《中法评》对话陈瑞华：企业合规不起诉的八大争议问题 ｜ 中法评 · 对话
陈瑞华
北京大学法学院教授
教育部长江学者奖励计划特聘教授
文章来源：《中国法律评论》2021年第4期对话栏目（第1-29页），2021年8月20日即出。
本文是作者就合规不起诉制度改革问题所作谈话的文字整理稿。感谢北京大学法学院博士生毛逸潇同学，他整理了谈话录的初稿。
引言
《中国法律评论》（以下简称《中法评》）：2020年以来，最高人民检察院部署启动企业合规不起诉制度改革。作为检察机关平等保护民营企业、积极参与社会治理的重要改革举措，企业合规不起诉改革试点取得了阶段性成效，但也面临着一些重大争议。陈瑞华教授自试点工作启动以来一直密切关注改革动态，发表了一系列有影响力的论文，还亲自前往多个试点机关进行实地调研。请陈瑞华教授先对该项改革做一总体性介绍和评论，再谈一谈改革所面临的主要争议问题。
陈瑞华：在最高人民检察院的推动下，企业合规不起诉改革已经正式启动。2020年3月，最高检在上海浦东、金山，江苏张家港，山东郯城，深圳南山、宝安等6家基层检察院部署开展企业合规改革第一轮试点工作。各试点机关经过一年以来的改革探索，形成了合规不起诉制度的两种模式：一是检察建议模式，也可称相对不起诉模式；二是附条件不起诉模式。
检察建议模式是指检察机关对犯罪情节轻微的单位犯罪案件，责令涉案企业在认罪认罚的基础上采取补救措施，最终作出相对不起诉的决定，并提出建立合规体系的检察建议，督促企业进行合规整改。试点机关办理的合规不起诉案件大都采用检察建议模式，已经出现数十起案例。
而附条件不起诉模式，则产生了更为重大的影响。我国刑事诉讼法确立的附条件不起诉制度只适用于轻微的未成年人犯罪案件，但实践中一些试点机关借鉴西方国家暂缓起诉协议制度，使合规不起诉具备了附条件不起诉的性质。
在这一模式中，检察机关在涉案企业认罪认罚，积极采取补缴税款、缴纳罚款、赔偿被害人损失、恢复原状等补救挽损措施的前提下，结合涉案企业提交的合规整改方案，经过审核和评估，设置六个月到一年的合规监管考察期，并在考察期内设置监督、指导、帮助涉案企业推进合规管理体系建设的合规监管人，在合规考察期届满之前，对涉案企业的合规整改情况进行考核验收，对于按照要求完成制度整改、建立合规管理体系的企业作出合规不起诉决定。因为设置了合规监管考察期和合规监管人制度，附条件不起诉模式又可称为合规考察模式。目前，真正适用附条件不起诉的案例并不是太多，但所产生的影响却是巨大的。
在总结改革试点经验的基础上，最高人民检察院于2021年3月启动第二轮企业合规改革试点工作，试点范围涵盖北京、辽宁、上海、江苏、浙江、福建、山东、湖北、湖南、广东等十个省和直辖市，由省级检察院自行确定两到三个地级市检察院及其所辖基层检察院作为试点单位。截至目前，10个省级检察院共选取确定27个市级院和165个基层院作为试点院开展改革工作，这些检察机关改革热情高涨，试点范围大幅扩展。
由于上一轮企业合规改革发生在基层检察院，试点案例主要是中小微企业实施的轻微单位犯罪案件，如今第二轮改革由省级检察院统一部署，市级检察院负责推进，一些重大单位犯罪案件就有可能被纳入试点对象。我国单位犯罪案件罪名分布较为集中，发案率最高的是涉税犯罪案件，虚开增值税专用发票罪是我国企业犯罪第一大罪名，位列前五的高发犯罪还有污染环境犯罪、侵犯知识产权犯罪、商业贿赂犯罪和信息网络犯罪。这些罪名是这两轮合规不起诉改革试点所涉及的主要罪名。
企业合规不起诉改革是近年来一场意义深远的司法改革，也是一次伟大的司法理念革新。具体来说，合规不起诉改革体现了三大司法理念：一是对企业加强司法保护；二是推动企业有效治理；三是检察机关参与社会治理。首先来看加强对企业司法保护的理念。
司法机关意识到不能“办一个案件搞垮一个企业”，因为一个企业的定罪会连累大量员工、股东、投资人、客户、第三方商业伙伴等无辜第三人，甚至祸及整个社会，保护企业不仅是考虑到企业本身，更是为了维护国家利益和社会公共利益。正是基于社会公共利益的考量，检察机关对涉嫌犯罪的企业采取慎用刑事制裁措施的宽大政策，通过企业合规改革尽量给予企业宽大处理的机会，并督促其进行自我整改、消除犯罪隐患，这是贯彻落实最高决策层保护民营企业政治要求的司法举措。
其次是企业有效治理和除罪化改造的理念。改革开放初期监管体系不完备，大量企业野蛮生长，随着市场经济发展又涌现出互联网金融、大数据等大量带有探索性质的高科技新兴行业。一开始行政部门监管不力，对相关企业的违法经营方式漠然视之，导致这些企业出现了结构性的违法乃至犯罪问题。而通过合规不起诉制度探索，检察机关可以督促涉案企业进行合规整改，建立合规管理体系，完成“去犯罪化”改造。在这个意义上，督促企业合规整改就是保护企业，帮助其实现可持续发展，建成“百年老店”。
最后来看检察机关参与社会治理的理念。合规不起诉改革体现了我国检察机关的重大政治担当，从单纯地办理案件走向积极地参与社会治理。自2014年中央新一轮司法体制改革启动以来，检察机关通过提起民事公益诉讼和行政公益诉讼，逐步加强对社会治理的积极参与。在2019年通过的《人民检察院检察建议工作规定》中，最高人民检察院将检察建议分为四种类型，其中一种就是“社会治理检察建议”。
本轮企业合规不起诉改革也是检察机关参与社会治理的一种探索。检察机关以合规激励的方式，让涉嫌犯罪的企业进行有效整改、堵塞漏洞、消除犯罪隐患，并且督促监管部门加强对企业的合规监管，推动行政机关引入协商性执法方式，激活企业内部的自我监管，这些都是检察机关参与社会治理的新方式和新举措。通过转变检察理念和检察职能，检察机关成功地参与到国家治理现代化的进程之中。
随着改革的进一步推进，在条件成熟的情况下，最高人民检察院有可能推动全国人大常委会将合规不起诉纳入授权改革试点的范围。这种授权改革试点是我国立法机关近年来较为成功的立法方式。全国人大常委会在2014年和2016年就曾两次授权“两高”在部分地区开展为期两年的刑事案件速裁程序和认罪认罚从宽制度试点工作，经过对试点地区改革效果的验收和评估，最终通过修改刑事诉讼法，正式确立了认罪认罚从宽制度。
根据笔者的预测，假如未来全国人大常委会授权最高人民检察院在部分地区开展企业合规改革试点，那么，经过总结改革试点的经验，立法机关有望修改刑法和刑事诉讼法，从而将合规不起诉制度正式确立在法律之中，甚至有可能在法律中引入合规出罪制度和合规从宽制度。所以，从现在到2022年3月的这段时间，将是合规不起诉改革从理论到制度形成的关键阶段。一旦立法机关启动授权试点，就意味着制度框架大体上得到确立，理论争议问题都将尘埃落定。
然而，从目前合规不起诉改革的进展情况来看，检察机关固然进行了卓有成效的改革探索，但仍然存在改革的理论准备不足、改革中出现制度偏差、改革的效果不尽如人意等值得关注的问题。甚至在部分试点地方出现了一些脱离改革目标的混乱现象。考虑到合规不起诉是一场重大司法改革，我们有责任对这场改革进行科学的研究，总结成功经验，避开失败做法，为改革者提供富有建设性的“诤言”。
具体而言，在合规不起诉的改革实践中，法学界和司法实务界提出了八个重大争议问题。对于这些问题，我们应当给予严肃的对待，考察其现状，分析其成因，提出可能的解决方案。
第一是企业责任与关联人员责任的分离问题。通过对美国和欧洲国家适用暂缓起诉协议制度的情况进行考察，发现这些国家针对重大企业犯罪案件都是适用合规考察制度，并普遍采取了“放过涉案企业，但严惩责任人”的刑事政策。例如，法国第一例适用“基于公共利益的司法协议”制度的案例，是汇丰银行涉嫌逃税和洗钱的重大犯罪案件；英国迄今为止共有11起适用暂缓起诉协议的案例，包括标准银行、劳斯莱斯、空客公司等特大型企业实施的重大欺诈和贿赂犯罪；美国暂缓起诉协议和不起诉协议制度的适用对象更是包括西门子公司、波音公司、爱立信公司、沃尔玛公司、兴业银行、德意志银行等超大型企业集团涉嫌实施的重大犯罪案件，其中西门子公司曾涉嫌实施海外贿赂总金额超过10亿美元。
而相比之下，我国检察机关把合规不起诉的适用范围限定为中小微企业涉嫌实施的轻微犯罪案件，尤其是直接责任人可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的轻微案件；而对于直接责任人可能被判处三年有期徒刑以上刑罚的单位犯罪案件，大部分检察机关都不愿意将其纳入合规考察试点的对象。法学界普遍认为，如果继续将企业责任与自然人责任捆绑在一起，将合规考察的案件局限在那些自然人可能被判处三年有期徒刑以上刑罚的单位犯罪案件，那么，企业合规不起诉改革的空间将会小之又小，甚至与我国固有的“相对不起诉”没有本质区别。
因此，如何改造传统单位犯罪理论，将企业刑事责任和直接责任人员刑事责任加以分离，已经成为合规不起诉改革的头号理论难题。
第二是单位犯罪的分类问题。在司法实践中，根据单位刑事责任归责方式的不同，单位犯罪存在显著的差异。有的单位犯罪由单位集体决定或者单位负责人明确授权决定实施，比如经过党政办公会集体研究决定，或者经过董事会集体表决通过，或者董事长或总经理直接决定实施特定犯罪行为。但是还有一类单位犯罪，既没有经过单位集体决定，也没有经过单位负责人的决定、授意或批准，而是单位内部的某一部门、员工、分支机构或子公司以单位名义实施了犯罪活动，违法所得归单位所有，根据相关法律规定也可成立单位犯罪。这其实是由于单位管理不善、未建立有效合规体系所导致的一种单位犯罪。
实践中这类单位犯罪案件发生频率很高，员工、中层管理人员、子公司，以及供货商、经销商、代理商等第三方商业伙伴实施了犯罪活动，由于单位在管理上有重大漏洞和隐患，存在管理失职行为，而由单位承担连带责任。鉴于单位犯罪之间有着如此明显的区别，我们应当对其进行分类，并在合规不起诉改革中作出区别对待。
毕竟，对于经过集体决策实施危害社会行为、具有明显主观罪过的企业，可能很难通过建立合规管理体系进行有效的改造。对于这些经过集体决策或者经由企业负责人作出决定所实施的犯罪，我们可以称为“系统性单位犯罪”，对这类犯罪，合规出罪的空间并不是很大。相反，对于那些由企业的某一高管、董事、员工、子公司、第三方等关联人员，以企业名义并为企业利益而实施的犯罪，我们可以称为“非系统性单位犯罪”。
第三是合规出罪的正当性问题。目前为止，仍有一些专家学者和司法官员对企业合规出罪持怀疑态度，最高检将本次改革改称为“企业合规法律监督制度”，部分试点机关则称为“企业合规从宽制度改革”，就显示出一种对“合规出罪”较为慎重的态度。在改革者看来，对于承诺建立合规体系的企业，检察机关可以通过不捕、不诉、提出轻缓化量刑建议等方式，给予程度不同的“合规激励”。但是，假如没有不起诉这一最为显著的激励方式，又有哪一家企业愿意进行实质性的合规整改呢？
目前，对于合规整改能否成为出罪事由问题，主要存在两种观点：一种观点认为合规至多只能算是从宽量刑的理由，但不能作为出罪依据，因为对于一个自然人犯罪主体，即便其已经消除恶习、戒除毒瘾药瘾、改变不良习惯，最终回归社会，这些事后悔过和改造情节最多只能成为宽大量刑的依据。同理，对于一个已经构成犯罪的企业而言，事后的合规整改即便可以发挥堵塞制度漏洞、消除制度隐患、预防再犯罪的功能，这最多也只能带来量刑上的宽大，而不能消除其刑事责任。
而根据另一种观点，合规在特定条件下可以实现出罪的效果。所谓“合规出罪”，既包括企业因为实施有效合规计划而切割单位责任与关联人员责任，使得合规成为无罪抗辩事由，也包括那些已经构成犯罪的企业经过合规整改最终获得无罪处理结果，通过合规考察实现企业出罪。面对这两种截然相反的观点，研究者需要从理论上阐述合规出罪的条件和正当根据，从而为合规不起诉改革确立正当性依据。
第四是合规不起诉的适用对象问题。目前合规不起诉改革主要适用于中小微企业的轻微犯罪案件，并要求涉罪企业系初犯、偶犯、自愿认罪认罚，并采取补救挽损措施。合规不起诉的适用对象是当前改革的一个瓶颈问题，引发了若干重大争论。
首先是应该适用于中小微企业还是大型企业集团的争议。国外的暂缓起诉协议制度几乎都适用于上市公司或者大型企业集团，这些企业中有着股东会、董事会、监事会等完整且有效运行的现代公司治理结构，具备搭建合规治理体系的基础条件。而我国检察机关进行合规考察的对象则主要是中小微企业，尤其是一些带有家族化经营特征的小企业，有些企业只有几十名员工，甚至只有数名员工。这些企业既没有建立基本的公司治理体系，也不具备建立合规管理体系的组织和资源条件，即便在形式上建立了合规管理体系，也难以使其得到有效的运行，各种内控机制可能形同虚设。
