刘颖：论破产法中合同规则体系的完善｜中法评 · 专论
刘颖
北京航空航天大学法学院副教授
《企业破产法》第18条是双方未履行双务合同的一般规定，通过将选择权赋予管理人，以实现维护全体债权人利益的目的。作为合同成立的基础因一方当事人的破产而发生动摇的委托合同、为防范金融市场系统性风险而需要在一方当事人破产时终止交易的金融衍生品合同，在破产程序开始后无法存续，因而不适用第18条的一般规定，管理人继续履行合同的选择应受限制。出租人破产情形中的不动产租赁合同、用人单位破产情形中的劳动合同、知识产权人破产情形中的知识产权许可合同、出卖人破产情形中的不动产买卖合同，由于合同相对人在合同关系上的地位及权利依照非破产法规则受到极强的保护，因而相关合同不服从于管理人的管理处分权，也不适用第18条的一般规定，管理人解除合同的选择应受限制。
（一）双方未履行双务合同的一般规定
（二）一般规定的适用对象
（三）一般规定的局限性
三、管理人继续履行合同的选择应受限制的合同（一）委托合同
（二）金融衍生品合同
四、管理人解除合同的选择应受限制的合同（一）租赁合同
（二）劳动合同
（三）知识产权许可合同
（四）商品房买卖合同
五、结语本文原题为《论破产法中合同规则体系的完善——以管理人的选择权应受限制的合同为对象》，来源为《中国法律评论》2021年第6期专论（第75-87页），原文15000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。
本文为北京市社会科学基金项目“破产法中的合同规则研究”（项目编号：17FXC028）的阶段性成果。
引言
在当代社会，经济财富的增加离不开交易，因而越来越依赖于合同。正是从这个意义上，联合国国际贸易法委员会《破产法立法指南》指出，“合同的处理对破产程序具有压倒一切的重要性”。与此同时，如何在破产程序中处理债务人和合同相对人均未履行完毕的合同，又是破产法领域公认的难题。
合同的处理成为破产法的重点和难点的原因在于：一方面，这种双方未履行双务合同中既包含应收归债务人财产的那部分合同相对人尚未履行的给付，又包含应从债务人财产向合同相对人提供的那部分破产债务人尚未履行的给付，这意味着如果债务人财产不承受合同上的义务，就无法获得合同上的权利，因而不得不做出艰难的选择。另一方面，合同又包括许多不同的类型，买卖合同或是租赁合同的当事人破产，可能产生不同的问题；甚至在同一类型的合同中，不同方当事人如出租人或是承租人破产，也有可能产生不同的问题。
为了解决这些难题，美、德、日等国均在破产法中设计了完备的合同规则体系，其不仅包括双方未履行双务合同的一般规定，以此将合同的选择权赋予管理人；而且还包括针对各种类型合同的特别规定，从而根据特定类型合同的性质及当事人之间的权利义务状况，对管理人的选择权加以合理限制。
反观我国，尽管2006年颁布的《企业破产法》借鉴国际通行做法，在第18条设置了双方未履行双务合同的一般规定，赋予管理人继续履行合同或者解除合同的选择权，但并未设置针对各种类型合同的特别规定。然而，若对于所有类型的合同都严格适用第18条的规定，允许管理人行使选择权，难免会出现与商业惯例或周边法律制度相冲突的状况。因此，有论者建议在第18条下增加规定，从而在特定类型的合同中限制管理人的选择权。
日前，全国人大常委会已将《企业破产法》的修改作为2021年度的重点立法工作，并且随即在最高人民法院等中央单位和地方各省市进行了密集的调研。鉴于合同本身的重要性和复杂性，合同规则体系的完善无疑是本轮破产法修改的重点和难点问题。本文将在反思《企业破产法》中合同规则的构造及其局限性的基础上，探讨管理人的选择权应受限制的合同，以期为立法的推进和理论的深化提供有益的方案。
《企业破产法》中合同规则的构造与局限性
（一）双方未履行双务合同的一般规定
根据当事人破产时合同上义务的履行情况，破产程序需要处理的合同可分为三种：
第一种为债务人单方尚未履行完毕的合同。对于债务人尚未履行的给付，合同相对人应当依照破产程序行使权利，即作为破产债权人申报债权。
第二种为合同相对人单方尚未履行完毕的合同。对于合同相对人尚未履行的给付，由于在破产程序开始后属于债务人财产，其管理处分权专属于管理人，因而管理人可以依照合同法原理请求合同相对人实际履行，或者在合同相对人出现债务不履行时解除合同并请求其赔偿损失。
第三种为前述双方未履行双务合同。作为处理这种合同的一般规定，《美国破产法》第365条（a）和《德国破产法》第103条均赋予管理人继续履行合同或者拒绝履行合同的选择权，而《日本破产法》第53条第1款则赋予管理人继续履行合同或者解除合同的选择权。
