王世涛：被误读的宪制——评苏力《大国宪制》｜中法评 · 批评
王世涛
大连海事大学法学院教授
本文来源为《中国法律评论》2021年第4期批评栏目（第154-160页），原文9000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。
引言
《大国宪制》对中国“宪制”进行了知识考古。然而，在《大国宪制》中，苏力不时语出惊人，挑战宪法学者的认知共识甚至价值底线。如所谓《大宪章》限制了国王权力的说法只是“部分法学家的意淫”。又如，“美国的宪制并非其1787年宪法”而“其实是个前国家的问题，是联邦主义”。再如，中国“皇帝制从来都不是个人独裁或专制”而是一种“混合宪制”。我相信，如果看了《大国宪制》，绝大多数宪法学者不会认同苏力的观点。我的以下质疑和反驳权当宪法学人对苏力《大国宪制》的个人回应。
何谓“大国宪制”？
《大国宪制》并不是一部严谨的学术著作，从率性的语言风格看更像是学术随笔。但其最大的问题并不是语言风格，而是不讲逻辑，甚至没有逻辑。“宪制”应是该书最核心的关键词，但何谓“宪制”，《大国宪制》自始至终也未明确界定。这使作者得以在《大国宪制》里信马由缰。
苏力在后来对《大国宪制》的访谈中才大致勾勒了“宪制”。他说：“《大国宪制》关注促成历史中国发生发展的那些最基本的制度，从促成中国构成的角度去看中国古代的某些制度，筛选那些我认为最重要的制度，然后把这些对中国制度构成、国家构成、民族构成和文明构成等重要的制度的关系写出来。”这样看来，苏力所谓的“宪制”即是促成历史中国发生、发展的那些最基本的制度，但能否成为“宪制”却是苏力“关注”、“认为”经其“筛选”的结果，带有非常明显的主观价值取向甚至智识偏好。
从字面理解，宪制应为宪法政制。宪制的另一种含义是立宪主义（Constitutionalism），但《大国宪制》所指称的“宪制”显然是前者。需要回答的问题是：古代中国有宪制吗，古代中国的政制是宪制吗？如果说宪制是宪法政制，中国宪制的历史是不是应当从清末立宪开始呢？即便古代中国的政制也属于广义的宪制，研究古代中国的“宪制”有现实意义吗？日本宪法学者芦部信喜认为，一个国家无论采用何种社会经济结构，都有政治权力和行使这些权力的机关存在，而规约这种机关、权力的组织、作用以及相互关系的规范，便是固有意义上的宪法。因此，古代有宪法和宪制。然而，自由主义的近代宪法才是人类历史发展至今宪法（宪制）的要义。因此，研究古代宪法（宪制）对当下的意义不大。职是之故，日本法学者特别是宪法学者几乎不研究所谓古代日本的宪制。
当然，即便是字面意义上的宪制，《大国宪制》也“剑走偏锋”了。如果把宪制理解为宪法政制的话，宪制实质上就是宪法的本初含义：政制构成，即亚里士多德所定义的国家治权的组织形式。质言之，宪制作为国家政体，是国家政权组织形式，是组织法。即使近代以降宪法典产生后，这一含义的宪制概念也一直延续。在法国，从1791年法国首部宪法到1958年第五共和国宪法，“constitution”始终保留“组织法”的含义，专指国家的政制构造。
而苏力却不拘于上述宪制的客观界限，根据主观偏好“筛选”宪制的内容。苏力的“宪制”包括“度量衡”“书同文”“官话”“经济的构成与整合”“军事”“长城”。从根本上说，宪制作为政制范畴指向“国”而非“家”，在“公”而非“私”。而苏力的“宪制”却充满中国传统的家国情怀，将“宗法制”“兄终弟及”“嫡长继承”“父为子纲”“夫为妻纲”“父慈子孝”“长幼有序”“兄良弟悌”“同姓不婚”“授受不亲”等悉数收罗于“大国宪制”之中。