在适用对象上存在的第二个争议是，合规不起诉究竟应适用于轻微单位犯罪，还是重大单位犯罪。假如继续坚持将企业责任与直接责任人责任捆绑在一起的观点，那么，合规不起诉就只能适用于轻微单位犯罪案件。毕竟，对于那些可能判处三年有期徒刑以上刑罚的案件，检察机关不可能对责任人适用相对不起诉，也不可能单独对进行合规整改的涉案企业作出不起诉的决定。在此情况下，对于略微重大一些的单位犯罪案件，检察机关就只能提起公诉，而最多建议法院作出宽大的刑事处罚。这种做法对于涉案企业的激励作用将是极为有限的。
最后一个争议问题是，究竟应由基层检察机关还是上级检察机关适用合规不起诉。在美国，无论是暂缓起诉协议，还是不起诉协议，一般都是由联邦司法部或者各个联邦检察官办公室实施的。在英国，暂缓起诉协议则由皇家检察署和反严重欺诈办公室等国家层面的检察机关，与涉案企业达成协议。在法国，国家金融检察官办公室和法国反腐败局负责适用暂缓起诉协议。
相比之下，我国的合规不起诉竟然都是由基层检察机关负责实施。如果说在改革试点的初期，出于制度探索的考虑，由基层检察机关试行一下合规不起诉改革，还是情有可原的。但在目前最高人民检察院已经统筹安排这场司法改革的情况下，各省市检察机关直接指导地级市检察机关开展改革试点，这时再交由基层检察机关进行改革试点，就明显说不过去了。毕竟，基层检察机关不仅承担着较大的办案压力，而且也缺乏统一调配相关改革资源的能力，加上所办理的都是中小微企业涉嫌实施的轻微刑事案件，因此，由基层检察机关主导的合规不起诉制度改革，很难达到改革的预期效果。
第五是附条件不起诉与相对不起诉的分离问题。按照现有的改革方案，附条件不起诉的适用对象主要是中小微企业涉嫌的轻微单位犯罪案件，对这些涉案企业其实根本没有必要进行合规考察，如果犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚的，检察机关本来就可以直接作出相对不起诉的决定。合规考察制度应针对更为重大的单位犯罪，只有对重大犯罪的涉案企业才需要耗费大量司法资源改变其经营模式和商业模式，对其进行“去犯罪化”改造。因此，是否要将附条件不起诉和相对不起诉彻底分离，也成为各界争论的一大焦点问题。
第六是合规考察制度和认罪认罚从宽制度的关系问题。根据目前的改革动向，各级试点机关存在将合规考察制度纳入认罪认罚从宽制度的趋势。毕竟，这两个制度都以涉案企业自愿认罪为适用的前提条件。但是，这两项制度具有完全不同的性质。认罪认罚从宽制度以效率为导向，强调节省资源、降低成本、快速处理案件，通过给予认罪认罚的嫌疑人、被告人较为宽大的处理，形成一种激励效应，使得更多的嫌疑人、被告人选择认罪认罚程序，实现刑事案件的快速办理。
相比之下，合规考察制度则强调企业合规整改的有效性，要求设置足够长的合规考察期，委任专业的合规监管人，督促企业建立并实施有效的专项合规计划。合规考察的主要目的在于针对企业管理制度的漏洞和隐患，提出整改方案，逐步促使企业改变固有的经营方式和商业模式，消除企业的犯罪基因。但这种合规整改要取得成功，又谈何容易？就像改造一个人原有的不良生活方式，促使一个人戒除毒瘾药瘾、改变陋习、回归社会一样，合规整改也需要投入大量的时间和司法资源，还要进行反复的论证和评估。
因此，合规考察制度和认罪认罚从宽制度可谓风马牛不相及，实践中将这两种价值导向完全不同的改革加以混同、错误嫁接的做法，引发了法学界和司法界的普遍争议。
第七是合规监管人制度的设置问题。在这场合规不起诉改革中，检察机关创造性地推出了合规监管人制度，这是一个了不起的改革创举。但是，在如何推进合规监管人制度实施方面，却出现了不同的改革模式。一些检察机关在改革过程中大胆探索，从律师事务所、会计师事务所、税务师事务所等中介组织中引入第三方独立合规监控人，由企业负责支付合规监管费用，引入了“原汁原味”的合规监管人制度。这就是以深圳市宝安区检察院为代表的独立合规监控人监管模式。
而合规监管人制度的另一种模式则是行政机关监管模式。一些检察机关担心第三方专业机构容易与涉案企业发生利益勾连，影响合规监管的中立性和公正性，因此更倾向于由行政机关和行政官员担任合规监管人。这种监管方式可以保证监管人利用其行政资源，加大监管力度，实现从源头上治理企业的违法违规问题。而且涉案企业无须向其支付监管费用，行政机关在监管过程中保持较高的独立性和专业性。但是，这种由行政机关担任合规监管人的做法，能否具有可持续性，行政监管人可否从“去犯罪化”的角度进行有针对性的合规监管，是否具有参与合规考察的积极性，能否对检察机关的合规考察进行有效的配合，也是存在较大争议的。
第八是合规整改和合规验收的标准问题。在合规不起诉改革中，检察机关要将涉案企业纳入合规考察的对象，就需要审查该企业是否符合法定的条件，其中，涉案企业提出的合规整改方案就属于重要的条件。而经过合规考察，企业是否成功地进行了合规整改，是否实施了有效的合规管理体系，检察机关也需要进行审查评估，才能作出是否提起公诉的决定。在上述两个环节上，检察机关都应当制定可操作的合规整改和验收标准。
但由于这场改革缺乏必要的理论准备和配套措施，一些基层检察机关指定一名律师担任“合规监管人”或者“合规律师”，帮助涉案企业提出合规整改方案，经过几个月的合规考察，在其满足形式上的合规整改要求之后，就对其作出不起诉的决定。还有些检察机关委托行政监管部门指导监督涉案企业进行合规整改，在这些监管部门对企业合规整改验收合格后，就直接作出不起诉的决定，而缺乏对企业合规整改实质性的审查。由于没有确立较为具体的合规整改和合规验收标准，参与改革试点的检察机关就可能面临着一些潜在的危险，即面对地方党政部门的压力和影响，对一些根本不具备基本条件的涉案企业启动合规考察程序，而将一些符合条件的企业排除在合规考察程序之外。
这种带有“选择性执法”性质的做法，造成合规不起诉适用过程的不公开和不透明，违背“法律面前人人平等”的原则，以至于影响合规不起诉改革的公信力。2021年6月，最高人民检察院联合多部委组建企业合规第三方监督评估机制管委会，其重要职责之一就是研究制定涉企犯罪的合规考察标准。可以看出，缺少明确的合规整改和合规验收的标准，已经成为制约合规不起诉改革的一个瓶颈问题。
企业与关联人员刑事责任的分离问题
《中法评》：根据陈瑞华教授刚才的介绍，企业与关联人员刑事责任的分离是继续推进合规不起诉改革无法绕开的理论难题。对此，传统单位犯罪理论不能给出令人满意的回答。请陈教授谈一谈企业责任与关联人员责任的分离应当如何实现，有何法律依据和理论根据。
陈瑞华：我国《刑法》第30条规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。最高人民法院关于《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。对单位犯罪有双罚制和单罚制两种追责方式，双罚制是我国绝大多数单位犯罪的处罚原则，即同时追究单位和责任人的刑事责任，既判处单位有罪并处以罚金刑，又追究直接责任人的刑事责任。
单位犯罪的直接责任人员包括两类：一类是“直接负责的主管人员”，是指在单位犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是董事长、总经理、实际控制人等单位的主管负责人。另一类是“其他直接责任人员”，是指具体实施单位犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工。例如在污染环境犯罪中直接实施倾倒废水、排放废气等行为的员工，在税收犯罪中直接实施虚开发票行为的会计，在侵犯商业秘密案件中直接实施获取商业秘密行为的人，等等。这些人员可能在单位中没有担任领导职务，但由于直接实施了犯罪行为，属于其他直接责任人员，也要受到刑事处罚。
与双罚制不同，单罚制意味着不追究单位的刑事责任，对单位既不定罪也不判处刑事处罚，只追究相关责任人员的刑事责任。迄今为止，我国《刑法》规定了10个单罚制罪名，包括第135条规定的重大劳动安全事故罪，第137条规定的工程重大安全事故罪，第138条规定的教育设施重大安全事故罪，第139条规定的消防责任事故罪，第161条规定的违规披露、不披露重要信息罪，第162条规定的妨害清算罪、虚假破产罪，第244条规定的雇用童工从事危重劳动罪，第396条规定的私分国有资产罪、私分罚没财物罪，等等。
根据传统单位犯罪理论，检察机关在推进合规不起诉改革过程中会遇到两个难题。
第一，对直接责任人员刑事责任的追究，要以单位构成犯罪为前提，单位不构成犯罪则无法追究直接责任人员的刑事责任。这在轻微单位犯罪案件中是不存在问题的。但在那些责任人可能被判处三年有期徒刑以上刑罚的重大单位犯罪案件中，检察机关无法对直接责任人员作出相对不起诉的决定，而只能提起公诉，并建议法院定罪判刑，这时候再对单位单独作出不起诉决定，就出现问题了。
毕竟，按照传统的理论，单位构成犯罪是追究直接责任人刑事责任的前提条件，既然单位都不构成犯罪了，那么，对直接责任人员追究刑事责任就没有依据了。可见，传统单位犯罪理论要求责任追究必须以单位构成犯罪为前提，而合规不起诉改革却要追求在重大单位犯罪案件中放过企业，只单独追究直接责任人员的刑事责任，两者存在明显的矛盾。
第二，传统单位犯罪理论认为所有单位犯罪都要由自然人实施，单位作为法律拟制的人格体，没有独立的意志和行为，只能依靠内部主管人员或其他关联人员来代为行事，所以单位责任和关联人员责任无法分割。检察机关假如只对责任人员追究刑事责任，而对单位进行出罪处理，那么，这就等于将单位的刑事责任推给直接责任人员，后者就相当于代替单位承担责任，这就与直接责任人员自行实施的犯罪没有本质区别，显然是不公平的。毕竟，自然人犯罪与自然人为企业利益而实施的单位犯罪，无论是在犯罪性质上还是主观责任上都存在明显区别，检察机关对于单位犯罪案件只追究责任人的责任，就可能抹杀自然人犯罪与单位犯罪的区别。
在传统单位犯罪理论的影响下，检察机关只能将合规不起诉的适用对象局限在那些责任人可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的轻微案件，而难以将这一改革适用到较为重大的单位犯罪案件。在将单位责任与责任人员的责任捆绑在一起的情况下，检察机关一旦因为案情重大的原因，无法对责任人员适用相对不起诉，也就难以对单位作出无罪处理。由此，合规不起诉就只能被适用于中小微企业涉嫌实施的轻微刑事案件，而无法将那些大型企业的重大刑事案件纳入合规不起诉的适用对象之中。
要走出这一困境，我们提出一种将单位责任与责任人员责任加以分离的理论。根据这一理论，在单位犯罪案件中，单位责任与直接责任人员的责任具有相对的独立性，司法机关对于单位犯罪案件追究刑事责任的方式，并不是必然同时追究单位和责任人员的刑事责任。具体说来，对于那些成功进行合规整改、建立合规管理体系的单位，检察机关可以对单位作出无罪处理，而单独追究直接责任人员的刑事责任。
之所以要提出这一理论，主要是基于以下几个方面的理由：一是我国法律已经确立了在单位犯罪案件中单独追究责任人员刑事责任的制度；二是基于“水漾理论”，对单位追究刑事责任会损害大量无辜第三人的利益，甚至损害社会公共利益；三是根据企业独立意志理论，企业具有独立于责任人员的意志，可以独立承担刑事责任；四是随着企业严格责任的确立，企业因内部责任人员犯罪行为而承担的无过错责任，可以因其实施合规管理制度而免除刑事责任。
首先，对于单位犯罪案件，我国法律已经明确确立了单独追究责任人员刑事责任的制度。这主要可分为四种情形：
第一，单罚制本身就意味着单位责任和关联人员责任的分离。刑法设立“单罚制”这一制度本身，就为单位责任和责任人员责任的分离提供了法律依据。
根据立法原意，刑法设立单罚制主要有三种情形：一是以单位名义实施犯罪，但并非为本单位谋取利益，违法所得归个人所有，如私分国有资产罪、私分罚没财物罪；二是仅将行为主体表述为单位，如工程重大安全事故罪；三是违规披露、不披露重要信息罪，由于该罪名的涉案企业多为上市公司等大型企业集团，公司的违法犯罪行为已经严重损害了广大股东和投资人的利益，如果再追究单位的刑事责任，对单位判处罚金，并且导致公司被强制退市、信誉扫地、无法融资甚至濒临破产，会使大量无辜第三人的利益遭受进一步损失，所以刑法规定只追究内部责任人员责任，这与作为企业合规基本原理的“水漾理论”不谋而合。通过对立法原意的考察，刑法规定的10个单罚制罪名已经实现了单位责任和关联人员责任在实体上的分离。