我国《企业破产法》第18条采用了日本法的立法模式，规定“管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行”。关于其立法目的，一般认为是维护全体债权人的利益，而非个别债权人的利益。具体而言，同条将选择权赋予管理人，旨在使其能够继续履行对债务人财产有利的合同，解除对债务人财产不利的合同，进而维护全体债权人的利益。
（二）一般规定的适用对象
从《企业破产法》第18条的文义来看，其适用对象为“债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”，即学理上所称的“双方未履行双务合同”。这一点看似没有疑义。然而，司法实践却表明问题远非如此简单。比较令人困惑的例子就是，对于合同相对人已经在破产程序开始前履行完发放贷款或支付租金等“主要义务”的合同，有的法院却以合同相对人还需履行“其他义务”为由允许管理人行使解除权。可见，在适用该第18条前，首先有必要对双方未履行双务合同作出清晰的界定。
双方未履行双务合同，顾名思义，必须符合“双方未履行”和“双务合同”这两个要件。其中，“双方”是指债务人和合同相对人，自不待言。关于“未履行”的含义，我国学界探讨较少，在日本既有学者认为，只要是未完成义务的履行即可，而不问其程度；也有学者认为，必须是本质的、核心的义务未履行完毕。
对此笔者认为，可以通过我国相关案例中已采用的“主要义务”这一表述为突破口展开分析。主要义务，是指双务合同中处于对价关系的义务，即给付义务。从债务人的角度讲，给付义务是双务合同中其所负的与债权人之权利相对应的义务。相反，从债权人的角度讲，其可以请求债务人进行特定行为（包括不作为），即提供给付。与给付义务相对的是附随义务，即如通知、说明、保密、协助等为对方当事人的利益予以照顾的义务。
给付义务和附随义务的区别在于：无论是特定合同关系所固有的、必备的主给付义务，还是仅具有辅助主给付义务的功能而为确保债权人的给付利益能够得到最大满足的从给付义务，均可以作为诉讼的独立请求；而且，如果不履行给付义务，债权人将拥有解除权。与此相对，附随义务不具有独立的可诉性；而且，附随义务的不履行，债权人原则上不得解除合同，而只能请求损害赔偿。鉴于在破产程序外，债权人不得因附随义务的未履行而解除合同，那么在破产程序内也没有理由允许管理人因附随义务的未履行而行使解除权。
因此，这里的“未履行”不包括破产程序开始时双务合同上仅残留附随义务的情形，而只包括残留给付义务的情形，且其程度在所不问。那么，在破产程序开始时债务人或合同相对人只需继续履行保密、受领等附随义务的合同就不属于双方未履行双务合同，对此管理人不得行使选择权。
但是，“双务合同”必须是在破产程序开始后依然得以存续，且服从于管理人的管理处分权的合同。有些合同，一方当事人的破产很可能从根本上推翻合同的订立基础，或者导致合同无论如何都不可能按照原先的约定继续履行。
那么可以说这些合同的性质与破产程序不相容，在破产程序开始后无法存续，因此，即便相关合同在破产程序开始时处于双方未履行的状态，也不存在允许管理人选择继续履行的余地。还有些合同，由于合同相对人所享有的地位及权利受到非破产法规则的极强保护，以至于可以认为该合同上的给付利益原本就不归属于债务人财产，因此不服从于管理人的管理处分权。那么对于这些合同，即便在破产程序开始时处于双方未履行的状态，也不存在允许管理人选择解除的余地。
（三）一般规定的局限性
从上述分析可知，《企业破产法》第18条作为双方未履行双务合同的一般规定，局限性主要存在于两个方面：一方面，究竟相关合同上哪些义务的残留才构成“未履行”，第18条并未直接从条文表述上予以明确，由此造成司法实践中不同法院的尺度不一。另一方面，有些合同原本就不属于应受第18条规范的“双务合同”，但目前却在受该条“一刀切”式的规范，由此造成周边法律制度或者商业习惯的实施不畅。
对于前一方面局限性，尚能通过在法律适用中逐渐统一对第18条的解释来弥补；而对于后一方面局限性，则只能通过在法律修改中就特定类型的合同新设特别规定来解决。
管理人继续履行合同的选择应受限制的合同
在破产程序开始后无法存续的合同，将于一方当事人破产时自动终止或解除，因而从管理人选择权的角度也可以将之称为“管理人继续履行合同的选择应受限制的合同”。
（一）委托合同
委托合同的成立，是以特定当事人之间的信任为基础的。如果在合同的履行过程中更换当事人，那么一方新加入的当事人与他方当事人是否依然能够建立信任，则属未知。也就是说，原先合同成立的基础有可能因当事人的更换而发生根本动摇。因此，《日本民法典》第653条第1款第2项规定，委托人或者受托人开始破产清算程序的，委托终止。对此规定有观点指出，委托合同因委托人或者受托人的破产清算而当然终止，未必合理。
详言之，委托人与受托人之间的信赖主要是以彼此的人格和能力为核心，但在信用交易空前发达的当今社会，“不应受到非难的、不幸的”破产并不罕见，因而合同当事人的破产不一定表明其在人格或者能力方面有缺陷。《德国破产法》对委托合同的规定，则一定程度上反映了这种观点。该法第115条第1款规定，债务人作出的与破产财团所属财产相关的委托，因破产程序的开始而终止。
