一事不再罚款制度
为了缓解实践中多头执法、重复执法问题，原行政处罚法确立了一事不再两罚款制度，第24条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”该制度作为原则性规定在行政执法实践中发挥了重要的规范和指导作用，但也遇到了不少操作性问题。在修法过程中，要求细化该制度的呼声较高，特别是建议明确一个违法行为同时触犯多个法律规定、处罚标准不同的情形应当如何处理。
因此，新行政处罚法进一步规定罚款“就高”规则，在第29条中增加规定：“同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。”以此来解决行政处罚随意性问题，填补法律漏洞。
（一）罚款“就高”规则的适用情形
罚款“就高”规则适用于“同一个违法行为违反多个法律规范”的情形。实践中，“同一个违法行为违反多个法律规范”包括多种类型，如同一个违法行为触犯数个具有包容关系的法律规范，同一个违法行为同时触犯数个不同领域的法律规范，违法行为的实施手段违反另一个法律规范。这三种类型对应于刑法中的法条竞合、想象竞合、牵连犯。“同一个违法行为违反多个法律规范”意味着同一个违法行为形成了不同法律关系，这就可以排除同一个违法行为构成一个法律关系但同时违反不同位阶法律规范的情形，也可以排除连续或者持续违法行为多次触犯同一法律规范的情形。
需要指出的是，在修法过程中有人建议同一个违法行为违反多个法律规范的，应当适用位阶更高的法律规范。上位法优先下位法的法律适用规则，其前提是同一领域中的同一法律关系，并不适用于不同领域或者同一领域中的不同法律关系。
（二）罚款“就高”的具体含义
“按照罚款数额高的规定处罚”表明“就高”不是以行政执法中具体处以的罚款数额为标准，而是以法律规范中罚款数额规定为标准：对于固定数额的罚款，直接适用罚款数额高的规定给予罚款处罚；对于有幅度的罚款，“就高”先比较罚款上限，适用罚款上限高的规定；没有罚款上限或者罚款上限一致的，适用罚款下限高的规定；对于从形式上难以比较高低的，如一部法律规定罚款以违法所得为计算标准，另一部法律罚款以合同标的额为计算标准，则需要根据案情等实际情况来作出判断。
（三）罚款“就高”如何操作
在修法过程中，有人建议增加相应操作性规定，先立案的行政机关所依据的恰是规定罚款数额低的法律规范，如何执行“就高”罚款。这个问题主要存在于不同数额罚款分别由不同行政机关实施的情况，在同一行政机关实施行政处罚的情况下不存在。
对此，曾有过多种建议和方案，比如由不同行政机关分别处以罚款，同时适用折抵规则；由先立案的行政机关直接依据罚款数额高的法律规范予以罚款，本条规定可以作为法律依据解决职权法定问题；由先立案的行政机关作出除罚款以外的其他行政处罚决定后，移送相关行政机关根据罚款数额高的规定予以罚款；条件具备的，在立案阶段通过立案协商来解决，或者通过委托方式来解决；通过综合行政执法机制来解决，将相关联的执法事项明确纳入综合行政执法中，由综合行政执法机关来统一实施。考虑到罚款“就高”规则是新增的制度，有待实践积累经验，探索简便、可行的方式来实施，因此新行政处罚法并未规定具体操作程序。
（四）其他修改建议
在修法过程中，对一事不再罚款还有一些修改建议，但综合各方面因素，新行政处罚法未作调整。比较集中的有三种意见：
第一，建议将一事不再罚款扩大为一事不再罚，不仅罚款只罚一次，其他行政处罚也只罚一次。在原行政处罚法制定过程中对此问题已研究过，认为罚款以外的其他行政处罚从性质上看一般只能罚一次，不可能给予两次行政拘留、吊销两次行政许可证件、没收两次违法所得，因此没有规定一事不再罚。
第二，建议将一事不再罚款扩大至刑事领域，不得并处行政处罚与刑事处罚。考虑到现行行刑衔接机制是允许行政处罚与刑事处罚并处的，同时行政处罚法已经规定罚金与罚款折抵、刑期与行政拘留折抵，事实上已经实行一事不再罚，因此该建议未被采纳。
第三，建议界定“同一违法行为”。如何界定同一违法行为是一个老问题，情况比较复杂，类似于刑法中罪数问题，除了从行政处罚构成要件角度作出规范外，难以在行政处罚法中作出统一规定——有些可以在单行法中规定，有些可以在实践中予以探索总结。尽管如此，新行政处罚法对属于同一违法行为的情形还是有一些不那么直接的规定，如第29条中“同一个违法行为违反多个法律规范”的表述，实际上将违反多个法律规范的违法行为作为同一违法行为；第36条中“违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”的表述，实际上将连续或者继续状态的违法行为视为同一违法行为。