第二，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，对于应当认定为单位犯罪的案件，即便单位未被起诉，人民法院也应依法对单位犯罪中直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并应引用刑法分则关于单位犯罪追究直接责任人员刑事责任的有关条款。因此，对于直接责任人员，不仅要认定其构成单位犯罪的罪名，而且要依照单位犯罪的刑事责任进行量刑，也就是对单位犯罪中的责任人员可以判处较之单独实施犯罪的自然人更为轻缓的刑事处罚。由此，在检察机关不起诉单位的情况下，法院可以单独追究单位犯罪责任人员的责任，这体现了单位责任和关联人员责任在程序上的分离。
第三，根据2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第344条的规定，审判期间，被告单位被撤销、注销的，对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员应当继续审理。当然，此时对责任人员仍然应当以单位犯罪定罪量刑。这再次显示出司法机关对单位犯罪中责任人员刑事责任加以独立追究的司法理念。
第四，我国刑法设立了“拒不履行信息网络安全管理义务罪”。本罪给那些网络服务提供者创设了较大的刑事风险。只要单位内部人员或第三方合作伙伴利用单位管理的信息网络实施犯罪行为，例如大型电子商务平台中的某一商户，实施了侵犯公民个人信息、非法经营、开设赌场、销售假冒注册商标的商品等违法犯罪行为，平台企业虽然不构成共犯，但是由于没有建立合规体系，导致危害社会的后果发生，仍可能构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。
由此，单位内部员工可能构成侵犯公民个人信息罪等特定犯罪，而单位则成立拒不履行信息网络安全管理义务罪，单位责任与员工责任发生了分离。当然，单位如果认为自己尽到了合规管理义务，还可以具备合规管理体系为依据作出无罪抗辩，抗辩成功的，则无须承担刑事责任。
既然我国法律已经确立了在单位犯罪案件中独立追究责任人员刑事责任的制度，而在司法实践中那种“放过企业，单独惩罚单位内部责任人员”的做法，已经被普遍接受，那么，那种坚持单位责任与责任人员责任一体化的观点就不能成立了。其实，在单位犯罪制度中，放弃追究单位的刑事责任，并不等于放弃追究责任人员的责任；对责任人员刑事责任的追究，也并不意味着必然追究单位的刑事责任。只要单位具有免予追究刑事责任的正当理由，那么，“放过单位，单独追究责任人员”的做法，就是具有正当性的。
其次，根据“水漾理论”，在单位犯罪中，对单位刑事责任的追究有必要保持慎重，尽量避免因追究单位刑事责任而导致大量无辜第三人遭受不公平的惩罚。所谓“水漾理论”，是指一旦追究单位刑事责任，其后果会像水池的水漾出来一样，波及员工、投资人、客户、第三方合作伙伴等无辜第三人，导致大量人员失业，引起社会经济剧烈动荡。
该理论产生于美国安达信事件之后。安达信曾是全球五大会计师事务所之首，主要业务是为上市公司提供审计服务，2001年安然财务丑闻爆发，为其提供内部咨询和审计服务的安达信休斯顿事务所开始销毁有关安然公司的大量会计账册，2002年得克萨斯州南区联邦地区检察官经初步调查，认定安达信涉嫌妨碍司法，并向法院提交起诉书，安达信拒绝辩诉交易并拒绝达成暂缓起诉协议，联邦地区法院经开庭审理后，判决安达信妨碍司法罪名成立，判处罚金50万美元。早在检察官起诉后，美国证交会就发出通告，停止安达信为上市公司提供审计业务的资格，导致安达信业务大量流失，客户中断联系，员工纷纷离职。2001年，安达信在全球85个国家和地区曾设有390个分支机构，雇员总数达到85000人，全球营业额达到93.4亿美元。但到2003年年底，2300多家上市公司客户陆续离开安达信，其全球分支机构相继被撤销或收购，雇员仅剩3000人。
安达信事件发生后，在美国面临金融海啸的背景下，美国联邦检察官和司法部受到多方指责，称这种动辄对企业提起刑事诉讼的做法严重危害社会利益和公共利益，起诉企业就相当于判处其死刑，起诉安达信只获得了微不足道的50万美元的罚金，但却给安达信、美国社会乃至美国经济带来了灾难性后果。
安达信事件直接导致美国司法部对企业刑事起诉政策的重大调整，使得检察机关大规模使用暂缓起诉协议和不起诉协议。2001年前后，美国司法部每年只会达成2—3个暂缓起诉协议或不起诉协议，到2007年，一年的协议应用数量就达到40个，在2015年更是达到102个。水漾理论已经与执法实践紧密联系，所谓“城门失火，殃及池鱼”，司法机关深刻意识到起诉企业所惩罚的并不是真正实施危害社会行为的公司内部极少数责任人，而是大量无辜的善意第三方，导致国家利益和社会公共利益受损、税收丧失、经济动荡。把单位责任和关联人员责任分离，便是为了防止出现这样的水漾效应。
我国刑法将违规披露、不披露重要信息罪规定为单罚制，也是出于不让广大股东和投资人的利益进一步受损，避免殃及无辜的考虑。但是，放过犯罪的企业，不等于放弃对责任人的惩罚。毕竟，在企业内部人员对单位犯罪承担责任的情况下，唯有对这些人员实施严厉制裁，才能发挥刑罚所具有的报应、惩戒和威慑功能。这就是在欧美国家检察机关与企业达成暂缓起诉协议时，企业必须解散董事会、改组管理层、惩戒直接责任人的原因所在。
再次，“企业独立意志理论”为单位责任和关联人员责任的分离提供了另一个理论依据。传统单位犯罪理论认为单位不具有独立的行为和意志，只能依据单位内部自然人的行为和意志对单位进行归责，自然人以单位名义并为单位利益实施犯罪活动，违法所得归单位所有，因而才需要追究单位责任。这种以自然人责任为根基和前提的单位犯罪理论，已经落后于时代的发展，不符合对单位犯罪案件刑事追诉的实践情况。
对于中小微企业，特别是一些乡镇企业和家族企业而言，董事长和总经理可能是同一个人，经理层由家族成员担任，公司运营过程中的所有事项都由董事长一人拍板决定，董事会和监事会形同虚设，没有建立起现代公司治理结构。在这类治理结构简单的中小微企业中，单位意志和自然人意志自然是合而为一的。
但是在大型企业中，却建立了层级复杂、管理严密的公司治理结构。如中兴公司、西门子公司在全球都拥有数十万名员工，这些大型企业内部都设立了完善的董事会、监事会、管理层，建立了一系列现代公司治理结构，还管理着上百家子公司，拥有数以千计的商业合作伙伴，如此复杂的结构体系意味着公司组织化、流程化运作程度较高。
在这些高度组织化的现代大型企业中，董事长、董事、监事、总裁、副总裁等高级管理岗位相互制衡，没有任何自然人的意志能够完全代表单位意志。在英美，基于传统的代理责任原则存在诸多方面的弊端，越来越多的司法机关奉行同一性原则，主张将董事会成员、高级管理人员等高级代理人的行为和犯罪意图，视为公司的行为和犯罪意图。但是，在组织结构复杂、决策机制分散的大型企业中，判断高级代理人的范围，以及实际证明和认定高级代理人员意志等同于单位主观意志的过程，仍然是十分困难的，这是导致对大型企业难以定罪的重要原因。
作为一种新兴的企业刑事归责理论，企业独立意志理论将企业视为一种具有独立法律人格的生命有机体，唯有实施了某种独立于自然人的行为，才能体现其独立的意志。
具体而言，可以将企业独立行为分为具体企业行为和抽象企业行为。具体企业行为是指企业针对具体事件作出的经营和管理行为，如在经营方面的投资、生产、并购等行为，在财务管理方面的会计审核、内部审计等行为，以及合规管理方面的风险评估、尽职调查、员工培训、内部举报、风险报告、内部调查、惩戒责任人等行为。抽象企业行为则是指企业所实施的制定章程、政策、规范和文件等建章立制、制定政策和程序的活动，在合规方面，企业发布合规章程、合规管理规范、员工行为准则，以及建立对合规风险进行预防、识别和应对的制度体系，都属于抽象企业行为。
无论是具体企业行为还是抽象企业行为，只要经过董事会表决机制、股东大会投票机制、高级管理层决策机制等法定决策程序所直接实施的，或者是经过企业依法授权或事后确认的，都属于企业整体行为。根据罗马法时代的著名格言，“人的客观行为反映人的主观意志”，企业独立意志也是通过企业的抽象行为和具体行为来加以体现的。如果企业建立了有效的合规计划，对违法犯罪行为制定了完善的禁止性规定，并进行了有效的防范、识别和处置，就能体现出拒绝实施、拒绝接受违法犯罪行为的主观意志，若此时员工仍然实施了违法犯罪行为，则说明员工行为违背了企业意志。
最典型的案例是雀巢公司合规无罪抗辩案。雀巢（中国）有限公司的六名员工为推销雀巢奶粉，通过拉关系、支付好处费等手段，多次从兰州多家医院医务人员手中非法获取数万条新生儿及其家长的公民个人信息，构成侵犯公民个人信息罪。审理过程中各被告人均辩称获取公民个人信息是为完成公司下达的任务，销售奶粉所获利润也归公司所有，本案应属于单位犯罪。二审期间雀巢公司的律师团队提供了《雀巢宪章》、《雀巢指示》（取自雀巢公司员工培训教材）、《关于与保健系统关系的图文指引》等多份证明材料，其中明确规定公司员工对医务专业人员不得进行金钱、物质引诱，不得采用非法手段获取公民个人信息，公司还要求所有员工接受合规培训并签署承诺函。
兰州中院据此认定雀巢公司已经通过防范违规行为的合规性文件政策提醒员工依规依法经营，并对所有员工进行培训，雀巢公司已尽到管理义务，没有失职行为，本案不构成单位犯罪，故裁定驳回上诉。因此，企业通过建立合规管理体系，对员工尽到了注意义务和管理责任，表现出既没有鼓励、纵容犯罪，也不存在管理上的失职行为，企业的独立意志就通过合规管理文件得以体现，与责任人员意志实现了分离。
最后，从世界各国刑法发展动向来看，企业的严格责任逐渐得到确立。严格责任最早出现在英美刑法中，作为一种替代责任，就是将代理人实施的犯罪行为推定为单位犯罪，单位对此承担刑事责任。刑法中严格责任的最新发展出现在英国2010年通过的《反贿赂法》，该法首次确立了“商业组织预防贿赂失职罪”，只要一个商业组织的“关联人员”为了获取或保留该组织的业务，或者为了获取或保留该组织的商业优势，而向他人行贿的，就可以直接推定该商业组织构成该失职罪。
但是，如果商业组织能够证明已经制定了旨在预防商业贿赂行为的合规体系，就可以推翻原有的责任推定，实现无罪抗辩。严格责任成为世界刑法发展的潮流，企业的关联人员实施犯罪行为，只要企业没有建立有效合规体系，就需要承担无过错责任，与此同时，严格责任也为企业创设了一种合规无罪抗辩事由。
目前我国刑法虽然没有明文承认严格责任，但是以拒不履行信息网络安全管理义务罪为代表的失职类犯罪，已经显露出严格责任的萌芽。因为拒不履行信息网络安全管理义务罪的主要情形正是关联人员利用网络管理漏洞实施破坏计算机信息系统、侵犯公民个人信息等违法犯罪行为，造成违法信息大量传播，或者致使用户信息泄露，或者造成其他严重后果。如果企业没有履行法定的网络安全管理义务，没有建立网络安全管理体系，存在不作为或者失职的情况，并且拒不改正的，就成立该失职类犯罪。
严格责任在我国的萌芽使刑法中的主客观相统一理论受到挑战。在这一归责原则的影响下，企业员工只要实施犯罪行为的，企业就有可能因为没有建立合规管理体系，而承担同样的罪名，或者因为在合规管理方面存在失职行为，而承担另一个独立的罪名。也就是说，如果企业尽到合规管理义务，比如企业提交证据证明建立了合规管理体系，对员工尽到了管理义务，就不构成员工所成立的罪名。与此同时，在员工实施危害网络安全或者侵犯公民个人信息行为的情况下，假如企业建立了网络安全和数据保护合规管理体系，证明不存在失职行为，就可以成功地进行合规无罪抗辩，证明自己不构成另一独立罪名。由此，单位责任和关联人员责任就完成了分离。
系统性单位犯罪与非系统性单位犯罪的区分问题
《中法评》：看来，通过单位责任和关联人员责任的彻底分离，检察机关就可以对单位单独适用合规不起诉制度，而对那些构成严重犯罪的直接责任人，则单独追究刑事责任。由此，合规不起诉制度的适用范围就可以扩大到较为严重的单位犯罪案件之中，合规不起诉改革也就突破了一大制度瓶颈。那么，所有单位犯罪都可以适用合规不起诉吗？单位犯罪之间是否有形态上的差别？请陈瑞华教授谈一谈单位犯罪的分类问题。
陈瑞华：企业合规不起诉改革的一个重大争议问题，就是当前试点机关只针对轻微犯罪案件适用附条件不起诉制度，使得那种耗时费力所进行的合规考察，变得没有太大的价值。而一旦将这一改革推行到较为重大的单位犯罪案件，改革者又面临着另一难题：如何在对责任人员追究刑事责任的情况下，对单位进行出罪化处理？
其实，导致这一争议发生的重要原因，除了前面所分析的将企业责任与责任人责任捆绑在一起以外，还在于没有对单位犯罪的类型作出必要的区分。长期以来，我们对单位犯罪的形态存在认识上的误区，按照自然人犯罪的思维来认定单位犯罪，认为单位犯罪就是“以单位名义”“为单位利益”所实施的危害社会行为。这种笼统的定义没有充分考虑单位犯罪的特征属性。如前所述，不同的单位犯罪之间在形态结构上存在本质区别，因此，在刑事责任追究和合规不起诉方面也应当作出区别对待。