已废止的我国《合同法》第411条曾规定，“委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产的，委托合同终止”。但《民法典》第934条规定，“委托人死亡、终止或者受托人死亡、丧失民事行为能力、终止的，委托合同终止”。《民法典》第934条将《合同法》第411条中的委托人或者受托人“破产”改为“终止”，一方面是为了将解散等破产以外的法人或者非法人组织终止的情形涵盖进来，另一方面则是因为委托人或者受托人的破产并不必然导致委托合同终止。
这一细微的修改体现了立法的进步：破产程序开始后，债务人财产的管理处分权专属于管理人，也可以理解为债务人在法律上丧失了管理和处分债务人财产的能力，那么合同相对人对债务人的信任将随之打破，委托合同应当终止。相反，如果委托事务不涉及债务人财产（破产财团），而只关乎自由财产，债务人管理和处分相关委托事务的能力也不会因其开始破产程序而受到影响，那么合同相对人对债务人的信任也不会打破，委托合同依然能够存续。
但需要注意的是，即使委托合同不涉及债务人财产，其不因当事人一方开始破产程序而终止，也并不意味着应当对该委托合同适用双方未履行双务合同的一般规定。这是因为，不涉及债务人财产的事务不在管理人的管理处分权的范围之内，自然不应允许对此行使选择权。因此，建议《企业破产法》修改时在《民法典》第934条的基础上进一步将对委托合同的特别规定完善如下：
（二）金融衍生品合同
金融衍生品合同，是指远期、期货、互换、期权等价值取决于股权、债权、信用、基金、利率、汇率、指数、期货等标的物的交易协议，以及其中一种或多种协议产品的组合。与买卖合同、互易合同等现货交易方式所不同，金融衍生品合同的特殊性质在于，其是以现在（订约日）约定的价格（执行价）等交易条件而在未来的特定时日（履约日）进行交付标的物等实际履行的合同。由于从订约日到履约日标的物的市场价格会不停地发生变化，并与执行价之间产生差价，因而金融衍生品合同的当事人始终处于盈亏变动的风险之中，而杠杆等复杂的结构设计，则又进一步放大了风险。
但另一方面，订约日和履约日的分离也给了当事人对冲或套期保值的机会，当事人可以在远期市场进行与现货交易方向相反的操作，从而降低市场价格变动带给自己的不利影响。
金融衍生品合同巨大的风险有可能使潜在亏损的一方当事人产生违约的动机，结局将造成对方当事人的预期收益（信用风险敞口）无法实现，进而导致对方当事人的对冲或套期保值等风险管理计划落空。
为了防范这一状况及其恶劣影响，金融市场形成了一系列商业惯例：首先是保证金交易规则，即当事人必须在订约时提供给对方当事人造成的信用风险敞口等值的保证金，并根据标的物市场价格的变化即时调整保证金，从而使对方当事人的信用风险敞口始终处于保证金的担保之下；其次是交易终止规则，即在一方当事人出现违约等终止事件后，另一方当事人有权立即终止交易，从而固定双方当事人的信用风险敞口，避免盈亏头寸的持续波动造成信用风险敞口扩大；最后是净额计算规则，即将金融衍生品合同包含的全部协议产品上的应付款项在相互冲抵的基础上进行结算，从而在总量上降低当事人的信用风险敞口。
这些基于金融衍生品合同的特殊性质发展而来的商业惯例，尤其是交易终止规则，无疑对破产法赋予管理人的选择权形成了直接的挑战。但是，在金融衍生品合同的一方当事人破产的情形中，债务人的合同相对人往往出于风险管理的考虑还同时与第三方签有对冲或套期保值的其他合同，如果此时将该金融衍生品合同交由管理人选择，那么合同相对人就不能通过交易终止等规则覆盖其信用风险敞口，由此造成的损失很可能使其无法履行与第三方签订的其他合同。最终，一个重要的金融市场参与者的破产将导致环环相扣的众多交易出现大规模违约，进而引发金融市场的连锁反应，造成系统性风险。
考虑到金融衍生品合同的特殊性质，更重要的是防范金融市场系统性风险的需要，《美国破产法》第365条（c）（2）规定，管理人不得承担金融衍生品合同。另外该法还规定，破产约定解除条款无效，自动停止、破产撤销权等规则也不适用于金融衍生品合同。学者们形象地将双方未履行双务合同的一般规定等一系列破产法规则的排除适用称为金融衍生品合同的“安全港”。同样地，《德国破产法》第104条规定，对于金融衍生品合同，管理人不得要求合同相对人继续履行合同，相关合同适用交易终止和净额计算规则。《日本破产法》第58条也规定，金融衍生品合同视为在破产程序开始时已经终止，适用净额计算规则。
对于上述破产法就金融衍生品合同设置特别规定的做法，也有论者提出质疑：第一，债务人陷入破产危机后，其合同相对人将大量终止金融衍生品合同，并要求净额计算，由此会形成挤兑，导致债务人进一步丧失流动性，反而形成另外一种形式的系统性风险。第二，金融衍生品合同对相关破产法规则的排除适用，将扭曲风险偏好，形成追求短期金融和过度杠杆的激励。