尽管苏力试图透析这些“家事”背后的宪制隐喻，如“父慈子孝”“长幼有序”都是为了给家庭成员和社区成员提供稳定预期，有利于内部团结和整合，促进各自与整体利益。但苏力不惜笔墨大篇幅讲述的内容不乏男女私情，如防止生物性乱伦，监管措施之一，就是隔离。当女孩稍微年长，家庭就将女性关在房内，授予针线活，避免了受本村男性的诱惑。在两性关系上男性比女性有更多的性冲动，从妻居不但有追求妻子同辈晚辈姊妹的可能，更有可能因与之相关的事情激发男性间激烈冲突。对于婚外情，不完全是个人品格或者伦理道德问题，引发情感纠葛的触媒其实是日常交往，同村日复一日抬头不见低头见，这种风险很难避免，而在古代，一旦有性爱，生育几乎无可避免，男女授受不亲的苛刻规范，核心就是要减少男女的交往，防范无法自控的身体接触。
不得不说，苏力把中国古代的家事、情事分析得细致入微、鞭辟入里，但其从家庭伦理演绎大国宪制的努力却非常牵强。尽管中国有“家国同构”的文化传统，但“齐家”与“治国”毕竟是两码事，怎能以“齐家之道”论“治国之理”？
还有一个疑问是，《大国宪制》写的是中国古代的“宪制”，为什么书名为“大国宪制”？“大国”与“宪制”之间有怎样的逻辑关联？苏力在“小农与大国”中似乎给出了答案：古老华夏治理黄河以及与游牧民族生存竞争造就了中国宪制的创新方向和规模。如果要活下去，就必须基于稳定的农耕区域及其广大民众，通过强有力的政治架构和组织动员构成一个大国。它必须是一个传统农耕经济可能支撑还能逐步有效整合和统合多元为一体的“文明/国家”的宪制。按照苏力的观点，古代中国面对内在的生存压力需要大的政治体，需要大的政治体内的利益和文化的统合能力。不过至此，苏力还只是说农耕文明与大国（国家规模）之间的关系，却没有回答“大国”与“宪制”之间的关系，而且苏力在《大国宪制》中始终都没有交代大国与宪制之间到底有什么逻辑关联。
其实，孟德斯鸠在其经典著作《论法的精神》中，早就提出了宪制与国家规模的关系：“不同的政体，和国家规模直接相关。共和制只在小国才能生存，中等规模国家更适合君主制，而大国只有专制才能维持。”这就是所谓的“孟德斯鸠定律”。孟德斯鸠还将当时新兴的海洋帝国英国与东方古老的中华大帝国相比，认为前者属于“按约建立的国家”，后者属于“以力取得的国家”，将后者视为专制国家。当然，孟德斯鸠试图将其定律建立在经验科学的基础上，但其“大国只有专制才能维持”的定律随着代议制在大国的适用已被证伪。
然而，苏力不认为历史中国是帝国（在苏力看来，帝国是那种用军事、政治力量征服而建立的政治体，是多文明的共同体；而中国始终存在一个核心区域和文化，不存在帝国式的多元），却认为中国古代有帝制，而皇帝只不过是古代中国精英政治或官僚体制的构成要素，“皇帝制从来都不是个人独裁或专制”。因为政治统治和治理从来都不是皇帝一个人的事，而一直是在组织起来形成层级的精英官僚辅佐下实现的。而且皇权对古代中国的宪制意义重大，若无皇权，不围绕皇帝，精英政治就没法组织、运行，政治就会高度不稳定。
不难发现，苏力在此显然又犯了逻辑错误。有精英官僚辅佐怎么能证明皇帝不是独裁专制呢？其实皇帝独裁与精英官僚辅佐并不矛盾，前者乾纲独断，事关国政的决策；后者拱卫护佑，事涉国政的施行。政治精英的辅佐顶多是参与，而国政大事最终还是皇帝裁断。因此，不能用政治精英的辅佐否定皇帝独裁。可以说，越专制的皇帝越依赖大臣的辅佐，因为越有决断力的皇帝越需要有执行力的大臣。其实评价帝制是否独裁专制，还要看皇权对社会控制的辐射广度和严厉程度。在史学界，明清皇权专制（表现之一是明朝开国皇帝朱元璋废宰相以后及至清末再未恢复）为普遍共识。但苏力却认为，不能说“高度集权强调独断专行的明清”是皇帝独裁专制。
