苏永钦：法学为体，社科为用——大陆法系国家需要的社科法学｜中法评 · 思想
编者按
法教义学与社科法学的对话（上）
法教义学、社科法学，两者皆是构成中国法律研究的重要学术传统之一。前者在尊重现有法体系和法秩序的前提下，侧重研究法律规范的效力和适用;后者则关注法律与社会的关系，侧重研究法律规范的运行过程和社会影响。
“社科法学与法教义学的对话”研讨会曾于2014年在中南财经政法大学召开，在法学界引起了广泛关注和争论，影响至今。现在回头再看，那次研讨会的最大意义并不在于达成了多少共识，而是通过“我看人看我”（费孝通语）的比较，双方开始了方法论的自我反思。
七年过去，两个学术传统在研究力量、研究议题和研究方法上都发生了较大变化。为此，我刊组织了“法教义学与社科法学的对话”专题，邀请多位学者从不同背景和视角撰文，重新审视彼此。限于版面,本期刊登陈兴良、苏永钦、张翔、侯猛四位老师的文章,下期刊登贺欣、陈柏峰、车浩和许德风四位老师的文章。我们期待通过组织这次专题，能够推动法教义学与社科法学更多的融合与合作，推动法学研究的繁荣与发展。
苏永钦
台湾政治大学讲座教授
社会科学的导入使英美法系国家的法学变得更有吸引力，大陆法系国家有无参照可能，如何参照，因为基本条件的差异，各方有不同的看法。对于现在的法制发展处于“能做已做、要变可变”的中国大陆，这个问题应该来的正是时候。借此契机重新选择法系，固然不切实际，但若能参考两大法系几个指标性国家的经验，当确认社会科学与法学适度结合是面对未来较佳的选择时，在大陆法系的条件下，去做一些有利的部署，也就是在“法学为体、社科为用”的基本关系上，建构社科法学的新模式，成功的机会应该更大。
本文来源为《中国法律评论》2021年第4期思想（第83-95页），原文14000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。
前言
北大戴昕教授之前发的声讨“教义学启发式”思维的文章引发了一些有趣的讨论，让我想起1847年一位德国检察官基尔希曼（Julius von Kirchmann）在柏林法律协会发表极尽辛辣能事的演讲：《法学作为科学之无价值性》，当时同样引起许多尖锐的回响。基尔希曼在比较了法学和其他科学后，除了发现法学研究的对象（法律）随时可变（所谓“立法者修改三个字，图书馆整面墙的书尽成灰烬”）外，法律品质不良也非罕见，但法教义学既然是在“制定法不得否定”的前提下去做规范间的体系研究，良莠都是此一体系研究的对象，因此研究法律的学者就成了“朽木之蠹”（Würmer, die nur vom faulen Holz leben），而且当“这种科学的研究对象纯属偶然时，研究者自然也成为偶然”，听到这里，还有几个法学家坐得住？
相距一百七十多年，两人都认为法教义学是研究资源的浪费；不同的是，戴昕在看穿了教义学从规范到规范的许多套路以后，认为经济分析可以作为纠偏机制。基尔希曼的替代方案则是一种衡平法学，让立法减到最少，宁可为法官保留多一点裁量空间，跳出逻辑而更多的倚赖生活经验和公平的直觉。在19世纪西方两大法系因印刷术的成熟而俨然成形时，这位检察官根本是“身在曹营心在汉”的“黑羊”。
这又让我们想到从演讲回算一百年才在伦敦出生的边沁（Jeremy Bentham），16岁在牛津大学布莱克斯通（Sir William Blackstone）教授的课堂上，就下定决心要和老师迷倒众生的英国法讲义——后来出版的四卷《英国法疏义》（Commentaries on the Laws of England）斗争一辈子。他不能忍受把历来法官判决奉为圭臬的想法，在他看来这种建立于个别经验和公平直观的法制，恰与科学背道而驰。
这和他后来提出“最大多数人最大的幸福”的功利理论相呼应，他认为按照他所提的理性立法原则制定的法律，当然远胜于杂乱有如丛林的先例法，后者即使蕴藏了再多智慧也不值一提，只是造福了法官和律师同道的钱包而已。而且案例法连法律必须可认知与可取用的最低要求都达不到，他更加码批评法官造法（judge-made law）就是“驯狗法”（dog-law）:“正如人们为狗造法，当你决定不让狗做某种行为时，你会等它做，一做就打下去，和法官为你造法的方式，没有本质上的不同。”