但对此质疑可以提出如下反驳：首先，金融衍生品取决于如何有效地利用，以达到管理风险的目的。换言之，金融衍生品并不是天然地会造成系统性风险。退一步讲，即便某个金融市场参与人对金融衍生品的不当利用造成了破产的极端后果，也应当壮士断腕，将其破产的“多米诺骨牌效应”降到最低，而交易终止、净额计算等规则恰好是控制信用风险敞口的有效手段。
其次，金融衍生品本身就是管理风险的工具，相关当事人一般会在缔约前谨慎地磋商合同条款，在缔约后密切地关注标的物的市场价格，并且还有保证金交易规则等专门防范风险的商业惯例保障，因而扭曲风险偏好的说法不成立。
随着近年来我国金融市场的快速发展，金融衍生品的不断创新，与国外市场参与者交易逐渐增多，我国学者普遍建议从立法上承认有关金融监管机构和行业自律组织发布的金融衍生品标准化合约中的交易终止和净额计算规则。
对此笔者认为，尽管限制管理人要求合同相对人继续履行金融衍生品合同的选择权，将造成债务人财产及全体债权人受损的后果，但这显然要比因合同相对人无法及时终止交易而导致风险传递，最终甚至有可能演变为系统性风险的后果更有利。因此，建议《企业破产法》修改时就金融衍生品
合同增加特别规定如下：
前款的金融衍生合同应当根据主协议中约定的单一协议原则与终止净额计算原则，在提前终止全部此类交易的基础上，计算出债务人在全部此类交易下应支付给对方当事人或应从对方当事人收取的一个净额。
管理人解除合同的选择应受限制的合同
不服从于管理人的管理处分权的合同，其趋势不受管理人意志的影响，因而从管理人选择权的角度也可以将之称为“管理人解除合同的选择应受限制的合同”。
（一）租赁合同
1.出租人破产的情形
在现代社会，租赁能够最大限度地实现物尽其用，代表着一种更有效率的生活方式和商业模式。对于经济效益更为显著的不动产租赁，各国立法普遍采取积极引导和有力保护的态度。这种立法政策也延续到了破产法领域。就不动产租赁合同中出租人破产的情形设置特别规定，限制管理人解除合同的选择，确保承租人能够在出租人的破产程序开始后继续享有租赁合同下的租赁权，乃是各国的通行做法。
例如，《美国破产法》第365条（h）规定，不动产租赁合同中的出租人破产后，即便管理人拒绝继续履行合同，承租人依然有权完成租赁合同，只不过承租人必须继续向管理人支付租金，而管理人则可以拒绝承担修理、维护租赁物等义务。同样地，《德国破产法》第108条第1款规定，在不动产租赁的出租人破产的情形中，相关租赁合同“以对破产财团具有效力的状态存续”，即便租赁物已移转给第三人也不例外。《日本破产法》第56条规定，“设定租赁及其他以使用和收益为目的的权利的合同中，若合同相对人所享有的权利具备登记、注册及其他足以对抗第三人的要件的”，则该合同不适用第53条关于双方未履行双务合同的一般规定。这里的具备对抗要件的租赁权，主要是指不动产租赁的情形。
反观我国，《企业破产法》对此情形却未进行任何特别规定。司法实践中，出租人破产后，管理人为了快速推进程序以获得报酬，往往倾向于依照第18条的一般规定解除租赁合同。但对合同相对人而言，尤其是签订长期租赁合同寄希望以租赁物维持自身稳定生活或生产的承租人，无疑将受到较大损害。
因此，很多论者呼吁应当对不动产租赁合同中出租人破产的情形限制管理人的解除权，保护承租人的租赁权，其理由包括：第一，由于“买卖不破租赁”制度的存在，租赁权在民法上不仅受到债权性的保护，而且被赋予了物权化的效力，因而在破产程序中也应当受到特殊保护。第二，不动产租赁合同通常租期长，相应地社会经济效益大，应当在破产程序中维持租赁合同，以促进社会经济秩序稳定。
对此笔者认为：上述第一点理由实质上是秉持在破产程序内“尊重非破产法规则”这一破产法的基本原则，否则出租人就有可能在租金行情上涨时通过申请破产来谋求解除原合同而签订租金更高的新合同。反过来讲，“尊重非破产法规则”的另一层含义是，在破产法上对租赁权的保护不得突破民法的保护限度。《民法典》第725条规定：“租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”
可见，《民法典》在沿袭原《合同法》“买卖不破租赁”制度的基础上，对于租赁权的保护增加了“占有”这一要件。其目的在于，杜绝司法实践中大量出现的通过倒签租赁合同来损害房屋买受人利益的现象。28因此，建议在修改《企业破产法》时注重与《民法典》相关规定的衔接，就不动产出租人破产的情形设置特别规定如下：
从某种意义上，也可以把占有这一要件理解为租赁权物权化的指标。不符合这一指标的租赁权纯粹属于债权，因而享有该租赁权的承租人在出租人的破产程序开始后与其他破产债权人地位平等，没有必要给予其足以限制管理人解除权的特殊待遇。