行政处罚程序制度
原行政处罚法构建了从行政处罚案件启动、调查、拟定处罚决定、法制审核、行政机关负责人作出决定、送达等一套较为完整的行政处罚程序，特别是告知、说明理由、听取陈述申辩、听证等程序规定开创了我国行政立法先河，极大地改变了重实体轻程序的社会观念，行政处罚法也被称为“小行政程序法”。行政处罚法施行后，各部门各地方根据实际情况进一步细化了行政处罚程序，积累了有益经验。此次修法过程中，各方面提出大量完善行政处罚程序方面的意见建议，新行政处罚法予以积极吸纳，充实完善了行政处罚程序制度。
（一）丰富行政处罚程序类型
原行政处罚法规定了简易处罚程序、一般处罚程序和听证程序等三类常态的、现场（见面）的处罚程序，新行政处罚法增加了应急行政处罚程序和非现场（不见面）行政处罚程序，进一步完善了行政处罚程序类型，推动建立分层次、分类型的行政处罚正当程序制度。
2020年2月5日与14日，习近平总书记先后就全面提高依法防控依法治理能力、健全国家公共卫生应急管理体系发表重要讲话，指出要完善疫情防控相关立法，加强配套制度建设，完善处罚程序，强化公共安全保障，构建系统完备、科学规范、运行有效的疫情防控法律体系。在发生突发事件的紧急状态下，主要任务是采取有效的措施来控制事态、减少危害，恢复正常的生产、生活和社会秩序，行政处罚制度也应当适应这样的要求，在遵循法治底线的基础上，有针对性地加大处罚力度和简化处罚程序。
据此，新行政处罚法增加规定了应急行政处罚程序，第49条规定：“发生重大传染病疫情等突发事件，为了控制、减轻和消除突发事件引起的社会危害，行政机关对违反突发事件应对措施的行为，依法快速、从重处罚。”该规定首次在法律中规定了应急行政处罚程序，有利于在突发事件情况下在法治轨道上实施行政处罚，具有重要意义。
根据该规定，应急行政处罚程序包括：核心内容是依法快速，“快”字当头，至于是仅缩短处罚期限，还是省去一些程序环节，在最低法治的基础上视有效处置突发事件的需要作出决定；适用对象为违反突发事件应对措施的行为，也就是说，对违反突发事件应对措施以外的违法行为予以行政处罚，并不适用应急处罚程序；适用前提是为了控制、减轻和消除突发事件引起的社会危害，如果没有这个前提，不适用应急处罚程序。
实践中，行政执法领域利用科技手段实行非现场执法越来越多，取得了较好的执法效果，但也带来一系列问题，亟待规范。原行政处罚法对此没有规定。根据各方面意见，新行政处罚法在第五章“行政处罚的决定”第一节“一般规定”中增加了非现场执法程序。
第41条规定非现场执法程序主要包括以下内容：
一是非现场执法程序只能由法律、行政法规规定。非现场执法程序具有两个特点：电子证据可以成为定案“孤证”，行政机关仅依据电子证据就可以直接作出行政处罚决定；当事人不到场即可作出行政处罚决定，相当于“缺席处罚”。因此，这类特殊程序需要具有法律、行政法规依据。如果没有法律、行政法规依据，尽管不影响利用电子技术监控设备收集电子证据，但不能实施非现场执法程序。
二是为确保非现场执法程序的公正性，对收集、固定违法事实的电子技术监控设备要求经过法制审核和技术审核，确保符合标准、设置合理、标志明显，设置地点向社会公布。避免出现同一电子技术监控设备记录大量、重复的行政违法行为。
三是为确保非现场执法程序中所采证据的有效性，利用电子技术监控设备记录的违法事实，应当真实、清晰、完整、准确。同时，行政机关应当对记录的违法事实进行审核，未经审核或者经审核不符合要求的，不得作为证据。
四是在非现场执法程序中明确告知具有突出作用。行政机关应当及时告知当事人违法事实，防止出现因告知不及时、不顺畅导致同一当事人被同一电子技术监控设备多次记录行政违法行为。
五是强调非现场执法程序既要方便行政机关，也要方便当事人。要求行政机关采取信息化手段或者其他措施，为当事人查询、陈述和申辩提供便利，防止非现场执法程序中限制或者变相限制当事人的陈述权、申辩权。
（二）合理调整不同处罚程序的运用比重
实现繁简分流、提高行政效率是行政处罚程序设计的重要目标。新行政处罚法通过降低简易程序门槛和扩大听证程序适用范围，来推动和引导简易程序和听证程序在行政执法实践中的运用比重。
在修法过程中，不少意见提出，行政处罚简易程序门槛高、适用率低与提高行政执法效率的实践需求之间形成了突出矛盾，应根据社会经济发展情况，适当提高适用简易程序的罚款数额。新行政处罚法调整了简易程序适用罚款数额：由对公民处以五十元以下罚款提高至二百元以下，对法人或者其他组织处以一千元以下罚款提高至三千元以下，以扩大简易程序适用范围，使更多的处罚案件通过简易程序来实施。