当戴昕和他的批评者在争辩社会科学能做到什么的时候，他们其实并没有提到法系的关联性，虽然大家都知道，实际上把社会科学导入法学的是美国，而且英美都排斥在制定法内或横跨其间建构某种体系，因此当社会科学和法教义学被放在对立面时，两大法系好像也自动都站了边。只是如果仔细比较这两位颇具代表性的“黑羊”，又透出恰恰相反的组合，基尔希曼显然认为法学应该放弃作为一种科学——即使只是规范科学，反倒是边沁认为法学必须按科学的规律办事。
这样看起来，社会科学和法学互动的议题，好像又不能那么简单的从法系的观点直接找到答案。既然涉及法学研究议程的重设，不能只到学者各言其志就打住，包括戴昕在内的学者，有义务就“要不要”和“如何”把社会科学引入中国法学等相关问题一次想清楚并说明白。
本文以下即以最精简的篇幅，谈谈社会科学和传统法学基本思维的不同，并从社会功能观点探讨接轨的意义（第二节），接着再从大陆法系国家的缓慢进展来检视其法教义学造成的特殊困境（第三节），然后提出以体用关系来定位二者，建议大陆法系的社科法学必须朝可以打破双高门槛的方向去规划（第四节），并把此一意义下的社科法学依其定性分成两类（第五节）。
规范思考与结果思考的冲突
20世纪，美国的法学因为大量汲取社会科学的养料而有亮丽的成绩，并因此对大陆法系国家的法学造成一定冲击，而迄今这些国家的法学却始终未能看到同样的改变。究竟是什么原因影响了大陆法系国家法学引入社会科学？这应该是在思考“如何”改变之前，必须先有的认知。我们不妨就从同起源于西方的两大法文化在法律思维上的主要差异说起，看看不同于案例取向（case law）而为法条取向（civil law）的大陆法系国家，是否先天上就不利于与社会科学的合作。
法源上的分道扬镳，真的会造成这样的差异？我们简单回顾历史，会发现19世纪正是两个伟大法律传统逐渐成形的“分水岭”。在这个发展过程中，先例拘束制度在欧洲大陆也曾不断被尝试建立，但同时开始萌发的法教义学势头显然更猛，法学院注释罗马法的成果斐然，在法律发展上不仅掩盖了判决的光芒，而且诚如后来拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）的观察，学者造法着重体系原则和内在逻辑，并非不在意正义的追求，但他们强调的是类型的而非个案的正义，对于先验理性与自然主义当道的欧陆国家，通过法条做逻辑演绎形成的法教义学，又比逢山开路、遇水搭桥的先例拘束更有说服力。
反之，英美法之所以扬弃法条间的体系化，而强调同样足以建立法的可预见性的先例拘束原则，当然和其没有系统地移植罗马法从而欠缺足够法律原则的社会背景有关。但更重要的是，法官在英国因为对抗王权的形象累积了崇高的地位，使得法官造法比较容易；法官的选任也因此和律师公会结合，在律师、教授中遴选最受社区肯定者出任，就在特定法院辖区一任终身，因此很适合驰骋于议题式（casuistic）的思考。美国80%的法官以选举方式产生，地位更高的法官则须得到地方或中央的选举公职的共同认可（提名与咨问、同意），更为其“造法”提供了坚强的民主正当性。另外，法官的严格遵守（垂直审判关系）或尊重（水平审判关系）先例，也使得所有法官在造法时更愿尽其能事。
如果再从法条和案例的关系来看，一方面，英美法系的制定法从一开始就紧密地结合案例法，国会借法律推动的公共政策不仅预设了案例法的存在，而且通常正是要借助其行之有年的原理原则作为主要基础。另一方面，当制定法在实施一段时间后，其灵魂已附着在许多裁判上，不再回到条文去饾饤训诂。“法律”在哪里，已经十分清楚。
大陆法系的法官则是从制定法出发，参考先例之后又回到制定法。因此体系化的制定法才是“法律”，裁判最多只是用来印证体系的素材。从这个角度再回头看法官在两法系中的角色，如只看到一个造法一个守法，一个积极一个消极，都只是皮相之见。同样在解决个案争议以外承担一定的理性化功能，美国法学期待法官扮演的是社会工程师的角色，大陆法系法学期待法官扮演的却是体系管理师的角色。