至于上述第二点理由，则不具有决定性。这是因为，有可能其他类型的合同比租赁合同期限更长，经济效益更大，但只要合同法规则没有给与相关合同的债权人类似于物权化效力等比其他债权人更优越的待遇，破产法就不应给予其足以限制管理人解除权的特殊待遇。
2.承租人破产的情形
对于租赁合同中承租人破产的情形，各国破产法普遍适用双方未履行双务合同的一般规定，那么，作为合同相对人，出租人必须服从管理人的选择权，而不得以承租人破产为由解除合同。
例如，《德国破产法》第112条规定，承租人的破产程序开始后，出租人不得以破产申请前的租金的迟延履行或者承租人财产状况的恶化为由解除合同。《美国破产法》第365条（b）（4）规定，承租人破产并违约的，在管理人选择继续履行租赁合同前，出租人可以不再赊账提供该租赁合同所附带的服务或物资。对此一般理解为，出租人在承租人破产后不能停止提供租赁物。
《日本民法典》原第621条曾规定，在承租人被宣告破产的情形，即便租赁合同订有期限，承租人的管理人、或者出租人均可以解除合同，并且合同解除后各方当事人均不得向他方当事人请求损害赔偿。对此规定，学界提出了强烈的批判，其主要理由在于，此规定的适用将造成允许出租人毫无代价地从破产财团掠夺财产这一极其不当的后果，特别是在不动产租赁的情形。于是，2004年现行的《日本破产法》颁布时，删除了《日本民法典》原第621条。自此，租赁合同的承租人破产的，相关租赁合同适用《日本破产法》第53条的一般规定，管理人享有选择权，出租人不得解除合同。
我国原《合同法》第242条曾规定：“出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。”如果采用文义解释，此规定的立法目的无疑在于保护出租人的所有权，而不是限制承租人的租赁权。但问题是，如果采用扩大解释，则出租人有可能基于对租赁物的所有权而在破产程序中行使取回权，最终还是将导致管理人无法在承租人破产程序开始后选择继续使用租赁物的后果。
对此，《民法典》第745条改为规定：“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”如此，不再从条文上强调“租赁物不属于破产财产”，表明在租赁合同存续期间出租人不得行使取回权，而应当服从于管理人的选择权。那么，《企业破产法》的修改就无须对租赁合同中承租人破产的情形设置特别规定，只需适用第18条的一般规定允许管理人行使选择权即可。
（二）劳动合同
1.用人单位破产的情形
劳动合同关乎劳动者及其家属的生存和发展，进而会影响到整个社会稳定和经济活力，因此，各国均将就业维持和雇佣安定作为基本的立法政策。在用人单位破产的情形中，各国破产法大多会对劳动合同作出极为审慎的安排，管理人的选择权将受到不同程度的限制。例如，《美国破产法》第365条（a）规定，管理人选择继续履行或拒绝履行合同，必须经过法院的许可。对此法院一般是以商业判断规则来审查，原则上尊重管理人的选择，但集体劳资协议是例外。该法第1113条对管理人在重整程序中拒绝履行集体劳资协议进行了严格的限制——不仅在程序上法院须采取多达9步来逐个审查要件；而且在实体上管理人仅仅像其他类型合同的情形那样证明破产财团将因拒绝履行合同而获益是不够的，其还须证明拒绝履行合同对于重整的成功至关重要。
《德国破产法》首先在第108条规定，债务人的雇佣关系在破产程序开始后存续，即劳动合同不因用人单位的破产而当然地终止；其次在第113条规定，对于债务人作为用人单位的雇佣关系，管理人和劳动者均可以通知对方解除合同，即管理人不享有第103条的一般规定中的选择权，而只能就劳动合同的解除产生影响。
但需要注意的是，管理人通知劳动者解除合同与用人单位在平时解雇劳动者一样需要受到劳动法和社会保障法的严格规制：一方面，依照《德国解雇保护法》的规定，管理人通知劳动者解除合同必须具有紧急经营理由，通常还需要进行社会性考量；另一方面，劳动者依照《德国母亲保护法》及《德国社会法典》而应受到的特别解雇保护也不受影响。《日本民法典》第631条对于用人单位开始破产清算程序的情形设有特别规定，即便雇佣订有期限，劳动者和管理人均可以通知对方解除合同，并且任意一方都不得请求赔偿因对方解除合同而遭受的损害。由于管理人解除劳动合同在本质上属于解雇，因而必须符合《日本劳动基准法》的相关规定，例如提前30日通知对方以及在此期间向劳动者支付补贴等。
我国《企业破产法》并未对劳动合同设置特别规定，而《劳动合同法》却在第44条第4项规定，“用人单位被依法宣告破产的”劳动合同终止。
如此规定将产生两方面问题：
第一，将用人单位的破产清算作为劳动合同终止的法定事由，忽视了用人单位在破产清算程序中维持劳动合同的现实需求。用人单位为了获得更高的对价有可能在破产清算程序中以营业转让的方式来整体变价出售，终止所有劳动合同反而会对此造成障碍。