在修法过程中，不少基层同志反映，行政执法实践中听证程序运用情况并不理想，这既有行政机关“多一事不如少一事”的心态，也有当事人积极性不高的原因。为此，新行政处罚法对听证程序作了补充完善，来提高听证程序的运用比重。
一是扩大听证程序的适用范围。原行政处罚法规定了“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等”，对于这里的“等”一直有等外等和等内等的讨论。新行政处罚法扩大了听证范围，明确为“较大数额罚款；没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物；降低资质等级、吊销许可证件；责令停产停业、责令关闭、限制从业；其他较重的行政处罚；法律、法规、规章规定的其他情形”等九类行政处罚。尤其是对限制人身自由行政处罚，尽管没有明确列举，但留下了“其他较重的行政处罚”接口，可以通过立法、司法和执法实践予以进一步明确。
二是适当延长要求听证的期限。新行政处罚法将当事人要求听证的期限从在行政机关告知后的三日延长至五日。当然，如果如当事人明确放弃听证的，行政机关不受上述规定所限。
三是强化听证笔录的法律效力。原行政处罚法第43条规定“听证结束后，行政机关依照本法第三十八条的规定，作出决定”，并未明确听证笔录的法律效力，这也是当事人申请听证不积极的重要原因。为进一步提高听证笔录的法律效率，新行政处罚法第65条规定：“听证结束后，行政机关应当根据听证笔录，依照本法第五十七条的规定，作出决定。”“根据听证笔录”的表述，使听证笔录具有了作出行政处罚决定的重要或者主要根据的法律效力。
（三）补齐“全链条”处罚程序
根据行政执法实践发展以及各方面意见，新行政处罚法进一步查漏补缺，补齐了“全链条”处罚程序，包括：
一是增加立案程序，规定符合立案标准的，行政机关应当及时立案。为了保障立案程序更为客观、可预期，明确行政机关应当将立案依据进行公示。
二是增加行政处罚期限，规定行政机关应当自行政处罚案件立案之日起90日内作出行政处罚决定。同时，为了适应行政执法实际需要，明确法律、法规、规章另有规定的，从其规定。
三是增加行政执法公示制度、执法全过程记录制度，完善重大执法决定法制审核制度。行政处罚的实施机关、立案依据、实施程序和救济渠道等信息应当公示。行政机关应当依法以文字、音像等形式，对行政处罚的启动、调查取证、审核、决定、送达、执行等进行全过程记录，归档保存。细化法制审核要求，列明适用情形，规定未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定。
四是完善告知程序，明确行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容，解决因告知不全，影响当事人行使陈述权、申辩权问题。
五是完善回避制度，细化回避情形，明确对回避申请应当依法审查，由行政机关负责人决定；决定作出之前，不停止调查。
六是增加电子送达，解决行政处罚文书送达难问题，规定当事人同意并签订确认书的，行政机关可以采用传真、电子邮件等方式，将行政处罚决定书等送达当事人。
七是增加了程序违法致使行政处罚无效等规则。
行政处罚执行制度
行政机关依法作出的行政处罚决定，应当得到执行，这是严格规范公正文明执法的必然要求。当事人拒不履行行政处罚决定，行政机关可以依照行政强制法予以或申请强制执行。原行政处罚法也规定了执行制度，主要是与行政强制法相关规定相衔接。在此次修法过程中，有关方面提出行政执法实践中有了一些新情况，对行政处罚的强制执行也有一些特殊性，建议进一步完善行政处罚执行制度。新行政处罚法在行政处罚执行制度方面着墨不浅，在行政强制法相关规定的基础上取得了一些积极进展。
（一）明确行政机关批准延期、分期缴纳罚款情形下申请人民法院强制执行的期限
原行政处罚法第52条规定：“当事人确有经济困难，需要延期或者分期缴纳罚款的，经当事人申请和行政机关批准，可以暂缓或者分期缴纳。”《行政强制法》第53条规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”在修法过程中，有关方面提出延期或者分期缴纳罚款的情形下，申请法院强制执行的期限起算点不清楚，建议予以明确。