例如，西班牙在引入企业合规出罪机制时，就对企业犯罪的形态作出了区分。西班牙刑法典第31条第2款规定企业实施有效预防犯罪的合规体系的，对公司内部人员所实施的犯罪行为不承担刑事责任，同时规定单位要达到合规出罪效果，必须证明以下事项：企业已有效采纳并执行了合规体系；合规组织和人员被充分授权，具有独立性和专业性；组织充分行使了监督和控制职能；未发生系统性犯罪行为。
西班牙刑法典的规定具有极大的启发性。我们可以借鉴这一规定，将单位犯罪区分为“系统性单位犯罪”和“非系统性单位犯罪”。所谓系统性单位犯罪，是指单位内部经过集体决策或者经由企业负责人决定实施的危害社会行为。例如董事会或高级管理层集体讨论和表决实施走私、侵犯商业秘密、污染环境等犯罪行为，或者董事长、总经理等企业负责人直接授权或者授意某一部门、子公司、高级管理人员、员工、第三方等实施排放污染物、虚开增值税发票、制造或者销售假药等犯罪行为。
在系统性单位犯罪中，直接责任人的意志与单位意志具有高度的重合性。既然直接责任人的意志是实施犯罪，那么单位自然也具有犯罪的主观意志，存在明显的主观罪过。对这些类似于犯罪集团的企业，责令其做出商业模式和经营模式的改造，或者建立一套自我监管的合规治理体系，效果可能是十分有限的。由于在系统性单位犯罪案件中，涉案企业主观恶性较大，责任人意志和单位意志合而为一，因此不具有合规出罪的空间，难以大规模地适用合规考察制度。一般而言，只有在犯罪情节轻微，企业存在积极配合调查、认真补救和有效整改行为的情况下，才能对这类企业作出相对不起诉的决定。
而所谓非系统性单位犯罪，则是指企业并没有作出实施犯罪的集体决策，而是由企业内部关联人员以企业名义并为企业利益而实施的犯罪行为。在单位犯罪案件中，“关联人员”的范围十分广泛，所有与企业有关联、可能导致企业被追究刑事责任的内部人员和合作伙伴都是关联人员，包括企业内部的员工、各级管理人员、子公司、分公司，以及上游的供应商、中游的代理商、下游的销售商等第三方商业伙伴。除此以外，可能还包括那些被并购的企业。如果被并购企业此前有犯罪行为，在收购企业成为控股公司的同时，就可能继承被并购企业的相关刑事责任，这种责任也被称为继承责任。
这种因为关联人员实施犯罪行为，导致企业承担严格责任而构成的单位犯罪，就是非系统性单位犯罪。在这类犯罪中，单位既没有明显的主观罪过，也没有集体决策实施犯罪行为，但由于在管理机制上存在漏洞和隐患，没有建立有效的合规管理体系，使得员工、管理人员或其他关联人员实施了犯罪，单位因为存在失职行为而构成单位犯罪，承担刑事责任。
假如我们接受上述有关单位犯罪的分类，那么，在合规不起诉改革中出现的一些疑难问题，就可能得到合理的解决。我们在解决相关争议问题时就可以产生新的思路。
第一，将非系统性单位犯罪案件确定为企业合规不起诉改革的适用对象，这是十分必要而合理的。在这类案件中，由于单位既没有明显的主观罪过，也没有实施危害社会的犯罪行为，而只是因为关联人员的犯罪行为承担严格责任。单位存在的主要问题是缺乏有效的管理体系和内控机制，其治理方式在阻止、预防关联人员犯罪方面存在结构性缺陷。因此，企业只要进行合规整改，建立有效合规管理体系，加强对关联人员的合规管理，尽到监督和管理义务，就能取得有效预防犯罪的整改效果，实现合规出罪。
第二，对于系统性单位犯罪案件，在适用合规考察制度时应当格外慎重。在这类案件中，企业具有实施犯罪行为的主观意志，董事会、经理层等企业决策层几乎成为一种犯罪集团，企业出台的政策和作出的决定都是具有犯罪倾向的。而合规管理体系作为一种自我监管方式，发挥作用的前提是企业决策层作出合规承诺，具有合规意愿，并具有有效预防犯罪再次发生的可能性。因此，对系统性单位犯罪的涉案企业进行合规考察，通常难以取得较为理想的效果。
或许，对于那些较为轻微的系统性单位犯罪案件，检察机关可以根据起诉裁量原则将其纳入合规考察的对象，并且提出更加严格的合规整改要求，包括重组董事会、改组管理层、将责任人员送交司法机关等，在其确实建立有效合规计划、完成人员撤换之后，考虑作出相对不起诉的决定。那些实施了系统性单位犯罪的企业，要进行的合规整改，关键在于及时有效地处理责任人，这是世界各国推行暂缓起诉协议制度的通例。因为只有严厉处理责任人，改组董事会和管理层，才能消除犯罪发生的人事原因，在此前提上推行合规管理体系，才会真正起到改造经营方式和商业模式的作用，实现真正的“去犯罪化”。
总之，对于非系统性单位犯罪案件，检察机关可以大规模适用合规不起诉制度，甚至对于那些较为重大的单位犯罪案件，只要属于非系统性单位犯罪的，都可以对涉案企业适用附条件不起诉制度。对那些合规整改较为成功的企业，作出不起诉决定；而对在单位犯罪中负有责任的内部关联人员，则独立提起公诉，并使其被定罪判刑。
相反，对于那些系统性单位犯罪案件，检察机关在适用合规不起诉方面应当慎之又慎。只有对那些可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的轻微单位犯罪案件，检察机关才可以适用合规不起诉制度，并在采取合规考察措施时，附加一系列更为严格的条件，包括自愿认罪、积极配合、采取补救挽损措施，也包括及时处理责任人，撤换相关董事，改组管理团队，重建合规组织团队，等等。只有在对责任人作出必要处理的前提下，检察机关才可以对此类企业适用合规不起诉制度。
合规出罪的正当性问题
《中法评》：企业合规不起诉改革试点一年多以来，关于企业合规能否出罪的争论从未停息，甚至有愈演愈烈之势。许多试点机关对企业通过合规考察而获得不起诉的正当性持有疑惑态度，不敢超出相对不起诉的范围进行改革探索。请陈瑞华教授为我们介绍合规出罪的几种模式，并谈一谈企业合规出罪的正当性问题。
陈瑞华：企业合规能否成为出罪事由？企业合规为什么可以成为检察机关不起诉的根据？这是两个亟待解决的理论难题，也是关乎合规不起诉改革能否取得成功的实践问题。一些学者和司法官员认为合规至多能成为量刑宽大的情节，而不能成为出罪理由。但假如这种逻辑得到人们的普遍接受，那么，我国检察机关推行的企业合规不起诉也就没有太大改革空间了。
其实，只要对合规不起诉改革的实践进行认真调研，就不难发现，企业合规不起诉改革所面临的最大一个问题，就是检察机关对涉案企业的刑事激励存在严重不足，这在客观上严重制约了合规不起诉改革的成效。例如，根据报道，在2021年5月13日最高检调研组赴张家港市调研企业合规改革所召开的专题座谈会上，江苏省检察院的一位副检察长提出了工作中遇到的困惑：“既然企业本身犯罪情节轻微，符合相对不起诉的条件，又何必大费周章、耗时耗力搞合规呢？刑事激励不足，造成了不少企业合规热情不高、合规动力不足的局面。”因此，有必要对合规出罪的正当性作出充分的论证。
一般说来，合规出罪可分为实体出罪和程序出罪两种基本类型。所谓合规实体出罪，是指企业在实施犯罪时已经建立合规体系的，合规可以作为无罪抗辩事由，司法机关可以此为根据对该企业作出无罪处理。合规程序出罪则是指企业在犯罪时尚未建立合规体系，经过检察机关的合规考察程序，企业进行了有效的合规整改，成功实施了合规管理体系，完成了“去犯罪化”改造，达到预防再犯罪的效果，从而获得合规不起诉的处理结果。
从刑事司法实践情况来看，合规实体出罪具有两种模式，即主观过错免除模式和法定管理义务履行模式。
所谓主观过错免除模式，是指在非系统性单位犯罪中，企业内部员工、高级管理人员、子公司、第三方、被并购方等关联人员以实现企业利益为目的实施了犯罪行为，但企业通过有效合规计划证明已经制定了禁止关联人员实施违法犯罪行为的合规政策，建立了旨在预防违法犯罪行为的合规管理流程，对于关联人员进行了有效的合规管理，企业既不存在追求或者放任危害社会结果发生的故意，也不存在因疏忽大意或过于自信而导致危害社会结果发生的过失，企业不存在主观过错，从而得以免除刑事责任。雀巢公司合规无罪抗辩案就是主观过错免除模式的经典案例。
所谓法定管理义务履行模式，是指针对失职类犯罪，企业通过建立或者实施合规管理体系，证明已经履行了法律规定的监督和管理义务，从而免除自身的刑事责任，达成合规出罪的效果。失职类犯罪是在企业关联人员实施特定犯罪行为的情况下，为企业设立严格责任，推定企业在预防、阻止关联人员犯罪方面存在失职行为，例如英国的商业组织预防贿赂失职罪，我国的拒不履行信息网络安全管理义务罪，都为企业确立了特定的法定管理义务，也就是一种强制合规义务，要求企业建立合规管理体系。如果在犯罪时企业已经建立了反商业贿赂合规体系或网络数据保护合规体系，证明企业已经发布合规政策和员工行为守则，对关联人员进行合规培训，对违法违规人员作出过惩戒，履行了法定管理义务，就可以据此作出无罪抗辩，被免除刑事责任。
首先，合规实体出罪的正当根据是企业由于没有主观过错而免责。根据企业独立意志理论，企业作为一种生命有机体，具有法律意义上的意识和意志，通过合规管理行为，企业展示出与关联人员完全不同的意识和意志。一方面，企业已经意识到关联人员可能实施违法犯罪，通过颁布合规章程、合规政策和员工手册，承担了注意义务和警示义务，显示出企业对关联人员可能出现违法违规行为存在清醒的认知，同时也清晰地认识到正在通过实施合规管理来防范内部违规行为的发生。另一方面，对于关联人员的行为可能造成的危害社会的后果，企业通过合规管理机制，建立了预防、制止、识别违法违规行为的动态管理流程，并在违规事件发生后对有关责任人采取过惩戒措施，这体现了企业不存在追求、放任危害结果发生的主观意志，也显示出企业没有诸如疏忽大意或者过于自信等方面的过失。
企业通过合规管理行为表现出明确反对和严厉禁止相关违法犯罪行为的主观意志，合规管理体系发挥了将企业责任与关联人员责任加以切割的作用，此时关联人员的犯罪行为与企业行为无关，不再体现企业的主观意识和主观意志，而纯属其个人行为，关联人员实施犯罪的主观意志与企业意志彻底分离。
其次，合规实体出罪的正当根据还包括企业因没有违反特定刑事义务而免责。在特定失职类犯罪中，法律为企业确立了法定管理义务和强制合规义务，此时，企业管理义务与合规义务相互重合，合规管理义务被纳入刑法的轨道，企业承担合规管理义务成为一种刑法义务，形成“不合规即有罪”的犯罪构成模式。这种合规惩罚制度使企业为规避可能的刑事法律风险，不得不建立合规计划，实施有效的合规管理体系。相比于主观过错免除模式中“合规即有可能出罪”的出罪模式，它在推动企业加强合规管理方面具有更加明显的激励效果。
与此同时，法定管理义务履行为企业创设了“合规即无罪”的抗辩理由。失职类犯罪表现为企业没有尽到足够的管理义务，致使关联人员实施了违法犯罪行为，而合规体系的建立足以证明企业对于关联人员已经履行监管职责、尽到注意义务和管理义务，在预防违法行为、识别违规事件、应对犯罪案件等方面做出了充分的准备和努力，因而不存在对特定刑事义务的违反，消灭了犯罪构成要件，切断了企业管理与关联人员犯罪行为之间的联系，成为企业不构成失职类犯罪的直接依据。
而在合规程序出罪中，企业已经符合犯罪构成要件，成立刑法规定的犯罪，但是企业自愿认罪、主动配合调查、积极补救挽损，并且表达了合规整改的意愿，检察机关经过审查将企业纳入合规考察对象，为其设定合规考察期，责令其聘请第三方合规监管人，在考察期内建立和推行合规管理体系。经过合规考察，检察机关最终对于建立有效合规计划的企业作出不起诉决定，从而免除其刑事责任，因此合规程序出罪又称为合规考察出罪。
其正当性主要在于以下几个方面：
第一，根据法益修复理论，企业通过合规整改建立合规体系的过程，完成了对犯罪所造成法益损害的补救和修复，因此对企业予以出罪处理。尤其是对于非系统性单位犯罪而言，企业因为关联人员直接实施的犯罪行为而被追责，仅在合规管理方面存在一定的失职责任。在合规考察程序中，企业积极主动采取了一系列补救措施，如主动认罪，配合执法部门的调查执法活动，积极开展合规内部调查，报告合规管理方面存在的缺陷，披露直接责任人员，严惩负有责任的关联人员，并采取了赔偿被害人、补缴税款、缴纳违法所得、恢复原状等挽损措施。
不仅如此，企业还针对管理上的漏洞和制度上的隐患，采取了有针对性的积极整改措施。既然涉案企业已经对犯罪破坏的法益进行了全方位的修复，对于通过合规考察的企业而言，单位犯罪所造成的社会危害性已经降到最低程度，继续对企业定罪判刑，不仅没有任何意义，反而会因为水漾效应而对社会公共利益造成进一步损害，因此可以对完成合规考察的企业予以出罪。