何出此言？我从《大国宪制》其他章节中似乎找到了理由，即秦汉以后，皇权与绅权分治一直是中国宪制的基本格局，“皇权不下乡”“帝力于我何有哉？”。但我认为，虽然中国古代存在所谓“乡绅自治”，但实际上乡绅只不过是皇权在基层的延伸，通过乡绅催租纳粮进行对乡民财产的搜刮，通过乡绅这些科举落第的知识分子完成对乡民的精神控制。在大国“天高皇帝远”的地方，“乡绅自治”实乃乡村治理的无奈之举，不可能真正实现“自治”或“分治”。可以说，古代中国宪制的基本格局并非“皇权与绅权分治”而是“大一统”。
我们可以作一下对比，在西方国家，由于政治与宗教分离，人们的世俗生活与精神生活两分。因此，国王和皇帝不能控制臣民的精神和思想。甚至在英国普通法“王在法下”的观念中，国王不能任意侵犯臣民的财产和自由。相比之下，在“溥天之下莫非王土、率土之滨莫非王臣”的古代中国，皇帝的统治是全方位的，不但掌握臣民的财产、人身，还控制臣民的精神和思想。
明嘉靖皇帝曾言，“夫礼乐制度从天子出”。1608年，当柯克（Sir Edward Coke）面对国王暴怒的诘问：难道朕也要受制于法律吗？英国大法官不留情面地回答：“是的，陛下，您在万民之上，但您在上帝和法律之下。”对于臣下的语出不敬，国王无可奈何地保持沉默。而当时中国正处于明朝，明初大臣方孝孺拒绝为篡位皇帝朱棣草拟即位诏书被“夷灭十族”，斩杀873人。不知道什么是苏力所谓的“独裁或专制”，达到什么程度才能称得上“独裁或专制”?
是谁误解了英美宪制？
在宪法学界，英国被公认为宪制立宪主义的母国。因为，在世界范围内《大宪章》最早通过法律形式实现了对王权的限制。然而，在《大国宪制》中，苏力却说：“在我看来，《大宪章》最深远的宪制意义其实是坚持和确认王权是英国的基本制度……所谓《大宪章》限制了国王权力的说法因此是没有太多根据的，只是部分法学家的意淫。”“1215年《大宪章》对于英格兰最核心最基本的宪制意义，是通过字面上限制王权，实际向英国人昭示了王权的神圣。”理由是，当年教皇英诺森三世反对《大宪章》。而且《大宪章》非常短命，仅两个月后，亨利继位废除了第61条，并重新发布了有利于王权的1216年版的《大宪章》。仅据此，苏力就草率地认为《大宪章》并非限制而是坚持和确认了王权。可以说，苏力这一观点绝对标新立异，与中外学者对《大宪章》的最基本共识相悖。
先来看一下《大宪章》产生的历史背景。13世纪初，英王约翰在欧洲大陆上与法王作战，相继丢失诺曼底、安茹等地。1209年，约翰又和教皇英诺森三世发生冲突，被教皇开除教籍。1213年被迫屈服，并向教廷交纳年贡13000马克，这加剧了臣下对他的反对。1213年，约翰再次出征法国时，继续征税，甚至不惜违反封建惯例，征取过多的继承金、协助金、盾牌钱等，并借故没收直接封臣的地产，向城市也多方勒索。这引起广泛而强烈的不满。在1214年与法国的布汶之役中，约翰战败。
可以说，当时约翰王已经成为内外交困、众叛亲离的孤家寡人。1215年，封建贵族趁机联合对国王不满的各方力量反对约翰王。5月17日，封建贵族得到伦敦市民支持，占领了伦敦。6月10日，英格兰的封建贵族在伦敦聚集，挟持英格兰国王约翰。1215年6月15日，在强大压力下，约翰王在兰尼米德签署了《大宪章》。
从以上历史事件不难看出，《大宪章》是在大封建领主、教士、骑士和城市市民的联合压力下，约翰王被胁迫签署的。《大宪章》何以“昭示王权神圣”？当然，既然约翰王同意签署《大宪章》，作为交换条件，贵族则重申对约翰王效忠，这相当于契约的对价。而苏力却错误地将这一交换条件看作《大宪章》的主旨，把自由民反抗并强制国王签署的《大宪章》视为自由民对国王的忠诚。