由此可见，无论以法条为中心，还是以案例为中心，都是人类社会理性化发展的结果，其不同只是不同历史条件的自然反应。深入比较，即知这两种法律思维是以不同的方式去承担现代社会对法律制度的期待，也许在某些方面各有千秋，但整体而言都还是可以相当程度的回应基本需要。
为了便于记忆，容我用四个英文字头“f”来描述这些功能，也就是“foreseeable”（可预测）、“flexible”（有弹性）、“fair”（公平）和“feasible”（可行）。
法条取向和案例取向，都会通过累积和整理而逐渐提高法的可预测性，也会通过解释余地或事实类型的保留而有一定调适变化的空间。大陆法系国家对法条之间关系的细腻整理，也许比单纯案例事实的类比，在可预见上略胜一筹，但相对于事实类型的限制，在因时因事适变上就难免逊色（没有那么方便操作的区辨技术）。至于公平，体系的公平和个案的公平，代表的是不同的公平价值，较难一概而论；就可行性上同样很难确认何者更见殊胜。我们也不难看出，这四个现代法律制度的功能恒处于某种相辅相成又相互抑制的紧张关系。
从这个角度来谈社会科学的导入法学，其主要功能毫无疑问就在借其知识力量的挹注提高法的可行性，但因无论法条还是案例取向，其基本思考都还是规范思考，因此和社会科学的结果思考都有先天上的格格不入。所以不要只看现在大陆法系国家检讨法教义学阻碍了社会科学的导入，在美国把社会科学引入法学时，其开疆者全力抨击的同样是主导裁判和评释文章的规范逻辑和教义规训，足见规范思考和结果思考的矛盾是两种法文化共同的课题。
换言之，大陆法系所说的“恶法亦法”，表现于英美法系的便是“劣判亦判”。从功能的观点，就是可预见性与可行性之间的冲突：可预见性毋宁更处于法治理念的核心，即以中国人集体记忆中的法治而言，烙印最深的仍是商鞅城门立木的典故；可行性的考量自有其局限，但以现代社会的高度复杂而言，法治仍不可能为了更具可行性而被某种足以颠覆可预见性的科学之治取代。
我们在这里要注意的反而是被归类于同一法系的国家之间，其教义学思维的形式化（指排除实质论证）程度，或抽象化（指各规则间的关联性整合）程度，不会完全一样，因此在其规范思考与结果思考的不相容上，也会呈现一些差异，间接导致社会科学导入法学的空间存在一定差距。
尽管如此，即使同属于规范思考，大陆法系国家以制定法为中心所发展出来的法教义学（Rechtsdogmatik）——其意义如何仍是仁智互见，对引进社会科学形成的困难，还是远非英美法系国家所谈的规范研究（doctrinal research）可以相比，原因又在哪里？
法教义学何以构成特别障碍
把一个个法条用到社会生活，一定要通过法条的解释，这只是教义学工作的起点。法条解释的方法当然也不等于教义学的方法，如德国学者施蒂尔纳（Rolf Stürner）所说，法教义学通过对概念、法条、原则和制度的相同、不同及相似之处不断比对，并置入既有的上下位阶体系来回穿梭，可整理出跨度更高的概念、原则和制度；随着法条和案件的不断输入，教义学也会逐渐有更多积累，可以说是介于现行法及其原则和无数案件间的中介层。
法教义学的驱动力就是体系化的追求，在法律之外，慢慢形成、裂解或重组法领域而足以涵盖全领域的法典，就是法领域臻于成熟的主要表征。但也还不是终点，作为外部体系的法典会在社会持续变迁和教义工作者的持续努力下，慢慢浮现不同精神面貌的内部体系，而让这个联系末稍神经的无数个案和最高体系原则的法领域，始终与时俱进，俟时机成熟即可外部化（再法典化）。
德国法学在这方面无疑展示了最高的境界，不论从其参与者之广——包括教授、法官、检察官、律师、公证人等各法律职业，使用文献之多样——论文、专书、教科书、逐条评释、案例评释、手册（按重要原则或制度分论）等，承担功能之广——问题广泛搜集、意见分析纪录而呈现通说、概念创新、原则发现、体系建构，乃至连结现行法的历史与国际比较等，以及成果产出的质量，其他国家确实都难以望其项背。发展到今天，面对这样独立而又去政治化的庞大法教义学产业，德国法学者早已进行多次广泛而深入的检讨和反思，但短期内恐怕不会有真正的改变，反而是在其他大陆法系国家持续起到的典范作用，不容忽视。