第二，在用人单位破产的情形中，适用《企业破产法》第18条的一般规定，让相关劳动合同完全服从于管理人的选择权，将侵害有关法律规定的劳动者的择业自由权。《劳动合同法》第37条与第38条分别赋予劳动者在用人单位无过错情形下的预告解除权与在用人单位有过错情形下的即时解除权。特别是第38条第1款第2项将用人单位“未及时足额支付劳动报酬”作为劳动者即时解除权发生的法定事由，而用人单位的破产往往伴随着这一事由的存在。
从某种意义上说，劳动者在用人单位破产时比其正常经营时更需要换工作的便利，因而《德国破产法》和《日本破产法》才赋予了劳动者在用人单位破产对劳动合同的解除权。笔者认为，这种立法例值得我国借鉴，其理由在于，如上文所述，《企业破产法》第18条的一般规定的立法目的乃是维护全体债权人的利益，而非合同相对人的利益，因此合同相对人依据合同享有的权利将受到管理人选择权的制约。
然而，在用人单位破产的情形，作为合同相对人，劳动者依据合同享有的权利，即单方解除劳动合同的权利乃属于劳动自由、生存权等基本人权的位阶，而不再仅仅是财产权的范畴，因而不应受到管理人选择权的制约。因此，本文建议《劳动合同法》删除第44条第4项的规定，同时《企业破产法》修改时就用人单位破产的情形增加特别规定如下：
管理人解除劳动合同的，必须同时满足《劳动合同法》等法律、法规中有关个别解雇及大量解雇（裁员）的程序性要件，并且劳动者的解雇保护不受影响。
2.劳动者破产的情形
在引入了个人破产制度的国家，对于劳动者破产时的劳动合同，通常从立法上或解释上排除双方未履行双务合同的一般规定的适用。
例如，《德国破产法》第108条规定，债务人的雇佣关系在破产程序开始后存续，因而直接从立法上排除了第103条的一般规定的适用。管理人甚至完全不可以解除债务人的劳动合同。《日本破产法》虽然未就劳动者破产的情形设置特别规定，但通说基于劳动合同是确保劳动者的生计之关键，劳动者破产不会影响其继续提供劳动，根据《日本劳动基准法》《劳动合同法》等法律的宗旨是否维持劳动合同应尊重劳动者的自愿等理由，认为个人债务人破产时其劳动合同不适用《日本破产法》第53条的一般规定。
目前，我国深圳市已经开始施行个人破产条例，而全国性个人破产制度的引入，也是本轮《企业破产法》修改的重点内容。劳动合同的订立和履行是以劳动者的劳动自由为基础，涉及劳动者的劳动权、生存权等基本人权，因此劳动合同不服从于管理人的管理处分权。那么，建议《企业破产法》引入个人破产制度后，直接明文排除第18条的一般规定对劳动者破产情形中的劳动合同的适用，以防止司法实践中出现管理人违反劳动者的意志解除劳动合同、侵犯劳动者基本人权的情况。
（三）知识产权许可合同
知识产权许可合同，是指合法享有著作权、专利权、商标权等知识产权的权利人将特定的作品、专利、商标的相关权利许可他人使用、实施所订立的合同。知识产权具有排他性，除法定例外情形，未经许可使用或实施构成侵权。但知识产权若要发挥更大的社会效益，又离不开他人的有效利用和推广。
知识产权许可合同成为解决这一矛盾的最佳方案：一方面，被许可人支付的高额许可使用费，能够保护和激发知识产权人创作、发明、创造的热情；另一方面，知识产权人许可使用或实施的作品、专利、商标，又能够提高被许可人的生产力、促进消费力，从而取得广泛的社会效益。正因为如此，各国立法通常都会着力维护知识产权许可合同关系的稳定性，尤其是确保合同当事人在合同约定期限内权利能够实现。
这一立法政策在破产法中表现为：一方面，在知识产权人破产的情形中，管理人解除合同的选择受到限制，因而被许可人可以继续依照合同保有其被许可的使用权或实施权；另一方面，在被许可人破产的情形中，尽管管理人可以行使选择权，但不得擅自转让被许可的使用权或实施权，以防止知识产权人的利益受损。
例如，《美国破产法》第365条（n）规定，在知识产权人破产的情形中，若管理人决定拒绝履行知识产权许可合同，则被许可人将获得选择权。被许可人既可以选择接受管理人的决定，并主张损害赔偿；也可以选择继续依照合同利用知识产权，并支付许可使用费。对于被许可人破产的情形，《美国破产法》并未设置特别规定，但相关知识产权法规定，除专利权的独占实施许可等例外情形，管理人只有经过知识产权人的同意才能将知识产权许可合同承担后再转让。
如前所述，《日本破产法》第56条规定，“设定租赁及其他以使用和收益为目的的权利的合同中，若合同相对人所享有的权利具备登记、注册及其他足以对抗第三人的要件的”，则该合同不适用该法第53条关于双方未履行双务合同的一般规定。一般认为，这里“以使用和收益为目的的权利”包括知识产权。因此，在知识产权许可具备对抗要件的情形下，即便知识产权人破产，管理人也不得解除合同。相反，对于被许可人破产的情形，日本法并没有设置特别规定。通说认为，管理人可以依照双方未履行双务合同的一般规定对知识产权许可合同行使选择权；但管理人若要在选择继续履行合同后通过转让被许可的使用权或实施权来变价，则必须经过知识产权人的同意。