新行政处罚法增加了该期限起算点，第72条第2款规定：“行政机关批准延期、分期缴纳罚款的，申请人民法院强制执行的期限，自暂缓或者分期缴纳罚款期限结束之日起计算。”根据这一规定，延期或者分期缴纳罚款期限结束后，当事人仍不缴纳罚款的，没有强制执行权的行政机关可以自该期限结束之日起三个月内申请人民法院强制执行。也就是说，在延期或者分期缴纳罚款的情形下，申请法院强制执行的期限起算点不再是行政强制法规定的申请行政复议或者提起行政诉讼法定期限期满之日。
这主要因为当事人提出延期或者分期缴纳罚款申请，并得到行政机关批准，意味着当事人对罚款的合法有效不存在争议，不再适用行政强制法中“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼”的等待期规定。同时，对于分期缴纳罚款的，在每一期届满后当事人没有如期缴纳罚款的，属于“分期缴纳罚款期限结束”不缴纳罚款的情形。
在修法过程中，有关方面提出除罚款外，降低资质等级、责令停产停业等处罚种类也有暂缓执行的需要，建议作出相关规定。考虑到暂缓执行行政处罚不利于严格执法，应当慎重，行为罚、资格罚除了惩戒功能之外，还有预防功能，更应当慎之又慎。同时，暂缓执行属于执行和解的范畴，行政强制法中规定的执行和解只针对罚款，不包括其他行政处罚种类。另外，行政机关有权根据实际情况，依法作出停止执行的决定，不规定暂缓执行降低资质等级、责令停产停业等处罚，不影响实践中当事人申请行政机关酌情作出暂缓执行的决定。因此，新行政处罚法未作相应规定。
（二）加处罚款的计算
加处罚款是针对当事人不缴纳罚款而采取的间接行政强制执行方式，名称中虽有“罚款”两字，但法律性质属于行政强制执行行为而非行政处罚行为。行政处罚法、行政强制法均将加处罚款作了普遍授权。当事人申请行政复议或者提起行政诉讼，是否还可以加处罚款，是行政执法实践中遇到的问题。
对此有两种相左的意见：一种认为根据行政复议和行政诉讼不停止执行原则，行政机关有权决定在行政复议或者行政诉讼期间加处罚款；另一种认为行政复议和行政诉讼期间加处罚款，客观上造成当事人打一天官司承受一天的加处罚款，影响诉权的行使。这一争议延续到本次修法过程中，最后新行政处罚法作了回应，采纳了第二种意见，第73条第3款规定：“当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的，加处罚款的数额在行政复议或者行政诉讼期间不予计算。”
主要考虑有：
一是尽管行政复议法、行政诉讼法规定了复议、诉讼不停止执行原则，但同时也规定了“法律、法规规定停止执行”等例外情形，因此明确加处罚款的数额在行政复议或者行政诉讼期间不予计算，并不与复议、诉讼不停止执行原则相违背。同时，复议和诉讼以不停止执行作为原则，主要是为了保障行政效率，但加处罚款的执行对象是罚款，与行政效率关系不大。
二是行政强制执行制度以保障和督促罚款得以缴纳为目的，加处罚款作为间接强制执行方式，也是以此为目的，不宜作为惩戒措施，以加重处罚为目的。同时，加处罚款在行政强制执行制度中有其特有的机理，通过加重经济负担来督促当事人主动缴纳罚款，当事人一旦对罚款决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼，也就意味着当事人不可能自动缴纳罚款，因此加处罚款已经失去了应有功能，不应再予实施。行政机关应当酌情停止执行或者采取划拨、拍卖等直接强制执行方式予以强制执行。也是基于这个原因，《行政强制法》第46条规定：“行政机关依照本法第四十五条规定实施加处罚款或者滞纳金超过三十日，经催告当事人仍不履行的，具有行政强制执行权的行政机关可以强制执行。”
三是加处罚款加重了被处罚人的经济负担。实践中，行政复议和行政诉讼案件审理期限往往较长，如果行政复议或者行政诉讼期间继续计算加处罚款，当事人可能因提起行政复议或者行政诉讼而承担高额的加处罚款，不利于当事人通过行政复议或者行政诉讼维护自己的合法权益。
新行政处罚法在从旧兼从轻、行政处罚裁量基准、行政协助、管辖、证据、公开、监督、外国人适用等制度方面也取得不少新发展，限于文章篇幅，不再赘述。
《中国法律评论》
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出版：法律出版社
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出版时间：2021年
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