不过这里若要呈现法学引入社会科学的特殊困境，真正要相互比较的还是英美法系国家就先例进行的规范研究。大陆法系的法教义学可以说在主体对象的全面性、体系化的深入性、时间轴的全时性和对话结构的多元平等方面，都与英美法的教义研究活动形成强烈对比。
英美法系的规范研究，法条仅点到为止，基本上就聚焦于先例，方法上主要是比对事实类型及其判决主旨范围，不做任何制定法本身的比对，先例之间共同原则及测试方法的探究已是体系化的极限，而研究的起始点都要在先例做成之后；而法教义学在立法后就会开始（不同于“驯狗法”）——法理的研究甚至可在准备立法时就开始（如德国民法典），案例的累积会和其他释义材料一起纳入研究，直到法律废止。英美法的裁判会做先例整理，对于研究者而言就是很难抗拒的权威，法官不会援用专业研究者的规范分析，完全漠视所谓学界通说——如果真有这样的统计的话——不像大陆法系的法教义学是一个开放、平等的论坛。
二者的差异，确实会使表面上同样不利于结果思考的社会科学知识引入，但在不利的程度上有实质的差距。简单地说，对于有意引入社会科学知识的有权决定者而言，大陆法系的法教义学往往已使规范思考处于满载的状态，而英美法系法官面对的先例和原则，通常还保留了很大的区辨或造法空间。
但这还只是特殊困境之一，进入不同知识领域必然有一定门槛需要跨过，法教义学研究在这里造成的困境，同样不容低估。比较容易理解的，就是法学进入社会科学和社会科学进入法学的门槛，会拉开不小的差距。
谈到门槛，早在19世纪末期全美律师协会即发布通令，取得法学院学位者才有参加律师考试资格，而因法学院仅招收已有大学本科学位者，使得所有专业法律人在法学以外都另有某种学科的知识基础，其中多数为社会科学或人文学，自然就降低了法学专业进入社会科学的门槛。这样的制度和多数大陆法系国家的法学士培养方式不同。至于差距有多少，当然也不必过度夸大，毕竟英美法系国家进入法学院不要求先取得某种科学的博士学位，而大陆法系国家的法学院也多会开设基础社会科学的选修课程。
但除此之外，法教义学产业不断消耗教义学工作者的时间和精力，要行有余力才能汲取社会科学的知识，无形中便有更高的门槛。同样的，当社会科学工作者要进入法学参与研究时，会发现教义学内容的庞杂，需要投入的时间精力也常常超出愿意支付的程度，因此对于法学和社会科学的合作，大陆法系所要面对的双高门槛问题，会比英美法系国家大很多。
不太容易理解的还有经济学上的路径依赖问题。诺贝尔奖得主诺斯（Douglass C. North）用路径依赖的理论来描述制度变迁，有点类似物理学中的惯性，一旦走上某一条路径，它的既定方向会在以后的发展中得到自我强化。沿着既定的路径，经济和政治制度的变迁可能进入良性循环的轨道，迅速优化；也可能顺着原来的错误路径往下滑，甚至被“锁定”（lock-in）在某种无效率的状态，除非依靠政府或其他强大的外力推动，否则难以脱身。因此在既定的制度变迁目标下，要正确选择制度变迁的路径并不断调整方向，沿着不断增强和优化的轨迹演进，才可避免陷入制度锁定状态。
针对英美法中的先例拘束原则，亚历克·斯通·斯威特（Alec Stone Sweet）和玛格丽特·麦考恩（Margaret McCown）首度用这个理论去分析验证，这是针对有规范拘束力的法源。至于大陆法系有强大事实拘束力的法教义学（此处特指法院一致见解和学说的通说），好像还没有看到类似的尝试，但从前文对比法教义学和案例法学来看：前者涉及的多元主体间的反复沟通，以及法律内外关联性的不断比对，所形成的自我强化，毫无疑问要比后者呈现的路径依赖更强大几倍；一旦在教义学基础上通过法典后，只要看无数鸿文巨著共同经营的概念原则体系，牵一发即可动全身，就可想见改变之难。