如果说，《大宪章》限制王权是中国“部分法学者的意淫”，那么再来看一下英美法学者对《大宪章》的看法。英国宪制史的权威学者梅特兰（Frederic Willian Maitland）说：“在形式上，《大宪章》只是一份特许状，一份由国王自愿授予的东西，但实质上它却是一部由全体主教和贵族通过的、将原先法律予以修订后强加给这位不情愿的国王的法典。”众所周知，《大宪章》主要目的是限制约翰王的恣意征税，确认了自由民发动的针对国王的抗税斗争的成果。在13世纪初，国王在财政上再也无法自给自足，越来越依赖赋税来弥补其支出，特别是穷兵黩武的约翰王更是如此。
梅特兰说：“1207年，约翰王力图对动产征收1/13的税，主教们代表教士对此予以反对，约翰不得不放弃了对他们的征收此税的计划。接下来出现了那场大危机，《大宪章》随之出炉。除了三项其他形式的税金外，未经王国民众的一致同意，不得征收任何免服兵役或协助金。”也就是说，《大宪章》的主要目的就是要限制国王的征税权，即通过控制国王的征税行为来限制国王的权力。
当然，理解《大宪章》还应当将其融入英国普通法传统中，柯克大法官将《大宪章》视为古代普通法的复兴和宣言。可以说，英国的普通法归于一种古老的传统，从征服者威廉表示要恢复忏悔者爱德华国王的法律，就已经形成了一种不依赖于王权而存在却能够为王权设定界限的法律。美国著名的宪法学者考文（Edward Corwin）曾言，将普通法抬高到约束最高统治权威的高级法位置，《大宪章》是重要的里程碑。
从某种意义上，《大宪章》只不过是一纸契约。但《大宪章》之所以被作为世界宪制的起点，不仅在于其产生的时间，更在于它存在于一种书面的文件，而且非常具体载明了对王权限制的内容。如《大宪章》第61条规定，由25名贵族组成的委员会有权随时召开会议，具有否决国王命令的权力；并且可以使用武力，占据国王的城堡和财产。这种权力是出自中古时期的一种法律程序，但加之于国王却是史无前例的，从而使贵族限制国王的做法合法化。也因此，有人将《大宪章》视为普通法的法典，甚至被亨利三世时期的大法官布雷克顿（Henry de Bracton）誉为“自由法典”。因为《大宪章》第29条规定，自由民非经依法审判或依照王国的法律规定，不得加以拘留、监禁、没收其财产、剥夺其自由权。后世原则意义上的宪法自由权的规定皆应溯源于《大宪章》。当然，对自由权的确认意味着对王权的限制。
苏力以教皇的反对和新国王的废止为由而否定《大宪章》限制王权，不符合逻辑。因为，王权对《大宪章》反攻倒算，表明《大宪章》为国王所不容，恰恰证明《大宪章》限制了王权。不仅如此，《大宪章》也并非如苏力所言非常短命，只存续两个多月。尽管不久即被即位的亨利三世撕毁，但《大宪章》签署的十年后，即重新公布了1225年《大宪章》。此后，《大宪章》不断被确认，爱德华一世在1297年的《宪章确认书》规定，任何审判，只要与《大宪章》相矛盾，都要宣布无效。历史上《大宪章》共有32个王室确认书。正如美国制宪者之一亚当斯（John Adams）所言，与其说，这些确认书重申了《大宪章》具体条款的愿望，还不如说它们表达了让国王总体上承认他应当受法律约束这一愿望。
后来经过一个多世纪的沉寂，到17世纪，《大宪章》在反对斯图亚特王朝专制统治运动中再度复兴。英国资产阶级革命时，资产阶级赋予《大宪章》以新的意义，用以反对封建专制王权。今天它仍是英国宪法的重要组成部分。美国宪法有限政府的理念就包含着《大宪章》的思想基因。英国没有系统的成文宪法，但对促成英国发生并确定的那些最重要的制度，法律人、政治学人和历史学家是有基本共识的。苏力却无视国内外对《大宪章》的“基本共识”。
在《大国宪制》中，苏力继续“解构”了美国的宪制。