第二，根据有效犯罪预防理论，企业通过有针对性的合规整改，一方面建立了一套旨在预防、识别和应对合规风险的治理体系，堵塞制度漏洞、消除制度隐患、加强内部合规管理。例如通过发布专项合规政策和员工行为守则，建立合规培训制度，督促员工和子公司依法依规经营；通过实施合规风险评估、合规尽职调查、合规风险定期报告等制度，将第三方的经营活动纳入合规监控体系；通过建立内部举报机制、建立合规审计制度，及时识别可能发生的违法违规事件，等等。
另一方面，企业对原来存在“原罪”的商业模式和经营方式，做出了有效改造，消除了原有的违法、违规乃至犯罪因素，完成“去犯罪化”改造。因此，经过合规考察，企业最大限度地消除了关联人员再次犯罪的可能性，实现了有效的犯罪预防，此时对企业判处刑罚的正当性也就不复存在了。而要想激发企业建立这种自我监管、自我治理的合规体系，也必须为其提供合规考察免责的激励机制。
第三，根据公共利益考量理论，对于经过合规考察而成功建立合规管理体系的涉罪企业予以出罪处理，更有利于社会公共利益的维护。这样一来，不仅可以避免企业可能宣告破产的结局，也可以使企业免受定罪带来的无法上市、被取消特许经营资格、被吊销营业执照等资格剥夺处罚，更能够防止出现税收流失、经济滑坡、新兴产业受挫等灾难性后果，还可以激励涉案企业进行商业模式的除罪化改造，改变带有违法犯罪基因的经营方式，帮助企业实现可持续发展，建成“百年老店”。
在合规考察制度中，检察机关不再是机械办案的公诉者，更是国家利益和社会利益的维护者，对涉案企业不只进行单纯基于犯罪构成要件的事实和证据审查，而是在公诉思维中融入公共利益要素的考量，使检察权的行使主动契合人民群众的期待和社会发展的实际需求，带来一次检察理念的伟大革新。总之，合规程序出罪有利于受损法益的全面修复，有利于有效犯罪预防的实现，更有利于社会公共利益的维护，因而具有充分的正当性根据。
合规不起诉的适用对象问题
《中法评》：在当前改革实践中，合规不起诉制度主要适用于中小微企业涉嫌的轻微单位犯罪案件，与之形成鲜明对比的是，欧美国家普遍将合规不起诉适用于大型企业涉嫌的重大单位犯罪。我国对合规不起诉适用对象的限制是否合理，未来应该作出哪些突破和完善，请陈瑞华教授对此作出分析和评论。
陈瑞华：关于合规不起诉究竟应适用于中小微企业还是大型企业集团，以及究竟应适用于轻微单位犯罪案件还是重大单位犯罪案件的问题，在这场改革过程中产生了激烈的争论，法学界和司法界存在不同的认识。对于这一问题，笔者经过调研和思考，可以提出一些初步的思路。
第一，合规不起诉制度应尽量适用于大型企业，对中小微企业应当慎重适用。企业合规不起诉改革推行以来，大量试点案例中的涉案企业都是包括乡镇企业和家族企业在内的中小微企业。这在改革初期主要由基层检察院负责推进探索的情况下，是完全可以理解的。但如今第二轮改革已经正式启动，省级和地市级检察机关全面参与到企业合规改革中，一些大型企业涉嫌实施的犯罪案件将会进入视野。我们强烈期待检察机关将这些涉案的大型企业纳入合规考察的对象，并认为只有在大型企业中推行这一制度，才能充分发挥合规不起诉的制度优势和整改效果。
首先，大型企业拥有完整的现代公司治理结构，具有建立符合有效合规计划基本标准的合规制度、组织和程序体系的资源。在大型企业中，企业所有权和经营权得以分离，股东会、董事会、监事会分工明确，企业运作制度化、层级化程度较高，决策机制规范透明，而且拥有建立合规管理体系的充足资源，这样一来，合规组织体系才能完整搭建，合规政策规范才能得到遵守，合规管理制度才能有效运行。而中小微企业的董事长和总经理往往由一人兼任，董事、监事、高级管理层成员多为家族成员，董事会和监事会形同虚设，根本无法发挥监督和制衡职能，企业运作高度集权化，组织化、流程化程度较低。
其次，在大型企业中，合规体系可以有效发挥预防犯罪的功能，可以通过建立合规体系进行有效整改，堵塞漏洞、消除犯罪隐患，区分企业责任与员工、高管、子公司、第三方商业伙伴、被并购企业的责任，实现“去犯罪化”。而中小微企业经营模式简单，管理方式原始，既没有成熟的现代公司治理结构，也无法实现企业责任与员工和高管责任的分离，企业意志和高管意志高度重合，缺乏建立有效合规体系的基本条件，合规整改往往流于形式。
但是，考虑到我国的实际情况，一些地方检察机关仍将坚持对符合条件的中小微企业适用合规不起诉制度，我们也能理解这种改革的想法和苦衷。但无论如何，在合规整改方面，对于中小微企业与大型企业要作出适当的区别对待。对大型企业进行合规整改的目的是确保其实现可持续发展，而对中小微企业进行合规整改的目的则是为了保证其继续生存下去，恢复正常的生产经营。国际通行的有效合规计划，动辄要求建立合规宪章、合规政策、合规组织体系、防范体系、监控体系、应对体系。
如此复杂的合规管理体系，可能主要适用于大型企业，而对于中小微企业而言，可能难以得到全面适用。例如，合规宪章是公司最高法律效力的文件，具有公司章程的地位，载明了公司合规的基本理念、基本原则、基本框架；合规政策在合规体系中扮演“实体法”的角色，包含了合规架构的主体内容和法律规定的禁止性条款，特定领域的合规管理规范和专项行为准则需要涵盖企业经营中每一个环节；合规组织体系包括合规管理委员会、首席合规官、专项合规部、合规专员等层级结构；合规风险的防范体系包括合规评估、尽职调查、合规培训、内部政策沟通等部分；违规行为的监控体系包括全流程合规监控、举报制度、合规审计、合规报告等内容；违规事件的应对体系包括合规内部调查、处理违规责任人、积极配合执法机关调查等具体要求。
考虑到中小微企业的现实情况，我们有必要在确保合规计划行之有效的前提下，为其量身打造一套简便可行的合规整改方案。比如，中小微企业在发布专门的合规章程、合规政策和员工手册的前提下，可以设立合规专员，建立合规考核奖惩制度，将合规制度渗透到公司的每个业务和管理流程，而无需建立国际通行的合规管理体系。未来，应当针对不同性质和规模的企业，确立不同的合规计划版本。比如说，可以考虑为中小微企业制定有效合规计划的“简易版本”，而针对大型企业则可以建立有效合规计划的“标准版本”。
当然，无论是大型企业还是中小微企业，督促其建立流程化的合规管理体系都只是合规整改的形式要件，而有效合规整改的实质标准是商业模式的“去犯罪化”改造，以达到有效预防犯罪的效果。对于这一点，笔者在后面将加以展开分析。
第二，对于附条件不起诉模式，应当适用于重大单位犯罪案件。对于轻微单位犯罪案件，则没有必要适用合规考察程序，而可以直接适用相对不起诉模式。具体而言，只有对重大单位犯罪案件，才有必要推行耗时费力的合规考察制度。检察机关为涉案企业设置一定的合规考察期，在考察期内委任合规监管人，对企业进行合规整改的情况进行全流程跟踪、指导、报告和监督……正是因为对涉嫌犯有重大犯罪的企业，需要通过一定时间的合规整改，才能确定是否可以作出宽大处理，因此，我们应将这种合规考察制度运用到这类案件之中，而不宜动辄运用到轻微单位犯罪案件之中。对于轻微单位犯罪案件，检察机关无须适用合规考察制度，只需要在作出相对不起诉决定的前提下，提出包含合规整改方案的检察建议就可以了。
目前，各地检察机关适用合规考察制度的对象几乎都是清一色的轻微犯罪案件。这一方面是因为检察机关在改革试验初期，出于稳妥推进改革的角度考虑，对轻微案件适用合规考察没有太大风险：另一方面也是受到单位责任和关联人员责任一体化理论的影响，不敢在突破相对不起诉适用范围的情况下，对重大单位犯罪案件适用合规不起诉。但从长远的角度考虑，合规考察制度还是应尽量适用于重大的非系统性单位犯罪案件，将企业责任与关联人员责任彻底分离，对涉案企业进行合规考察，使那些通过考察验收的企业得到合规不起诉的处理，而对责任人员则追究刑事责任。
第三，在改革试点初期，最高人民检察院组织了六家基层检察机关开展第一阶段的改革试验，积累了一定的改革经验。但试验结果表明，由基层检察机关实施该项改革具有不可克服的局限性。首先，基层检察机关面临繁重的办案压力，没有余力从事合规考察制度的探索和建设。其次，基层检察机关不具备制定合规考察和验收标准的专业能力，具体标准的确定应交由更高层级的检察机关来完成。最后，基层检察机关处理的案件往往是中小微企业实施的轻微单位犯罪案件，不具有典型意义，对其进行合规考察难以发挥示范作用。
2021年3月，最高人民检察院确定了十个省市的检察机关作为第二批改革试点单位。在这一背景下，我们强烈建议各试点的省级检察机关将改革试点工作交由地级市检察机关负责实施，尤其是对重大单位犯罪案件，应由地市级检察机关推行附条件不起诉制度改革，引入合规考察制度。而对于较为轻微的单位犯罪案件，基层检察机关原则上可以推行相对不起诉模式，通过提出检察建议的方式督促企业推行合规管理体系。
唯有将合规考察交由层级更高的检察机关负责推进，才能最大限度地发挥合规不起诉制度的功能。一方面，可以将合规管理体系引入具有现代公司治理结构的大型企业之中；另一方面，可以通过重大单位犯罪合规考察案件的办理，对改革的继续推进和企业建立合规管理体系产生强大的示范效应。
例如，检察机关办理企业涉嫌重大污染环境案件时，就可以适用合规考察制度，督促涉案企业建立环境保护专项合规计划，并将本案的合规整改和合规管理建设经验作为污染环境案件合规不起诉案件的范本。按照这种思路，检察机关在改革试点阶段办理合规不起诉案件，应尽量选择大型企业涉嫌实施的重大犯罪案件，例如重大涉税犯罪、侵犯知识产权犯罪、污染环境犯罪、商业贿赂犯罪、网络数据犯罪，通过合规考察制度督促企业分别建立有效的税收合规计划、知识产权保护合规计划、环境保护合规计划、反商业贿赂合规计划、数据保护合规计划，通过办理一个案件形成一套制度范本，使其具有典型性、指导性和示范性。
毕竟，检察机关推进企业合规整改的目的不是为了单纯办案，而是督促企业进行有效整改，建立有效合规体系，完成去犯罪化改造，由此产生辐射效力，最终推动所有相关企业重视合规经营，建立健全合规管理体系。
当然，我国不可能像西方国家那样由最高检察机关亲自办理合规不起诉案件，但是省级检察机关可以直接指导地市级检察机关开展合规考察工作。目前，最高人民检察院已经安排省级检察机关统一指导本省范围内的合规不起诉改革。未来，省级检察机关应加强对地市级和基层检察机关的改革指导，还要与省级行政监管部门建立完善的行政监管和刑事执法的衔接机制，制定统一的合规管理指引。比如省级检察机关可以与省税务局联合发布税收合规计划的基本标准，与省环保部门联合发布环保合规计划的基本标准，与省级金融监管部门联合发布金融合规计划的基本标准……这显然是基层检察机关难以完成的工作，应当由省级和地市级检察机关发挥制定规范文件和合规考察验收标准的独特优势。
附条件不起诉与相对不起诉的分离问题
《中法评》：各地检察机关之所以普遍将合规不起诉适用于轻微单位犯罪案件，还有一个原因是将附条件不起诉与相对不起诉混同了。其实，根据您前面的分析，检察机关对轻微单位犯罪案件，可以直接适用相对不起诉制度，而不需要启动合规考察程序；而对于较为重大的单位犯罪案件，则可以适用附条件不起诉制度，启动合规考察程序。由此看来，相对不起诉模式与附条件不起诉模式就产生了重大差异。可否请陈瑞华教授谈一下如何实现相对不起诉与附条件不起诉的制度分离。
陈瑞华：目前，试点机关普遍将合规考察的对象限定在那些对责任人判处三年有期徒刑以下刑罚的单位犯罪案件中。其实，对这样的轻微刑事案件，本来就没有必要启动合规考察程序，而完全可以作出相对不起诉的决定，最多附加提出有关合规整改的检察建议。在诉讼理论上，相对不起诉又称为酌定不起诉，是指嫌疑人或涉案企业依照刑法已经构成犯罪，但是犯罪情节显著轻微，依照刑法不需要判处刑罚或者可以免除刑罚的，检察机关基于自由裁量权所作出的不起诉决定。
与相对不起诉不同，附条件不起诉则是指检察机关对于较为重大的刑事案件，在对嫌疑人或涉案企业作出相对不起诉没有充分把握的情况下，设置一定时间的监督考察期，在考察期限内进行帮教、督促整改，完成行为模式或商业模式的改造，期满后经过考察验收认为达到犯罪预防效果的，才作出不起诉的决定。
理论上，附条件不起诉应当比相对不起诉适用于犯罪更加重大、情节更加恶劣的案件。但非常遗憾的是，2012年刑事诉讼法的修改错过了一次历史性机遇，竟然规定对判处一年有期徒刑以下刑罚的轻微未成年人犯罪案件适用附条件不起诉，却对判处更为严厉刑罚的未成年人犯罪案件适用相对不起诉。这真是一种本末倒置的制度设计。结果，实践中各地检察机关普遍不愿意对未成年人犯罪案件适用附条件不起诉，因为对一年以下的犯罪案件可以直接适用相对不起诉，根本没必要再耗费时力对未成年人进行监督考察。