由于我国《企业破产法》对知识产权许可合同的规定尚付阙如，因此不乏论者主张借鉴比较法的先进经验，就知识产权人破产的情形设置特别规定，限制管理人的解除权。其主要理由在于，允许管理人解除合同将给被许可人造成极不公平的后果——被许可人往往为使用或实施相关知识产权进行了高额的硬件投资，破产分配根本不可能弥补损失；另外，相关知识产权很多时候是被许可人事业所必不可少的基础，一旦丧失又难以在短时期内取得替代方案，将直接导致被许可人的事业失败。
笔者赞同限制管理人的解除权这一结论，但上述理由缺乏足够的说服力。举例而言，在债务人的合同相对人是精密仪器等价额较高且替代性较小的产品的买受人的情形，管理人在债务人破产后解除买卖合同同样会使合同相对人因购买该产品及投资配套设施而蒙受巨大损失，甚至直接导致合同相对人因无法寻找到替代产品而遭遇事业失败，对此破产法并未因照顾合同相对人的利益而限制管理人的解除权。那么，在知识产权人破产的情形中，防止对合同相对人的不公平结果，显然不足以构成限制管理人解除权的充分理由。
在知识产权人破产的情形中限制管理人解除权的真正理由其实与上述出租人破产的情形相同，即在破产程序内尊重非破产法规则。具体而言，依照知识产权法规则，知识产权人与受让人订立的知识产权转让合同，不影响在合同成立前知识产权人与被许可人订立的相关知识产权许可合同的效力。
换言之，被许可人与承租人一样，其合同地位及权利受到极强的保护，不会因此后知识产权许可合同的标的物的转让而受到丝毫影响。那么，在破产程序开始后也应当继续贯彻这一保护，即通过限制管理人的解除权，确保被许可人能够继续保有其被许可的使用权或实施权。因此，建议在修改《企业破产法》时就知识产权人破产的情形设置特别规定如下：
需要说明的是，除《商标法》（2019年修正）第43条第3款明确规定商标使用许可采用备案对抗主义外，对于著作使用许可和专利实施许可的情形，立法和实务均未将备案作为对抗要件。因此，目前不宜在破产法中将备案作为被许可人的保护要件，对此可交由司法解释具体规定。
另外，对于被许可人破产的情形，与承租人破产的情形相同，只需对相关知识产权许可合同适用《企业破产法》第18条的一般规定即可。换言之，管理人可以行使选择权；相反，知识产权人不得以被许可人破产为由解除合同。若管理人选择继续履行合同的，则实质上是取代被许可人的合同地位，那么自然应当受到原合同义务的约束，即非经知识产权人同意，不得将被许可的使用权或实施权转让给他人。
（四）商品房买卖合同
买卖合同是最基础的双务合同，因此在德国法和日本法下，只要破产程序开始时买卖合同处于债务人与合同相对人双方未履行的状态，那么相关买卖合同则适用双方未履行双务合同的一般规定，即由管理人行使选择权，至于买卖标的物为何物，在所不问。
与此相对，美国法却对买卖标的物为不动产的情形设置了特别规定。《美国破产法》第365条（i）规定，如果不动产买卖合同在出卖人破产时处于双方未履行的状态，且管理人选择拒绝履行合同的，则占有买卖标的不动产的买受人可以选择足额支付剩余价款并继续占有该不动产，此时管理人必须将该不动产的所有权转移给买受人。换言之，买受人只要已经占有买卖标的不动产，即可限制管理人拒绝履行合同的选择。
与美国的情况相似，我国长期以来“居者有其屋”的观点根深蒂固，因此，如何处理房屋出卖人破产情形中的买卖合同，也成为广受关注的难点问题。商品房预售方式的广泛采用，期房交付与所有权登记的分离，使这一问题尤其凸显在房地产开发企业破产的情形中房屋买卖合同的处理上。具体而言，假设房地产开发企业开始破产程序时尚未向购房人办理所有权登记，而购房人也尚未向房地产开发企业足额支付房屋价款，则相关房屋买卖合同处于双方未履行的状态。
如果允许管理人依照《企业破产法》第18条的规定行使选择权，那么在房价长期处于上涨的趋势下，管理人将选择解除合同，然后再将房屋以比原售价更高的现市价卖给其他人。反观购房人，即便全额退回已支付的价款，并将现市价与原售价的差额作为损害赔偿申报破产债权，由于破产债权通常只能获得比例很小的分配，因而购房人依然无法在现市价下购买到同等条件的房屋。
为了保护购房人的利益，相关论者寻求各种路径力图论证在此情形下应当限制管理人的解除权：
第一种观点指出，鉴于最高人民法院2002年发布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释〔2002〕23号）第71条第6项规定，“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”不属于破产财产，那么管理人不能以解除合同的名义收回已向购房人交付的、尚未办理所有权登记的房屋。