在苏力看来，美国的宪制并非其1787年宪法，它不仅包括后来的宪法修正案，也包括其他一些制度如政党选举、政党分赃等这些在美国宪法文本中看不到的内容；美国宪制的核心是联邦制。苏力认为，在制宪之时，对于美国的政治精英，最重要的宪制问题其实是个前国家的问题，即联邦主义。因为，当时北美大陆美国国家尚未建立，谈不上作为制度的三权分立。令人费解的是，苏力只注重美国“前国家的问题”以及“宪法文本中看不到的内容”，却忽视宪法文本。难道宪法文本不是宪制最直接、最基本的展现吗？
众所周知，美国宪法作为分权制衡的宪制代表，确立了横向分权——三权分立体制以及纵向分权——联邦体制。也就是说，联邦制只不过是美国宪制的一部分。苏力却唯独青睐联邦制，并认为，美国国会议员构成、总统选举人团的制度设计都体现了联邦制，美国南北战争仅仅是为了维护联邦制，州际贸易诉讼也是围绕联邦制而展开。而言论自由、正当程序、平等保护都不属于宪制。
在我看来，考察美国宪制不但要回溯美国前国家的问题，更要关注美国宪法文本，考察美国行宪过程。宪法文本是宪制的静态呈现，而行宪过程是宪制的动态发展。只有这样，才能全面、准确地洞悉美国的宪制。不知道苏力忽视美国宪法文本的理由是什么，也不知道为什么苏力要舍弃看得见的宪法文本而转向宪法文本看不到的内容。
我觉得一个合理的解释是，《大国宪制》与其说是一部纯粹意义的宪法学著作，不如说是一部宪法社会学著作，属于苏力长期从事的法社会学研究领域。宪法社会学是以社会的视角审视宪制，关注的是宪制的社会环境和社会动因，包括历史语境与成因。可以说，宪法社会学的研究之功在宪法文本之外。而对于基于宪法文本进行释义和分析的宪法教义学，苏力始终持一种鄙夷的态度。
古代中国宪制的当代意义是什么？
苏力认为，对于古代中国而言，“军事塑造宪制”。但军事如何塑造宪制呢？一言以蔽之，“枪杆子里面出政权”。军事关乎立国，所谓“打天下”，就是说“天下”是“打”下来的。即使古代中国历朝在开国后实现了从“武功”到“文治”的转变，军事仍很重要。苏力特别强调，在“文治”或“法治”的背后，还必须有些看似“野蛮”却必须足够强大且垄断拥有的制度性暴力，包括军力。中国自秦汉以来即使和平时期都保存一支强大的军队，保存一支时刻准备打仗的军队，是中国宪制之必需。
不仅如此，苏力认为，军事塑造宪制具有普适性，不要以为美国是十三个殖民地代表谈出来的，美国其实是通过独立战争打出来的，而后南北战争才使美国真正成为统一的联邦，成为统一主权国家。应当说，苏力所说的基本上是事实，其分析也有一定的道理。
但问题是，“军事”与宪制有什么关系呢？所谓“军事对宪制的塑造”只是表明武力与政权之间的关系，即枪杆子解决了政权的归属；而宪制则是一种制度安排，是权力分配。如果说“枪杆子里面出政权”有关立国，解决的是前国家的问题；而宪制作为制度设计，解决的则是后国家的问题。前者诉诸武力，后者则基于商谈。
可以说，英国的宪制经验表明，在一国之内，宪制作为一种政治制度文明，其价值恰恰在于用协商克制武力，用理性取代战争，用选票而不是军队赢得政权。英国人发明的议会为政治协商提供了制度平台。议会最大的宪制意义就在于用商谈而不是战争解决权力纷争，人类也自此才实质性地告别以强凌弱、以大欺小的野蛮的“动物世界”。美国宪制作为权力分配的制度安排，如国会成员的构成和联邦与州的权力关系等，恰恰是十三个殖民地代表争论最后达成的妥协。这样看来，“枪杆子”出的是“政权”而不是“宪制”，而美国独立战争只解决了政治体的“独立”而与政治体的“宪制”无涉。所以说，苏力所谓“军事塑造宪制”是一个伪命题。