德国民法债编从20世纪80年代到20世纪末，开了无数次专家会议，出版了多卷大师专文和修改建议，最后竟一字未易，直到一位女性法务部长在21世纪伊始突然把欧盟一道消费者保护指令当令箭，才在几个月间完成大修，其实就是很好的印证。至于法国和日本在同一时期翻修契约法，最后连学界已经接近共识的概念、原则都放不进去，证实了“锁定”的说法。面对如此强大的路径依赖，社会科学的引入困难倍增，也无待赘叙了。
法学为体、社科为用的新法学
对多数大陆法系国家而言，法教义学有其确保法治的正面功能，却也常常使法制变得胶柱鼓瑟。引入社会科学的知识可以提高法制的可行性，纠正法教义学的偏失，但基于前述原因，在法教义学特别发达的国家，如德国，却又可能已经积重难返，绝不是一条好走的路。因此，中国大陆在法教义学的发展才刚过起步阶段的此刻，确有必要在战略高点思考长远的布局。
受到美国的经验以及这个世纪初一度流行的“法律来源理论”（legal origins theory）的影响，可能有不少人质疑为什么一定要重蹈德国的覆辙；如果可以的话，何不直接跳出大陆法系，不再投入大量人力于制定法的注释与整理，而把研究的重点转移到法院产出的案例，这样不就可以腾出空间给社会科学？
先不说这样基本思维的改变——从制定法取向改为案例法取向——能否为多数法律人所接受，客观上是否是较好的选择，仅仅从“找法”的难以确定，就很让人怀疑。
以刑法上的共犯问题为例，大陆法系国家从刑法典的规定出发，经过理论实务探讨，多已形成大体一致的原则和相当透明的构成要件与罪责作为个案判断基础；但在案例法的英国，到今天对于共同参与者须负相同罪责的行为主客观要件，仍随案件的特殊性而不断摇摆。事关个人身家性命的刑法尚且如此，可否仅以个案正义来合理化，在不同的法文化下恐怕不是那么容易。
至于认为英美法的制度可以创造较高效率的法律来源理论，很难验证姑且不表；即使可以，恐怕也只能适用于在法制发展上近于零基础的国家，法国比较法大师勒内·大卫（René David）在1960年代先后参与制定埃塞俄比亚和卢旺达的民法典就是广为人知之例。对于已有一定法治经验的国家，就不能不考量转轨可能涉及的后续相关成本。这一点，比较法研究者已开始重视法系的特征实际上是一环扣紧一环，单一环节的转向可能对其他环节造成扭曲，也可能从其他环节受到逆火效应，而使本益比完全不合理。但如果把相关环节一起调整，整体的转轨成本计算下来，更无成功的机会。
曾在德国大学长期任教的美国学者托马斯·伦德马克（Thomas Lundmark）写的《标示英美法和大陆法的分水岭》一书，就从法律概念、法律思想、职业教育、法官与法院、司法行政、人民参与审判、法律论证、制定法的解释、判决先例等分章论述，约略可以看出其相关性。我上课时更刻意做成表1，从最高层次的法治理念和法律思维，到中间层的法律规范，再到工具层的相关制度，彼此都呈现高度的相关性，可以很清楚地看到两个文化圈之间的一道鸿沟，并分别以一位代表性作者，作为进一步探究的参考。
表1 两大法系间“改宗”的困难
从表1可知，即使到了人类生活方式加速趋同的今天，在法系之间的鸿沟并没有像很多人想象的那样已经走向汇流。我们就以21世纪初从日本开始而在东亚掀起热潮的所谓“法科大学院改革”来说，改革者就普遍忽略了法学教育这个工具层的环节，其制度内容完全反映了理念层和实质规范层的要求。
比如欧陆法学教育把学习押在前端，学生必须学习各主要科目的基本教义；英美案例法的学校教育，却只学习“钓鱼”的基本技巧，学习重心押在后端的法院实务。这一差别就反映了大陆法系国家从法治国、体系取向延伸，对“法律人”的基本定位，以及各法领域要求的基本能力和价值观。不仅如此，法学教育上的这些不同与出了法学院进入法院的工作、管理方式，也都前后呼应——这点可以从欧陆法官比较年轻，是以“熟成”的管理方式养成（career），英美则是从“成熟”的律师中筛选（recognition），看得很清楚。
试想法律教育的改革如果可以用这种方式单独“出走”，会留下何种难以收拾的残局？好在中国台湾地区在最后时刻煞了车，没有陷入日本、韩国现在找不到出口的僵局，差别就在这样的宏观思考。试想要使整套法治从里到外从上到下都要配合改变，这样的改革怎么可能成为选项？