正确的做法应该反其道而行之，也就是对可能判处一年以下刑罚的未成年犯罪嫌疑人直接作出相对不起诉，而对可能判处更严厉刑罚的未成年人犯罪案件，才适用附条件不起诉制度。
如今，我国合规不起诉制度改革又来到了同样的历史转折关头。我相信改革决策者具有高度的政治智慧和法律智慧，能够纠正长期以来对附条件不起诉制度的误读，改变过去将相对不起诉和附条件不起诉相互颠倒、本末倒置的局面，将相对不起诉适用于情节轻微的单位犯罪案件，而将附条件不起诉适用于重大单位犯罪案件。根据这一基本思路，我们可以将目前已经形成的两种合规不起诉模式，重新调整其适用的案件范围。
首先，对于那些责任人判处三年有期徒刑以下刑罚的轻微单位犯罪案件，只要企业作出合规整改承诺、提交合规整改计划，检察机关经过审查认为符合条件的，一律适用相对不起诉，并在宣布相对不起诉决定的同时，发出包含具体合规整改要求的检察建议，而无须设置合规考察期，无须指派合规监管人。
当然，对于这类检察建议，也应当加强其刚性监督特征，强化其激励作用。其一，检察建议应当要求企业立即启动合规整改，并设置明确的整改期限。其二，检察机关应当建立跟踪回访机制，以对企业落实检察建议、开展合规整改的情况进行持续监督。其三，检察机关应对那些拒不进行合规整改的企业设置不利的法律后果，使检察建议发挥有效约束作用。例如，如果检察建议要求企业在六个月内完成合规整改，但期满发现企业怠于整改的，检察机关可以向行政机关发出检察建议，建议行政机关对该企业作出行政处罚，并加强行政监管。行政机关怠于行使职权的，检察机关还可以启动公益诉讼程序，提起行政公益诉讼。
其次，对于可能对责任人判处三年有期徒刑以上刑罚的重大单位犯罪案件，检察机关应适用附条件不起诉制度，并启动合规考察程序。一般而言，启动合规考察程序的前提条件应当包括以下几个方面：涉案企业自愿认罪，积极配合司法机关调查，有效采取补救挽损措施，披露和处理违法责任人，并提交有效的合规整改方案。检察机关经过审查认为符合要求的，将其纳入合规考察的对象，设置合规考察期，指派合规监管人，在考察期结束前进行合规验收和评估，最终作出是否提起公诉的决定。
如果企业确实进行了有效的合规整改，完成“去犯罪化”改造，检察机关就可以作出不起诉决定；如果经过合规考察认为企业没有完成合规整改，不符合作出合规不起诉的条件，检察机关仍然保留提起公诉的权力，但可以将合规考察期间企业在合规整改方面所作出的努力和合规建设的进展情况，作为宽大量刑情节，提出宽缓的量刑建议。
通过上述改革举措，相对不起诉和附条件不起诉就可以发生彻底的分离。检察机关可以将附条件不起诉的适用范围限定为重大单位犯罪案件，涉案企业为大型企业，由省级和地市级检察机关负责进行合规考察；相对不起诉则适用于轻微单位犯罪案件，由基层检察机关作出决定，发出合规整改的检察建议。从过去的改革试验情况来看，这种制度安排更具合理性和可行性，并且可以使各界关于合规不起诉适用对象的诸多争议问题得到合理的化解。
合规考察制度与认罪认罚从宽制度的关系
《中法评》：在合规不起诉改革过程中，很多试点机关都将合规考察制度视为认罪认罚从宽制度的组成部分，认罪认罚也被各地检察机关确立为合规考察程序的启动条件。这在很大程度上引起了理论界和实务界的争议。陈瑞华教授对此有何看法？
陈瑞华：近年来，我国推行了两项影响重大的刑事司法改革：一是以审判为中心的诉讼制度改革；二是认罪认罚从宽制度改革。其中，认罪认罚从宽制度已经在司法实践中得到较为普遍的实施，目前其适用率已经超过全部刑事案件的85%。该项制度引入了协商性司法的理念，对潜在的嫌疑人和被告人起到激励认罪认罚的作用，使大量案件得到快速处理，发挥了预期的改革效果。
在合规不起诉改革过程中，一种代表性观点认为合规不起诉就是认罪认罚从宽制度的具体类型。有人甚至断言，在自然人涉嫌犯罪的案件中，认罪认罚从宽制度主要表现为量刑协商程序；而在单位涉嫌犯罪的案件中，认罪认罚从宽制度就表现为合规考察制度。应当说，合规不起诉制度和认罪认罚从宽制度具有非常密切的联系。从世界各国适用合规不起诉制度的情况来看，检察机关与涉案企业达成暂缓起诉协议的前提之一是涉案企业必须自愿认罪，承认被指控的犯罪事实，积极配合有关部门的调查，还要采取补救挽损措施。应当说，认罪认罚从宽制度与合规考察制度都建立在涉案嫌疑人自愿认罪的前提之下。
但是尽管如此，这两种制度无论是在性质上还是在功能上都具有本质的区别，应在制度上将两者区分开来，否则将给合规不起诉改革带来很大的负面影响。
首先，合规考察制度与认罪认罚从宽制度所要实现的价值目标不尽相同。认罪认罚从宽制度的基本价值目标是追求诉讼效率，在尽可能短的时间内处理尽可能多的案件，通过将认罪认罚案件纳入诉讼程序的快速轨道，使诉讼效率得到提高，诉讼成本大幅度降低，司法资源得到节约并更多地被配置到那些适用普通程序审理的重大疑难案件之中。相比之下，合规考察制度所适用的对象是企业犯罪案件。对于涉嫌犯罪的企业适用合规考察，其主要目标并不是提高诉讼效率，而是督促企业进行合规整改，使企业改造经营方式和商业模式，从而有效实现犯罪的预防效果。
很有意思的是，各国处理企业犯罪案件，与处理未成年人犯罪案件采取了较为相似的制度模式。在欧美国家，附条件不起诉制度最早适用于未成年人犯罪案件。早在20世纪初期，美国的审前转处制度最初就适用于未成年人，到了20世纪90年代被扩展适用到涉嫌犯罪的企业，最终发展成为暂缓起诉协议和不起诉协议制度。这与我国刑事司法改革的情况具有很大的相似之处。我国2012年刑事诉讼法对未成年人设立了附条件不起诉制度，2020年开始又将附条件不起诉制度适用于涉嫌犯罪的企业。
为什么未成年人诉讼制度与企业合规考察制度具有这样的相似性呢？可能在犯罪发生的原因和治理方式上，这两种刑事案件具有相似的特征。未成年人在家庭、社会、教育等多重因素交织影响下走上犯罪的道路，对他们施加严刑峻罚根本没有意义，要想使其不再实施犯罪，重新回归社会，就必须矫正他们的行为方式、生活习惯、交友范围，使其摆脱对不良嗜好的依赖。
这是未成年人刑事司法最大的难点，司法机关为贯彻教育、感化、挽救的方针，就需要投入大量的时间精力来调查未成年犯罪嫌疑人和被告人的成长经历、犯罪原因等情况，研究制定对未成年人进行教育考察的方案，通过大量司法资源的投入，帮助其矫正不良行为习惯，回归社会，重新做人。这种诉讼制度所要追求的是未成年人有效回归社会的价值理念。这显然是以追求诉讼效率为目标的认罪认罚从宽制度所不可比拟的。
同样的道理，一个企业由于初创时期野蛮生长，导致企业的商业模式和经营模式中存在犯罪的基因，形成了通过违法犯罪来获取更高额利润的路径依赖。面对一个涉嫌犯罪的企业，对其进行严刑峻罚同样是毫无意义的。与处理未成年人犯罪案件一样，对企业犯罪治理的目标也是使其“回归社会”，但企业回归社会的方式是从事合规的业务，经过经营方式的改造，消除业务模式中存在的违法犯罪因素，实现企业经营的“去犯罪化”。
但假如没有足够的资源投入，司法机关根本无法完成彻底改造企业的合规考察工作；如果把考察期压缩在较短的时间内，也必然使合规考察流于形式，出现一位检察长所担心的“为脱罪而改革”以及“盆景化改革”的局面。因此，合规考察所追求的是企业经营模式的改造，实现有效的预防犯罪，确保企业的可持续发展，这与认罪认罚从宽制度主要以提高效率为目标的导向，显然也是完全不同的。
其次，合规考察制度与认罪认罚从宽制度的实体结果不同。适用认罪认罚从宽制度的绝大多数案件都会进入法庭审理程序，法院会作出从轻处罚。因为认罪认罚只能作为从轻量刑情节，这意味着对认罪认罚的企业必须在法定刑幅度内进行量刑，而且其从宽幅度介于坦白和自首之间，不仅不能超越自首，还不能重复评价。在罪刑法定、罪刑均衡等原则的严格限制下，认罪认罚制度能够提供给被告人的从宽幅度并不是很大，也难以产生较强的制度激励作用。
相反，合规考察制度的本质是合规出罪，经过合规考察，检察机关对那些成功建立有效合规计划的企业，最终作出不起诉的决定，使其避免被定罪判刑的后果。这种出罪机制的激励效果要大大高于认罪认罚从宽制度。
最后，如果将合规考察制度与认罪认罚从宽制度等同起来，那么合规考察期的设置就失去了正当性。因为认罪认罚从宽制度要求尽快处理案件，根本没有合规考察的空间和余地。在初期改革试点中，一些检察机关仅仅为企业设置一到两个月的合规考察期，然后十分仓促地作出合规验收，并作出不起诉的决定，可能的原因在于将合规考察制度错误地等同于认罪认罚从宽制度，盲目地追求案件的快速处理。唯有将这两种制度加以分离，检察机关才能从推动企业进行有效合规整改出发，为企业设置与合规整改难度相适应的合规考察期。
目前，由于在设置合规考察期上没有明确的法律依据，检察机关只能在现行法律框架内设置合规考察期。我国刑诉法规定审查起诉阶段的办案期限是一个半月，经过两次退回补充侦查，最长能够有六个半月的办案期限。与此同时，刑诉法规定检察机关在审查起诉阶段对嫌疑人取保候审的期限最长可以达到十二个月，检察机关据此将合规考察期限最长设置为十二个月。
应当说，在现有法律框架内探索形成现在的合规考察期制度，已经是最大限度地运用了现行制度提供的空间。但从客观上看，为企业设置六个月到一年的考察期仍然是远远不够的。
尤其是大型企业涉嫌实施的重大虚开发票、污染环境、走私等犯罪，犯罪发生的原因非常复杂，与公司内部治理结构有着密切关系，短时间的合规考察根本不足以改造公司的管理方式和治理结构，要想让企业有效建立和运行合规管理体系，并将合规治理融入业务活动的每个流程之中，没有更长时间的合规整改通常是无法完成的。例如，为一个从来没有建立合规体系的企业起草合规章程、专项合规政策和员工手册，就可能需要耗费几个月的时间；而搭建一套合规组织体系，在董事会下设合规委员会，设立首席合规官，组建合规部门，让专职合规官和兼职合规联络员进行有机协作，将合规奖惩制度和考核制度渗透到公司的每个流程，更是需要长时间的建设和改进。
尤其值得注意的是，即便企业建立了一套书面的合规体系，也还需要在合规监管人的帮助下进行长达一年到两年的试运行，并根据试运行中出现的问题进行动态调整，才能够真正激活合规计划，使其得到有效的实施，营造出企业的合规文化。因此，未来在正式确立合规不起诉制度时，可以考虑将合规考察期设置在一年至三年之间，检察机关可据案件性质和涉案企业的实际情况设置合理的考察期。由此，才能确保合规考察的顺利进行，使得涉案企业真正完成合规整改的目标，实现实质上的“去犯罪化”改造。
合规监管人制度的设置
《中法评》：合规监管人制度的引入，是合规不起诉制度探索中取得的最大突破之一。但是由于缺乏基本的规范指引和统一的操作规程，各地检察机关的试点情况较为混乱。请陈瑞华教授对合规监管人制度的重大争议问题进行梳理，并对合规监管人制度的发展方向作出评论。
陈瑞华：在欧美，合规监管人制度普遍被适用到行政监管和刑事和解的案件。无论是行政监管部门还是检察机关，一旦与涉案企业达成和解协议，就有可能委派合规监管人或合规协调员，对涉案企业实施合规整改的情况进行跟踪、指导、监督和报告，协助监管部门和检察机关进行合规考察工作。
某集团因为在参加由世界银行资助的一起道路翻修项目的竞标时提交了虚假业务文件，构成《世界银行集团诚信合规指引》所定义的欺诈行为，2013年10月，世界银行对该公司作出了“附解除条件的取消资格”的制裁决定，并要求其建立诚信合规体系。在合规整改期内，世界银行的官员同样不会亲自考察该公司的合规建设情况，而是由上海一家外资所担任合规监管人，每个季度对企业开展合规监察、听取整改汇报，并将合规建设情况定期报告给世界银行，经过世界银行同意后向企业提出整改意见。该公司经过三年的合规整改，最终建立的合规体系得到世界银行的认可，世界银行将制裁予以解除，恢复了该公司的招投标和贷款资格。
合规监管人制度的价值在我国已经获得广泛认可，实践中最具争议的问题是应当由谁来担任合规监管人。在改革初期，合规监管人的设置较为混乱，也曾经出现过检察院自行监管的形式，但是经过一年多的改革探索，逐渐形成两种较为典型的制度模式：
一种是独立合规监控人监管模式，其中最具代表性的试点机关是深圳市宝安区检察院，该模式的特征是从律师事务所、会计师事务所、税务师事务所等第三方专业机构中遴选独立监控人。具体而言，由检察机关会同司法行政机关遴选符合条件的第三方专业机构组建合规监控人名录库，具体案件发生时，企业先从名录库中选择三名候选人，最后由检察机关批准其中一位担任案件的独立合规监控人，签署三方合规监管协议。
另一种是行政机关监管模式，以宁波市检察院为代表的一批检察机关出于对律师担任合规监管人的不信任，担心第三方中介机构的人员容易与企业发生利益勾连，考虑到行政机关工作人员政治素养过硬，职业伦理和专业性都能得到保障，因此主张将合规监管工作交由行政机关完成，任命自然资源规划局、应急管理局、市场监督局、生态环境局、税务局等政府行政主管部门担任合规监管人。