第二种观点指出，可以参考比较法上的做法，根据案情在购房人诸如已经支付总价的80%以上等大部分价款的情形，认定其核心义务已经履行完毕，相关房屋买卖合同不属于双方未履行的状态，从而基于当事人之间的公平，禁止管理人行使解除权。
第三种观点指出，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号发布，法释〔2020〕21号修正，以下简称《执行异议和复议规定》）第29条在购房人符合“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”“已支付的价款超过合同约定总价款的50%”等三个要件的情形下给予其特别的保护，允许其排除强制执行，那么参照此规定，出于保护消费者购房人的生存权和物权期待权的考虑，应当限制管理人的解除权。
对于上述三种观点，笔者认为：
首先，姑且不论《企业破产法》施行前的司法解释的效力如何，购房人占有的、尚未办理所有权登记的房屋不属于债务人财产这一点，只能说明管理人无权将该财产追回，并归入到债务人财产，而不能直接说明管理人不得行使解除权。可见，第一种观点不具有说服力。
其次，如前所述，只要在破产程序开始时双务合同上债务人和合同相对人均残留有给付义务，相关合同即构成双方未履行，而给付义务的履行或残留程度在所不问。那么，在房屋买卖合同的情形，根据案情以诸如80%价款支付义务的履行就认定为合同相对人不构成未履行，不仅在理论上难以自洽，而且在实务中有可能造成不同法院的审判尺度不一，进而引发新的不公平。
另外，如果是在古董、稀世珍宝等买卖标的物价额比房屋更高的情形，管理人解除买卖合同将导致相关买受人遭受比购房人更不公平的结果，在这些情形下为何不禁止管理人行使解除权，也无法说明。因此，第二种观点也不具有说服力。
最后，第三种观点从尚未办理所有权登记即未完全取得房屋所有权的购房人在强制执行程序中可以以其生存权或物权期待权来对抗申请执行人等一般债权人的执行债权（财产权），来说明购房人在破产程序中同样可以对抗管理人的解除权，乃具有一定的说服力。如前所述，管理人对合同的选择权属于其对债务人财产的管理处分权的一部分，无论管理人选择继续履行合同或是解除合同，其目的都是为了维护债务人财产及其背后的全体债权人的财产权。如果作为合同相对人，购房人享有的是生存权或物权期待权等比债权顺位更为优先的权利，那么与前述劳动者破产情形中的劳动合同同样，相关房屋买卖合同就不再服从于管理人的管理处分权，因此不适用《企业破产法》第18条的一般规定。
但需要注意的是，相关论者对于《执行异议和复议规定》第29条的条文主旨同时提及了生存权与物权期待权，这一点理解存在偏差。具体而言，《执行异议和复议规定》第28条与第29条分别肯定了不动产买受人与商品房买受人排除强制执行的法律地位。第28条规定有四个要件：第一个是“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”；第二个是“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”；第三个是“已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”；第四个是“非因买受人自身原因未办理过户登记”。其中第三个要件在支付比例上明显超过第29条规定的“50%”，因为只有在买受人已经或最终支付全部价款的前提下，才能说其对物权的期待是合理的。所以说，第28条的条文主旨正是保护不动产买受人的物权期待权。
与此相对，第29条在要件上并不要求买受人支付全部价款，而是强调“买受人名下无其他用于居住的房屋”；并且在主体上以“房地产开发企业”这一生产者来突出买受人的消费者身份。因此，第29条的条文主旨才是保护消费者购房人的生存权。
厘清这一点的意义在于，不仅在房地产开发企业破产的情形中，符合《执行异议和复议规定》第29条规定的三个要件的商品房买受人可以基于其生存权而限制管理人的解除权；而且在包括二手房在内的其他不动产的出卖人破产的情形中（特别是个人破产制度引入后），符合《执行异议和复议规定》第28条规定的四个要件的不动产买受人也可以基于其物权期待权而限制管理人的解除权。不过，考虑到买受人的生存权和物权期待权的渊源为司法解释，因而建议也相应地由司法解释对符合要件的买受人可限制管理人的解除权作出制度安排，而不在《企业破产法》的修改中进行具体规定。
结语
随着市场交易的蓬勃发展和社会生活的日新月异，作为交易和交往手段的合同类型也时常推陈出新。破产法在以一般规定来调整大多数类型的合同关系的同时，还必须通过适时的修法加入特别规定，以调整特殊性质或新近出现的合同类型，从而以不断完善的合同规则体系来充分应对合同问题的复杂性和多样性。中
《中国法律评论》
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