拉回主题，法学要引入社会科学的问题，只能在原来大陆法系的大背景下去做新的部署。简单说，就是朝降低双高门槛的方向调整。这里同时涉及学科的内容分工和学术工作者的议程调整。在观念上如果借用中国早期走向现代化时的体用关系概念，就是维持以法教义学“为体”的法学，但明确增加社会科学“为用”的角色，而把这种新的合作关系统称为社科法学。
研究主体自始设定以专业法律人为主，社会科学进入法学的门槛问题即可解决；通过社会科学学门和研究对象的高度选择性，又可降低法律专业进入社科的门槛。这种社科法学不再是“law and social sciences”，而是“social sciences for law”。如果我们回头看美国的经验，会发现他们虽然没有使用相同的表达，但基本上就是以这种方式走到今天。
回顾法学与社会科学在欧洲的第一类接触，即使有一定法学背景的大师，如梅因、韦伯、马克思等，在探讨法律与社会关系时，也都只是把法律当成社会事实去建构或证成社会科学的理论，这些大理论与法学只有很遥远的关系。1935年凯恩斯（Huntington Cairns）以《法与社会科学》为名写美国的法律与人类学、经济学、社会学、心理学、政治学的关系时，已经对19世纪以社会科学为体，法律为用的大理论研究不复受到重视，感到遗憾。20世纪初期的社会法学领军者，如庞德、卡多佐（Benjamin Cardozo）等，都还深受欧洲新兴法学思潮的影响，特别是自由法运动。但启蒙者本身是法律专业，讨论的现场就是法学院（庞德做了长达20年的哈佛大学法学院院长）。20世纪30年代最高法院院长塔夫脱（William Taft）接续庞德在世纪初点燃的司法行政改革，几十年间从联邦到各州都有不小的制度变革，司法也为各种社会科学的讨论提供了大量题材。
但依波斯纳对美国法学院的观察，一直到70年代之前，社科法学都还只在法学院发声，教授们还是以法律学者熟悉的语言在法学刊物发表这些新的观点，对象则不外乎教授、法官、律师和立法者这些了解法律并对法律改革有兴趣者，因此仍属于法学“内部”的沟通，体用关系毋庸置疑。
这一切虽都没什么问题，但学者间已渐渐对这种沟通方式有“理论不足”（untheorized）而且依附于教义学研究的委屈感。直到70年代以后美国的社科法学才在各方面明显摆脱了传统法学的风格，经济学、政治理论、文化人类学、女性主义、马克思主义等分析方式，登堂入室，而且改变的不只是方法、风格和参与主体，不再那么教义取向，也走出了法学院的环境。
波斯纳这时才开始用跨学科（interdisciplinary）学者来描述这一大批同样处理法律素材但明显已和法教义研究扯不上关系的新生代学者，发现这些人在写作上已完全使用社会科学的规则，要求更多的创新和发现，而不再只是停在教义研究的排比和循环上。他的跨学科学者定位初看好像已经偏离社科法学的体用关系，而且未来也确实不能排除这样的发展——谁规定提升法治必须是社会科学的底线？但当他意识到在这种科际互动处于百花齐放，而多数仍看不到有何研究范式可言的现阶段，他还是很严肃地得出每个学科都需要接受检视以决定去留的结论。他最后提出，所有科际学科都需要通过“相关证明”（relevance）和“实际影响”（practical impact）的测试以免于淘汰；而就他明确肯定的法经济分析、认知心理学和女性主义法学，还是以是否对法律原则或制度造成改变等法制的变化作为评量标准，从法律的观点决定社科研究的去留。
上述这些都显示在这位指标性人物的眼里，尽管跨学科学者的出现标示着一个新的时代趋势，但法学和社会科学之间的体用关系还无须改变。
美国的经验不适合复制于大陆法系国家，因为各种条件都相去太远。德国法学引入社会科学的努力并不少，包括课程、学会、研究机构、出版物等，但进展非常有限，即可说明此点。大陆法系国家对于法教义学的倚赖是相当全面的，这使得引进社会科学面对的问题完全不是波斯纳所能想象的。前面整理美国经验的主要意义只是要凸显法学和社会科学间体用关系的基本确立，即使对不知法教义学为何物的美国也是必要而有用的，对大陆法系国家当然更毋庸置疑社会科学的引入就是为了提升法学的知识含量，却又尽可能维护法律的可预测性与整体的公平性，在此共识下，即可各自依其自身条件规划出新法学未来发展的蓝图。