张家港市检察院此前采取了一种与众不同的合规监管模式，在合规考察程序中不设置合规监管人，让律师担任企业的合规顾问，免费帮助企业打造合规计划，带有合规法律援助的性质，考察期结束后由行政机关组成合规验收小组，检察官不参与合规考察与验收，合规验收小组审核合格的即视为通过合规考察。近来，张家港市检察院与当地监管部门共同成立合规监管委员会，负责遴选律师事务所、会计师事务所、审计师事务所等专业机构以及各主管行政机关的专业骨干，组建专门的合规监管人队伍。
最高人民检察院刚刚推出的第三方监管制度也采用了合规监管委员会的方式。根据2021年6月3日最高检与全国工商联、中国贸促会以及司法部、财政部等多部委联合印发的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》，由上述机关共同组建国家层面的涉案企业合规第三方监督评估机制管委会，负责研究制定第三方合规监管政策文件、合规监管人选任标准以及涉企犯罪合规考察标准，全国工商联负责承担管委会的日常工作，国务院国有资产监督管理委员会、财政部负责承担管委会中涉及国有企业的日常工作。与此同时，试点地方的检察机关和国资委、财政部门、工商联组建本地区的第三方机制管委会，负责组建本地区第三方机制专业人员名录库以及日常的选任、培训、考核、巡查、惩戒工作。
根据这一制度安排，检察机关在办理合规考察案件时只需要审查案件是否符合企业合规试点以及第三方机制的适用条件，并最终根据合规监管人出具的合规考察书面报告作出是否批捕、起诉、提出宽缓量刑建议的决定。而在整个合规考察环节中，合规监管人的选任以及合规考察标准的确定由第三方机制管委会负责，作为合规监管人的第三方组织负责审查企业提交的合规整改方案、确定合规考察期，以及检查、评估、考核涉案企业的合规整改情况，并向第三方机制管委会和承办案件的检察机关提交合规考察报告。检察机关仅保留对合规监管人组成名单、涉案企业合规计划、合规考察书面报告进行审查并提出意见建议的职权。
关于合规监管人应由行政机关工作人员还是律师事务所、会计师事务所、税务师事务所等专业机构人员担任的问题，最高检在指导意见中并未明确。其实，无论是行政机关监管模式，还是合规监管委员会的设立，都反映出我国检察机关希望将行政机关纳入企业合规改革之中，以加强合规监管专业性的努力。
与西方国家不同的是，我国的行政执法和刑事司法是前后衔接的关系，一旦涉嫌犯罪，行政监管部门就要将案件移送司法机关，无法参与后续的刑事诉讼和合规考察工作。但以美国为例，行政监管部门可以和刑事侦查部门同时介入，并行不悖地开展行政调查和刑事侦查工作。例如，西门子事件爆发后，美国司法部和美国证交会同时对西门子公司涉嫌海外贿赂的行为展开刑事调查和行政调查。在商业贿赂和证券违法等领域，美国司法部和证交会还常常会与被调查企业签订一揽子和解协议，具有联合执法的色彩。而在我国，案件被移送检察机关进行审查起诉时，早已没有行政监管机关的身影，检察机关最多可以发出检察建议或检察意见，建议行政机关作出行政处罚。
在这种情况下，检察机关推进企业合规改革是面临较大的专业压力和实际困难的。
我国刑法规定的单位犯罪主要是行政犯，都是由行政违法行为在满足特定构成要件的基础上转化而来的犯罪，相比于专门设置的行政机关，检察机关的公诉部门要负责所有类型犯罪的审查起诉工作，虽然在决定罪与非罪的犯罪构成方面更有把握，但是对于建立合规体系所要求的特定领域专业知识往往不甚了解，而行政机关被认为对此更具专业性。例如，环保部门对于污染环境案件、税务部门对于涉税案件、海关对于走私案件富有监管和执法经验，在进行合规考察、审查合规计划、确定考察标准时可能更有专业优势。
但是，我国在行政监管领域才刚刚开始出现合规激励机制的萌芽，行政和解协议制度只在证券监管领域有所确立，行政合规监管人制度更是还没有起步，由于缺乏合规监管经验，我国行政机关在推进企业合规治理、监督企业进行合规整改方面究竟是否具备专业性，能够发挥多大的积极作用，这是不无疑问的。这是其一。
其二，在企业涉嫌犯罪的情况下，行政监管部门不再对案件行使行政调查权和行政处罚权，而检察机关与行政机关又没有行政隶属关系，行政机关开展合规监管工作的积极性和有效性无法得到保障。其三，刑事合规和行政监管合规有着本质区别，涉案企业在审查起诉阶段进行刑事合规整改，在考察期内要求其建立一套能够全面预防行政违规和刑事违法的尽善尽美的合规体系，既不现实也没必要，刑事合规整改的关键是要完成实质的去犯罪化改造，这需要合规监管人精确掌握刑事专业法律知识、了解刑事案件司法规律，而这恰恰是行政机关工作人员所不具备的。
根据世界通例，合规监管人必须由独立的第三方中介机构专业人员担任。首先，合规监管人应当从律师事务所、会计师事务所、税务师事务所的专业人员中选任，如果案件涉及环境保护等特定专业领域，还需要从环境保护研究中心等专业机构遴选专家加入合规监管人团队。其次，合规监管人不能由单位担任，因为单位担任合规监管人会带来很大的弊端。例如，律师事务所、会计师事务所、税务师事务所、研究中心等机构不适宜担任合规监管人，某律师事务所可能因为拥有著名的专业合规律师而入选，但是该律师事务所的其他律师并不一定具有合规监管的能力和经验，因此，应当建立以著名的合规律师、会计师、税务师、特定领域专家领衔担任合规监管人、组建合规监管人团队的制度。
西门子事件发生后，担任合规监管人的是刚退休的国际知名经济学家、德国前财政部长威格尔博士，由其领衔组建监管人团队。美国司法部还经常任命具有联邦检察官、企业首席合规官、世界银行管理层任职经历的律师担任合规监管人。而让机构担任合规监管人不仅专业性无法得到保障，还会导致责任归属不清晰的问题，一旦合规监管人违背职业伦理与企业发生利益勾连，则难以对机构进行追责。
此外，还要强调的是，任命专业的律师、会计师、税务师和专家担任合规监管人，并不意味着让其单打独斗，而应由合规监管人根据案件需要组建开展有效合规监管所必备的监管人团队。例如，在对涉税案件进行合规监管时，由律师领衔搭建的合规监管人团队中就需要配备税务师和审计师，在反商业贿赂案件中，合规监管人团队也需要有法律、财务、金融、审计人员的参与。而对一个涉嫌污染环境的企业进行合规考察，由环保研究机构的专家来担任合规监管人是必要的，但是如果没有律师参与，连罪与非罪的界限都无法区分，只依靠一些环保领域的专业知识是无法搭建环境保护合规体系的。
可见，每个合规监管人团队至少需要包括一名熟悉合规知识的法律专家，以及金融、财务、税务、环保、经济、网络等相关领域的专家。总之，合规监管人应由个人担任，由独立专家领衔组建监管人团队，而决不能让机构担任。
关于合规监管人费用是否应由企业支付的问题，实践中存在两种截然不同的做法，主张不应当由企业支付监管人费用的声音认为企业支付费用会影响合规监管人的独立性和中立性，很容易导致监管人违背职业伦理、与企业发生利益勾连。实践中有的试点机关不向监管人支付任何费用，让律师无偿提供法律援助，有的试点机关则主张由检察机关从财政拨款中拿出部分经费象征性地支付给监管人。但是，就像法律援助案件难以保障有效辩护一样，如果监管人费用不由企业支付，就会造成合规监管人的激励不足，难以保证监管人尽职尽责提供监管服务，使合规监管流于形式。
首先，检察机关需要根据市场标准和监管时长制定合规监管费用的基本标准。要使合规监管人真正发挥作用，一定要向其支付符合市场标准的基本费用，不仅要满足监管人为履职所付出的成本，而且要有所盈余。在美国，合规监管人薪酬绝不会低于商业服务的市场标准，甚至大部分案件的合规监管费用要远远高于市场价，动辄达到每年上百万美元。我国的监管人费用虽然难以达到如此高的标准，但至少应相当于担任企业合规顾问的薪酬标准。事实上，监管人无法获得必要的费用激励，反而更容易出现职业伦理问题，一旦企业私下向其输送利益，监管人就很可能产生动摇，从而与企业发生利益勾连。
其次，监管人费用也不宜由企业面对面地直接支付给监管人。合规监管人是受检察机关委派、代表检察机关对企业进行合规监管的主体，监管人与企业并非代理人与被代理人的合同关系，而是监管与被监管的关系，两者签订的是合规监管协议。监管协议中存在三方主体，除了合规监管人和被监管企业以外，还有检察机关作为监督方，既可以监督企业的合规整改，又可以监督监管人的履职情况。因此，检察机关在制定合规监管人的费用标准之后，具体案件的办理过程中应当将合规监管人费用写入三方监管协议。不过，企业不得将费用直接支付给合规监管人，而应当将费用打入检察机关或合规监管委员会统一设立的银行账户中。
涉案企业需要支付的费用不仅包括监管人费用，检察机关在办理合规考察案件的过程中也投入了人力和物力，司法行政机关或者合规监管委员会在遴选、管理合规监管人方面也付出了大量成本，因此，涉案企业无须单独支付合规监管人费用，但应集中交纳“合规考察费用”，打入统一设立的银行账户，再由司法行政机关或合规监管委员会按照合规监管协议的内容将属于监管费用的部分支付给合规监管人。这样一来，监管费用就不再是由企业支付给监管人，而是由合规监管委员会从合规考察费用中支付，而且只占到考察费用的一部分。
部分试点机关会在合规监管人考察完毕后另行召集有关专家和行政机关工作人员组建验收评估委员会，检察机关根据企业提交的合规整改报告、监管人提交的合规考察报告、评估委员会提交的验收评估报告，来最终作出是否起诉的决定，合规验收评估委员会的费用，以及后续召开听证会的费用，都应当从企业交纳的合规考察费用中予以支付。
合规整改和合规验收的标准问题
《中法评》：当前，合规整改与验收缺乏客观的标准，已经成为制约合规不起诉改革深入推进的一个关键问题。各地试点机关虽然办理了许多合规不起诉案件，但迟迟未能出台切实可行的考察标准。合规整改与验收标准的制定具有很强的专业性，请陈瑞华教授谈一谈在标准制定的过程中应当注意哪些要点。
陈瑞华：在改革初期，检察机关对于合规不起诉改革的专业性和复杂性没有给予足够的重视，也没有就企业进入合规考察和合规验收确立较为具体的标准。随着改革的逐步进展，这一问题显得越来越突出，并成为制约合规不起诉改革深入推进的一大瓶颈问题。对于这一问题，最高人民检察院也给予了高度重视，并准备与行政监管部门一起，逐步推动合规整改和验收标准的制定工作。
但是，制定合规整改和合规验收的标准，是一项专业性极强的工作。从目前的情况来看，基层检察机关可能难以胜任。通常而言，合规整改和合规验收必须遵循专项合规标准，也就是针对特定的合规风险，确立的专门性的合规管理体系。
例如，针对涉税犯罪案件的合规验收，要制定税收合规标准；针对侵犯商业秘密犯罪案件的合规验收，要制定知识产权保护合规标准；对于涉嫌污染环境罪的企业，在对其进行合规考察和验收时，要制定环保合规标准……对上述专项合规验收标准，检察机关都要根据特定领域的刑事法律规范，参考相关领域的行政法律法规，并根据特定企业的性质、经营情况、特定风险点、相关制度隐患和漏洞等，通过吸收行政监管部门的监管经验，来加以制定。
例如有的企业，仅反贿赂合规手册就多达65页，有上百个条文，其中既介绍了公司的反贿赂合规管理体系，又融合了企业日常运营和管理过程中面临的所有商业贿赂刑事合规风险点，极其详细和具体地列举了礼品及款待、外部差旅、客户培训、采购交易、经销商销售业务、商业赞助、公益捐赠、雇佣、投资并购等具体业务场景的禁止性规定和审批流程。合规手册对员工而言就像使用说明书一样，员工只要按照合规手册行事，就能实现刑事合规风险的有效防范。如果员工遵守员工手册的内容，仍然被认定实施了犯罪行为，单位就需要对此承担单位犯罪的刑事责任；如果员工违背员工手册的禁止性规定而实施了犯罪行为的，则只构成自然人犯罪，单位对此免责。
如果说检察机关对于反商业贿赂专项合规的内容还相对熟悉的话，那么对于诸如数据保护合规计划、税收合规计划、环境保护合规计划、知识产权合规计划等专业性更强的合规计划，就可能存在专业知识和合规管理经验的不足了。在这一方面，检察机关急需与行政监管部门进行合作，就特定专门领域的合规整改和验收制定专门性的标准。笔者建议，参与改革试点的省级检察机关，应当与省级监管部门和专业机构进行合作，针对涉税犯罪、侵犯知识产权犯罪、商业贿赂犯罪、污染环境犯罪、信息网络犯罪、安全生产犯罪、金融犯罪、非法经营犯罪等涉企犯罪的高发犯罪类型，制定专项合规整改和验收标准，为辖区内检察机关开展企业合规改革试点提供规范指导。