尽管人类历史始终伴随着血腥的战争，但宪制从产生伊始即试图通过制度安排避免战争的发生或者降低战争发生的风险。在英国历史上，认识到国王拥兵自重的危险，英国国会于1689年《权利法案》第6条规定：若无国会同意，和平时期国王不得保有常备军。这一规定是对传统惯例的成文化，这就是英国历史上很少有针对王权的战争（主要战争都是针对国外）而国王又不得不通过协商与政敌解决争端的奥秘。在美国，总统和国防部长均属于文职官员，参谋长联席会议主席实际是美国武装力量的最高军事长官，从隶属关系上，参谋长联席会议在国防部领导下开展工作。虽然总统是武装部队最高司令，但总统任命军官必须通过国会批准，而且总统只是负责决策，无权插手部队的日常运作。这一宪制极大降低了内战的风险，既防范总统滥用武力，也排除军人干政。这就不难理解，为什么美国从建国至今从未有过总统利用军队打压政治竞争对手，也没有发生过军人针对总统的哗变。
当下中国已进入法治时代，依法治国意味着国家治理依靠的不再是军事暴力，国内的秩序要靠法律来维系，军队的保留主要是为了防范外来侵略。老子曾云：“夫兵者，不祥之器，物或恶之，故有道者不处。”“兵者不祥之器，非君子之器，不得已而用之，恬淡为上，胜而不美，而美之者，是乐杀人。”然而，在《大国宪制》中，苏力仍在强调“军事塑造宪制”的现实意义。
结语
作为法学者，苏力以数十年的学术经历不断反复论证黑格尔的命题：一切存在的皆为合理的。以苏力法社会学研究的理路，任何制度存在都有一定的现实理由，体现了制度设计者的实践智慧，根据当时的“社会历史语境”，制度设计者之所以做出这一选择而不是另一种选择，一定存在我们当代人无法用简单的法治和宪制能够解释清楚的原因。
按照苏力的逻辑，秦始皇的“焚书坑儒”和清乾隆皇帝的“文字狱”一定是统治者出于某种如政治统合和文化认同的考虑做出的合乎当时现实需要的选择。这即是苏力所遭遇但无法摆脱的“苏力问题”。因为苏力不明白，法律人不能只沉溺于历史陈迹，还要仰望理想星空；不但要发掘法律的本来世界，还应探寻法律的意义世界。难怪苏力在《大国宪制》说，“尽管进这个行当就要40年了，我还是没法信仰法治或宪政！”诚然，学术研究靠的不是信仰，但作为法学者，不应当不尊重基本的价值认同。这种价值认同作为实践理性是法律人应信守的价值准则，构成法学研究的前见，决定法学研究方向。
苏力长期以来的思维方式和研究方法形成了固定的路径依赖：中学为体、西学为用。正如苏力在《大国宪制》中解构英美宪制，阐发宪制的本土资源，从《法治及其本土资源》开始，苏力始终不认同西方法治的借鉴价值，并为本土的制度逻辑正名、辩护。众所周知，清末“仿行立宪”即宣告了古代中国宪制的破产，西方宪制敲响了古代中国启蒙与救亡的双重变奏，康有为“托古改制”的企图若螳臂当车。可以说，中华民国以来的宪制实践是清末西学东渐的延续。而苏力至今却仍不厌其烦地玩味古代中国的宪制，挖掘“宗法制”“兄终弟及”“嫡长继承”“父为子纲”“夫为妻纲”“同姓不婚”“授受不亲”的宪制意义。可以说，《大国宪制》对古代中国宪制的挖掘是徒劳无功的，甚至对当下中国宪制是有害无益的。
需要说明的是，我并无意于否定苏力的学术地位，事实上，我一直以来都是苏力作品的忠实读者，曾经对苏力的学术研究充满崇敬。在此，我尽管言辞激烈，但仍使自己保持在学术争议的理性范围之内。我坦诚地表白，作此文完全是读完《大国宪制》有感而发并无借学术名家炒作之意。
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《大国宪制：历史中国的制度构成》
苏力 著
北京大学出版社2018年版
ISBN：9787301288955
《中国法律评论》
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定价：408.00元
出版：法律出版社
期刊号：CN10-1210/D
出版时间：2021年
册数：全年6册装
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