融入法学或前置配套于法学
前述意义的社科法学既以法（教义）学为体，又以法律专业为研究主体，则在社会科学能融入法学的情形，当然应该成为法学的内容，可说体用合一。至于无法融入的部分，则要体现其“为用”的定位，或者前置于法学，或者单纯与法学配套，以下就分别做初步的学科定性与规划。
基于规范思维和结果思维的不尽相容，融入类型的社科法学——姑且以sL1称之，范围应该相当有限，但也不能低估。因为融入的主要路径就是法条的解释，而在各种解释方法中又以目的解释最方便进行转换，因为结果合目的的实然有机会涵摄于手段目的的应然，社科的知识也就转换为法规范的内涵。如果我们把法领域非常大而化之的分成秩序法、管制法和具有价值及结构规范性质的宪法，就可以比较清楚的掌握大体的可融入状况。
所谓秩序法，指的就是单纯建构或维护某种秩序的法领域，如民法、刑法、行政程序法等，其背后没有特别的公共政策考量，大陆法系国家常把有特别公共政策的法条放在这些法典的外面，变成特别民法、特别刑法等，因此解释方法虽不排除目的解释，通常也不会连结特定的公共政策，从而未必有转介社会科学知识的机会。其中刑法或社会秩序维护法，又会有升高的法律保留要求，进行这种转介的空间变得更小。近年许多国家因美国法经济分析理论盛行而有若干实践，在我看来，只能从现代民法典效法十八九世纪的几部成功的法典，在意识形态上和同一时期的古典经济学非常接近，以致许多财产法的规定背后都可解释出一些共同的目的，如自由意志、消费者主权、比较利益、资源效率等，方法上并不觉得突兀，未必能延伸到所有秩序法。
目的解释最畅通的就是以改变人们行为为目的的管制法，不论是经济、社会、劳动、文化、环境、卫生、交通、教育或其他。管制法又可分成两类：一是凝聚了基本管制原则的总则性管制法，二是单纯具体化个别公共政策的管制法。前者不仅有相对清晰的整体目的，而且法条从使用的概念到背后的原则，都直接借鉴最接近相关社会科学而累积形成，典型的就是反垄断法、劳动基准法或通讯传播基本法等，经济学家、劳资关系研究者和传播专家可以和法学家几无任何沟通困难地进行有关具体行政决定或裁判的讨论。其他个别的管制法规，虽然在公共政策上可能有更明确的指引，从而可为目的解释提供有利的切入点，但也正因其对被管制者直接而具体的命令，法条也尽可能使用人们易懂的语言，反而不会保留太多实质的解释余地。
高屋建瓴的宪法不是秩序法也不是管制法，而是有关国家生活基本关系的结构法与价值法，衔接国家存在的应然与实然状态，大量使用带有历史记忆的语言，这些独特性质使其解释经常可以打破一般法律解释的界线，保留最大的方法选择空间，如前理解、诠释理论、规范领域、公共程序等，当然也就包括各种社会科学理论，特别是宪法学、财政学、政治经济理论——如公共选择、理性选择、博弈理论等的带入。
不能融入法学，而辅助法学（为用）的社科法学，姑且称为sL2，其包括前置于法学的社会科学，如立法学，或配套于法学的社会科学，如法事实研究，其性质当然还是社会科学，而非规范科学。但既委身于以主权国家为范围的法学，其规范脉络性又高于知识的普适性，从而与作为社科研究对象的“社科之法”（law and social sciences）明显有别，我们姑且另以Sl称之。以立法学为例，一旦按照新的体用关系重新定位，建立新的问题意识与不太相同的研究议程，会不会发展出新的面貌？下面就先简单谈谈多年来对立法学的总体印象。
立法学研究在不少国家已经走向学科化，但其社会科学的自我定位却造成问题意识特别涣散，到今天都无法取得如法学或法社会学、法经济学、法政治学、法人类学那样明确的学科定位，更遑论稳定的研究范式；其整体现状只是一个以国家立法职能为对象的横切研究领域，涵盖规范与事实的认知，总和了若干学科的分支，而其学科的精神面貌都还在摸索中。