要确保涉案企业进行有效的合规整改，检察机关除了要制定合规整改和合规验收的专项标准以外，还应高度重视整改和验收标准的实质化问题。目前，几乎所有检察机关都高度重视合规整改的流程问题，一些涉案企业从建立企业合规管理体系的流程出发，也容易在短时间内完成合规整改，满足检察机关所提出的合规管理要求。但令人遗憾的是，这种流程化的合规标准，往往满足的是形式上的合规要求，而未必能够对企业犯罪产生有效的防范作用。一言以蔽之，流程化的合规标准经常变成“纸面上的合规计划”，而不是“有效的合规计划”。
所谓合规的“流程化标准”，是指通行有效合规计划标准所要求的合规宪章、合规政策体系、合规组织体系，以及包括预防体系、识别体系、应对体系在内的三大合规流程，例如建立合规培训、内部举报、合规审计、合规奖励和惩戒等机制，以及合规风险识别和评估、合规尽职调查、合规内部调查、反舞弊调查等制度。
这种流程化合规标准的制定，主要是为大型企业防范合规风险所设立的有效合规计划标准，带有明显的标准化、流程性和格式化的特征，未必适合所有企业防范合规风险的需要。检察机关在推进合规不起诉方面，由于受合规考察期的限制，不可能督促企业进行一套“大一统”的合规管理体系，也不可能仅仅着眼于合规的流程标准，建立一套“大而全”的专项合规计划。
作为一种督促企业进行合规整改的方式，检察机关在合规考察过程中只能责令企业作出有针对性的合规整改，也就是针对企业的管理漏洞、制度隐患和主要风险点，确立有针对性的合规整改方案。在检察机关的监督下，在合规监管人的指导下，涉案企业只要针对这些容易导致犯罪的风险点作出有效的整改，避免再次发生类似的犯罪行为，这就相当不错了。至于督促企业建立一整套现代合规管理体系，在如此短的合规考察时间内，则是几乎不可能完成的工作。
一般而言，企业合规计划的建立可以分为三个层次：一是标准合规体系的搭建，侧重于对公司治理结构作出根本改变；二是专项合规体系的建立，着眼于对特定领域合规风险的防范；三是合规危机的应对，主要是在危机事件发生时合理应对，争取获得合规激励机制。
企业在合规考察期内所建立的主要是危机应对体系，目标在于找到犯罪的根源，建立一种去犯罪化的经营模式和管理模式。这就像治疗胃病一样，当务之急在于找到病灶并进行紧急处理，避免病症出现最坏的结局。至于彻底解决胃部疾病问题，则需要在危机过后，运用药物治疗和保健等多种方式，慢慢进行调理，经过相当长的一段时间，才有可能将这一疾病彻底解决。同样的道理，检察机关通过合规考察，督促企业进行合规整改，当务之急的目的也主要是预防犯罪再次发生。这一目标实现了，检察机关对企业的合规整改也就成功了。
至于企业要建立完整的有效合规计划体系，并将合规管理融入企业经营、管理的每一环节，甚至逐步确立一种依法依规经营的企业文化，这就是另一方面的问题了。要做到这一步，就需要行政机关在行政监管阶段采取各种激励措施，指导企业全面搭建合规管理体系。在一定程度上，检察机关督促企业进行的合规整改，主要解决的是预防企业再次犯罪的问题；而行政监管部门的日常合规监管，所要解决的才是企业依法依规经营的问题。
正因为如此，检察机关督促企业进行合规整改的实质，是帮助企业改变原有的违规经营模式，消除原有的制度隐患，实现“去犯罪化”的目标。为此，检察机关在确立合规整改和验收标准时，就不应仅仅着眼于建立一套流程性的合规标准，而应从实质上确立一套旨在实现“去犯罪化”的整改标准。这才是刑事诉讼中合规考察的重点和难点问题。
很多企业在经历了若干年时间的野蛮生长和无序发展之后，基于对不良经营模式的严重依赖，最终走上犯罪的道路，形成了带有违法犯罪基因的经营模式。合规整改的实质在于帮助企业进行“去犯罪化”改造，否则，即便搭建了合规管理体系，也很难逃避严密的刑事法网。
改造的第一步是开展合规风险评估，经过合规风险评估和商业模式诊断，查清经营模式和管理模式中存在的漏洞和隐患，发现企业的“原罪”。第二步是帮助企业完成商业模式改造，改变带有犯罪因素的经营模式和管理模式，消除犯罪的基因和隐患，并将合规整改方案落地，嵌入到经营管理、人事管理、考核奖惩机制的各个流程之中。那么，究竟如何对商业模式进行去犯罪化改造呢？
首先来看一个行政监管领域的例子。2021年4月，人民银行、银保监会、证监会、外汇局等金融管理部门再次联合约谈蚂蚁集团，确定了包括五个方面内容的整改方案，其中第一个方面是要求蚂蚁集团纠正支付业务不正当竞争行为，在支付方式上给消费者更多选择权，断开支付宝与“花呗”“借呗”等其他金融产品的不当连接，纠正在支付链路中嵌套信贷业务等违规行为。这就是一起商业模式“去违法化”改造的典型案例。
在刑事诉讼中，如果一个涉嫌信息网络犯罪的网络数据企业要实现去犯罪化改造，就必须建立合规尽职调查制度，在发展任何客户和商业合作伙伴时都要对其进行合规尽职调查，出具尽职调查报告，对第三方合作伙伴进行合规管理，必要时建立退出机制，及时有效地完成责任切割。否则，数据企业的商业模式中就始终带有犯罪隐患，一旦客户或者合作伙伴利用网络平台实施非法经营等犯罪行为，企业就可能构成犯罪。
合规整改不同于刑事辩护，刑事辩护的目的和方法在于证明构成要件不成立，而合规整改则是在已经符合犯罪构成的情况下将构成要件消灭，所以被称为“去犯罪化”处理，也就是将企业符合特定犯罪构成要件的商业模式和经营习惯加以消除和改造，代之以合法的商业模式和经营模式。从这个意义上来说，合规整改就是改造一个企业的灵魂，使其彻底回归合法经营的轨道，这正是合规不起诉改革的伟大之所在。
又如，某企业违反国家规定从事限制性物品的经营活动，涉嫌非法经营罪，在合规考察期间要对该企业进行去犯罪化改造时，如果只进行建立合规培训制度、合规内部举报制度等流程化的整改是远远不够的，非法经营类案件涉案企业合规整改的关键在于立即停止生产、经营、销售活动，并尽快申请行政许可、获得行政审批，在此期间为了存活下去，可以根据在工商部门注册登记的营业范围调整经营方式，比如开展在营业范围之内的产品咨询和技术转让等业务，从产品的生产商、销售商转变为产品咨询服务的提供商，即便利润可能有所下滑，但这是去犯罪化改造的当然要求，也是在主营业务获得行政审批之前使公司得以存活的最好方式。
再如，某企业涉嫌组织、领导传销活动罪，如果要对涉案企业的经营模式进行去犯罪化改造，一般需要完成两个步骤的整改：
第一是建立退货机制，因为判断是否构成犯罪意义上的传销的重要标准即是否具有真实的商品交易和服务，为此必须保障退货自由，批发零售行为的标志之一就是完善的退货机制。一旦企业建立了无条件退货机制，则企业的组织层级、入门费、发展下线获得奖励等制度最多只能构成行政违规，但不会构成组织、领导传销活动罪。
第二，调整销售收入和发展下级会员收入的比例，使销售商品的收入远高于发展下级会员获得的报酬。如果销售商品的收入占比80%以上，而发展下级的报酬只占极小比例，则说明真实的商品交易才是企业收入的主要来源，反之，如果以销售商品作为幌子，实际上发展下级会员才是主要计酬根据，就仍然会被认定为组织、领导传销活动罪。只有经过这两个步骤的合规整改，企业商业模式中符合犯罪构成要件的因素被剔除，在长期经营过程中根深蒂固的“原罪”被消除，才是真正完成了去犯罪化改造，实现了有效整改的目标。
几个基本结论
《中法评》：陈教授对合规不起诉改革中最具价值的八个争议问题进行了系统梳理和解答，为合规不起诉改革的未来发展指明了方向。最后可否请您总结一下您的基本观点，并对相关法律改革提出建议？
陈瑞华：西谚有云：“制度者，智慧与机遇相结合的产物也。”任何一项改革都是对既有法律秩序的颠覆，也会带来司法理念的重大革新。在改革初期，改革者出于改革的热情和愿望，会将各项改革措施推进得非常顺利。但当改革进展到一定程度，尤其是进入“深水区”之后，一系列的困惑、矛盾和冲突就有可能纷至沓来。这个时候，就需要改革决策者拿出继续推进改革的勇气，又要集思广益，吸收多方面的观点和智慧，找到可行而又具有开拓性的改革道路。改革者切忌固步自封，因噎废食，走回头路，而应在曲折和争议中继续前行。
基于上述理解，我认为，我国检察机关推动的企业合规不起诉改革，经过了一年多的探索和试点之后，已经来到了一个关键的十字路口，到了调整方向、确定重点和推动制度形成的关键阶段。在此重新塑造制度的关键阶段，根据一些初步研究、调研和思考，提出几个基本观点，供改革者参考，供读者批评指正。
第一，合规考察制度应尽量由省级或地市级检察机关来启动，它们拥有更加丰富的资源，能够更好地制定合规整改和验收标准，开展合规考察制度实践。区县一级检察机关则适合对情节轻微的单位犯罪案件作出相对不起诉决定，并向涉案企业提出合规整改的检察建议。
第二，合规考察制度应当尽量适用于大型企业涉嫌实施的重大单位犯罪案件。这类单位犯罪案件情节较重，检察机关不能作出相对不起诉，而应适用附条件不起诉制度。大型企业具有完备的现代公司治理结构，适宜进行合规整改和合规体系建设。越是针对涉嫌重大犯罪的大型企业开展合规考察，这样的合规整改和合规不起诉，才越具有示范作用和标杆意义。
第三，应当改造目前的单位犯罪理论，将企业责任与关联人员责任彻底分离。单位构成犯罪尽管属于关联人员构成犯罪的前提，但两者在承担刑事责任方面具有相对的独立性。检察机关即便对单位作出合规不起诉，也不意味着对关联人员责任的免除。合规出罪的对象应仅限于企业，而不能无条件地扩展到企业家。在检察机关对企业作出合规不起诉的情况下，仍应按照单位犯罪起诉直接负责的主管人员和其他直接责任人员。
此外，随着刑事法律的发展和完善，未来会出现大量的失职类单位犯罪，即企业因为关联人员犯罪而被推定承担刑事责任。追究这些企业刑事责任的依据在于没有建立完备的合规管理体系，没有尽到合规管理义务而承担失职责任。反之，如果企业建立了有效的合规管理体系，就能够实现出罪，完成单位责任和关联人员责任的有效切割。
第四，应当将认罪认罚从宽制度与合规考察制度予以分离。认罪认罚从宽制度是一种快速诉讼程序，引入了控辩协商的因素，体现了对认罪认罚的嫌疑人加以宽大处理的精神。而针对单位犯罪的合规考察制度建立后，应当具有独立的诉讼程序，以企业认罪、配合司法机关调查、积极补救挽损、处理责任人、制定有效的合规整改方案为前提，对涉案企业进行合规考察，并设置合规考察期，选任合规监管人，帮助企业进行有效的合规整改，消除商业模式中的犯罪因素，实现“去犯罪化”改造。将来应通过立法部门的授权，经过法律的修改，将一年以上三年以下的合规考察期制度确立在我国法律之中。
第五，未来应确立专业的合规监管人制度。无论是行政监管部门、检察机关，还是工商联等行业协会，都无法保证合规监管所需要的专业知识、时间精力和基本的工作效率，因而均不适宜担任合规监管人。同时，应当停止以单位作为合规监管人的改革试验，而由资深律师、会计师、税务师、特定领域专家领衔担任合规监管人，组建专业的合规监管人团队。为加强对合规监管人专业能力的考察和职业伦理的监督，可以组建合规监管委员会，发现合规监管人专业水平不高、怠于履行监管职责、或违背职业伦理的，管委会有权及时解除监管协议，取消合规监管人资格，情节严重的可将其列入监管人名录库黑名单。
第六，应当由省级或地市级检察院负责建立一系列专项合规整改与验收标准，所制定的专项标准不能限于纸面化的合规流程，而应注重确定实质的“去犯罪化”标准。这项工作应当尽快完成，从可行性角度来看，可以先选取我国单位犯罪案件发案率最高的前五类犯罪，尽快颁布第一批五个专项合规整改与验收标准，将来再研究制定第二批和第三批标准，使常见的单位犯罪类型都能拥有一套专项验收标准，这是合规不起诉改革中无法绕开的重要工作，越早开展标准制定的检察机关越能占领先机，为改革提供必要的配套制度保障。
第七，应当将合规出罪作为最重要的合规激励机制。未来，我国的合规不起诉改革必将会扩展为企业合规从宽改革，企业合规的从宽效果可能包括不捕、不诉、变更强制措施、提出宽大量刑建议等等。但是，合规出罪依然是其中最重要的激励机制，具有不可替代性，不能随着改革的推进而被弱化。因此，应当在实体法上对犯罪行为发生时已经建立合规体系的企业确立合规无罪抗辩的实体出罪制度，而对犯罪时尚未建立合规体系的企业，应当在程序法上确立合规考察不起诉的程序出罪制度，给予被纳入合规考察对象的企业进行合规整改、获得合规不起诉的机会。
唯有通过合规考察不起诉的方式，才能给企业建立合规带来最有效的激励。这种合规激励机制由三个要素构成：一是，不建立合规体系就可能被定罪判刑，让企业面临巨大的“压力”；二是，被纳入合规考察对象之后就有获得不起诉的希望，使企业进行合规整改、建立合规体系有了强大的“动力”；三是，企业完成合规整改，建立有效合规计划，实现“去犯罪化”改造，检察机关就可以对其作出不起诉决定，以无罪的处理结果对其进行“奖励”。
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