如果比较一下英美和欧陆国家的立法学教科书，尤其会发现其问题意识与叙事结构的大同小异，而不免产生疑问：在源于历史发展情境所生的文化差异（体系化vs非体系化，理性国家vs有限政府），以及衍生的法源结构和法律认知方法上的差异都如此巨大的情形下，为何几乎完全没有反映在立法学的研究、写作上？特别是回到本文开始提到的基尔希曼对法教义学的严厉批判，如果基于现代法律可预见性的重要而必须忍耐恶法亦法，大陆法系国家为什么不把立法学规划为前置于法教义学的研究，也就是以对现行法（lege lata）做系统性理解和整理的法教义学为主要对象，去思考如何进行最好的调整、补缀、重塑和移位，建构所谓的未来法（lege ferenda）。
如果回头从法源结构的观点确认制定法在大陆法系国家的体系特性，则立法学存在的意义即在于能通过上游立法与下游行政、司法的整体观察，与下游的法教义学共构一个开放、多元、动态有如马赛克的有机体系。更具体的说，就是在“古典”立法学论述比较受关注的两部分：善法（理性决策、绩效检测等）和宪法（民主原则、责任原则、分权原则等）以外，再加上立法学与法教义学互动的一面，凸显只有通过立法学的“上游整治”才可对恶法亦法的问题收釜底抽薪之效。从而若能以这形式（与法教义学体系对接）、实质（理性的立法决策）和程序（民主而有效率的立法）三环节作为大陆法系国家立法学的主要内容，这个学科的面貌一定会变得更为清晰，其产出当然也将更有助于法学发展。
至于包含质性和定量研究的法事实研究，则不妨从“配套”法教义学的角度去思考它的学科定位。最近张永健教授刚出版一本《法实证研究》，很清楚地指出，作为一种有说服力的研究方法，它可以和任何法律研究配套。
用本文的学科分类，就是可以和规范科学性质的法教义学配套（sL1），也可以和以法学为体、社科为用的社科法学配套（sL2），当然也可以和社科为体、法律为用的社科之法配套（Sl）。几位德国学者在20世纪80年代提出法事实研究的主张时，其实有意建构的是涵盖了sL1和sL2的学科，也就是面向法教义学，为了提升其事实、趋势和因果关系的掌握能力，而可由法教义学产业自己经营的学科。篇幅所限，就不再赘论，表2也许可以比较完整的描绘前面讨论及构思的法与社会研究主要内容，以及学科的类型和其分工方式。
表 2 法与社会研究的未来版图
结语
本文大概可以总结如下：
1.对大陆法系国家而言，既以制定法为主要法源而文化上又追求体系化，则法教义学只有如何更好，而没有如何更少的问题。
2.社会科学本来就与法学相辅相成，但社会科学的知识若能引入法学，更可加速提升法治的功能，降低恶法的可能。
3.规范思维和结果思维的冲突虽不以大陆法系为限，但大陆法系高度体系化的法教义学更大幅限缩了引入社会科学的空间。
4.法教义学会使法学进入社会科学和社会科学进入法学的门槛都大幅升高，而且相对于案例法会发生更严重的路径依赖。
5.现代中国，包括海峡两岸，在法律继受上具有大部分大陆法系的特征，转轨的成本太高，无法列入考虑，法源的改变牵动甚广，也不是选项。
6.引入社会科学只有在法学为体、社科为用的大原则下，把社会科学纳入法学的议程，精确选择学科和其内容进行规划。
7.此一意义下的社科法学性质虽属社会科学，但规范脉络性高于知识的普适性，与把法律纳入社会科学研究的方向明显有别。
8.法教义学对社会科学研究者形成特别高的门槛，因此仍须以法学教授为主体，对研究者提供合理的诱因。
9.筛选对法治影响力大的学科，其内容则可限于将社会科学以相当成熟的知识纳入法学研究与教育课程。
10.社科法学中属于融入法教义学的部分（sL1）应为必修的方法论范畴，属于前置或配套于法教义学的部分（sL2），则应形成研究群体。
《中国法律评论》
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期刊号：CN10-1210/D
出版时间：2021年
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