孔祥俊：反不正当竞争法补充保护知识产权的有限性 ｜中法评 · 专论
· 编者按
近年来反不正当竞争规则的完善明显加快，2017年、2019年《反不正当竞争法》经历两次修法，2022年11月22日市场监管总局公布《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》。修法种种，显示国家对于反不正当竞争领域的密切关注。为此，中法评本期专论组织相关文章，以回应理论和实践热点。
上海交通大学讲席教授、知识产权和竞争法研究院院长孔祥俊《反不正当竞争法补充保护知识产权的有限性》一文指出，知识产权专门法奉行知识产权法定原则，对于各类法定知识产权进行边界清晰的强保护。反不正当竞争法具有开放性，可以不断适应知识产权法益保护的新发展，进行灵活的补充性知识产权法益保护。专门法与补充保护构成了原则性与灵活性相结合的知识产权保护格局。知识产权的补充保护是反不正当竞争法的重要功能，但这种功能不能夸大。尤其是在当今严格保护成为知识产权保护主导政策的背景下，要警惕反不正当竞争补充保护的不适当扩张。知识产权是权利保护与公有领域平衡的产物，法律只是在有限范围和期限内对于创新成果等进行保护，且通过知识产权法定原则约束知识产权专有权保护，在此之外的反不正当竞争法保护只能是拾遗补阙的有限补充，而不是范围广泛的兜底，更不是可任意选择适用的平行保护。知识产权补充保护最终应当有利于知识产权保护体系的协调性。
围绕《反不正当竞争法》的第三次修订，武汉大学法学院教授孙晋撰文《数字经济时代反不正当竞争规则的守正与创新——以〈反不正当竞争法〉第三次修订为中心》，认为与时俱进修法固然符合立法发展规律，但保持立法的“谦抑、审慎、科学”同样重要。数字经济时代反不正当竞争规则如何修改，明晰修法方向、面对诸多现实问题如何抉择、在守正与创新之间兼顾平衡，至为关键。传统互联网不正当竞争问题、涉数据不正当竞争问题和相对优势地位条款问题，是该轮修法最重要且尚存争议的三个问题，有必要进一步展开讨论和厘清，助力高质量完成数字经济时代反不正当竞争规则的守正与创新。
近年来对于商业秘密的保护受到我国立法和执法司法的空前关注和重视。商业秘密保护一度成为中美经贸谈判等中外关系的重要议题。华东政法大学知识产权学院教授王艳芳撰文《侵犯商业秘密举证责任制度的缺陷与重构》指出，2019年《反不正当竞争法》增设第32条举证责任条款，显然旨在落实当时正在进行的中美经贸谈判成果，为回应中美经贸谈判之需，存在制度失衡的问题。出于回应中美经贸谈判之需，第32条是急就章和因应之举，明显存在制度失衡的问题。商业秘密是一种通过自己采取相应保密的手段而享有的权利，该权利的产生具有一定的自立性。同时，商业秘密本身天然地具有秘密性和保密性，缺乏公示性，因侵权而产生争议时，证明商业秘密及其侵犯行为的存在往往有一定的难度，由此导致举证和证明问题比较突出。鉴此，在《反不正当竞争法》新一轮修订之际，本文以平衡和公平为指针，对第32条的恰当适用和进一步完善提出建议。
孔祥俊
上海交通大学讲席教授
知识产权和竞争法研究院院长
知识产权保护具有整体上的体系性和融贯性，反不正当竞争法的补充保护应当基于知识产权保护体系的协调性，以不抵触专门法立法政策为底线，通过具体规则和标准的设计，有效发挥有限补充保护功能，实现知识产权的协同保护。
本文首发于《中国法律评论》2023年第3期专论栏目（第19-32页），原文18000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。
· 本文系国家社科基金重大项目《数字网络空间的知识产权治理体系研究》（19ZDA164）研究成果。
目次
一、问题的提出
二、我国反不正当竞争法补充保护理论与实践的反思
（一）“冰山”与“海水”的关系（二）兜底保护（三）有限的补充保护（四）新反不正当竞争司法解释（五）由兜底保护到有限补充保护的思考三、有限补充保护说的一般性证成
（一）功利性利益平衡格局的优化选择（二）防止过度占有公有领域的必要约束（三）商业成果不能尽享的必然结果四、有限补充保护的法律界限
（一）专门法调整的排斥适用（二）传统补充性法益与新类型孵化性法益的区分对待（三）基于模仿自由与搭便车原则的限制适用（四）有限补充保护说的确定性与不确定性五、结语
问题的提出
知识产权保护体系由专利、商标、著作权等知识产权专门法和反不正当竞争法所构成。专门法确立各类知识产权专有（用）权制度；反不正当竞争法则提供补充保护。2021年9月22日中共中央、国务院印发的《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》指出：“开展知识产权基础性法律研究，做好专门法律法规之间的衔接，增强法律法规的适用性和统一性。”协调知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，是做好知识产权法之间的衔接，“增强法律法规的适用性和统一性”的应有之义，也是知识产权基础性法律研究的重要课题。
反不正当竞争法对于知识产权具有固有的补充保护性，近年来这种功能颇有迅速扩张之势。我国司法实践中通过反不正当竞争扩展知识产权保护，涉及专利、商标和著作权等诸领域，尤其在传统的法益保护之外，被越来越多地用于保护新法益和拓展新领域。以下即为典型事例。
有些裁判以反不正当竞争法保护不受著作权保护的作品构成要素。例如，“金庸诉江南案”一审法院认为，原告作品中的人物名称、人物关系等元素虽然不构成具有独创性的表达，不能作为著作权的客体进行保护，但并不意味着他人对上述元素可以自由、无偿、无限度地使用。原告作品元素在不受著作权法保护的情况下，在整体上仍可能受我国反不正当竞争法调整。被告未经原告许可在其作品《此间的少年》中使用原告作品人物名称、人物关系等作品元素并予以出版发行，构成不正当竞争。“葵花宝典案”最高人民法院再审裁定以构成实质性的“商品化权益”，保护金庸先生武侠小说《笑傲江湖》中的知名武功秘籍名称。
有些裁判以反不正当竞争扩展注册商标专用权的保护。如“LV”商标侵权纠纷案一审判决认为，被告明知“LV”手提包有较高知名度，还在巨幅楼盘户外广告中以近三分之一的比例和夺目的橙色突出模特和模特手中的“LV”包，吸引受众视线，进而通过“LV”手提包的知名度提升其广告楼盘的品位，意在宣传出入其楼盘的是时尚高贵人士，该楼盘同样时尚、高档，故其将宣传行为建立在原告商品之上，未付出正当努力而故意利用他人经营成果，通过搭便车故意利用原告资源，获取优于其他竞争者的不正当利益，损害原告的合法权利。虽因“LV”图案对被告的楼盘没有商业标识识别作用、消费者不会产生混淆而不构成商标侵权，但构成不正当竞争。
“非五常大米”案二审法院认为，谷堆坡公司在涉案商品标题中虽然使用的是“非五常大米”字样，但客观上以“五常”作为关键词搜索时可搜到涉案商品。而且，从商品评论中可看出，该行为已造成部分消费者的误认与混淆，损害了消费者的知情权和选择权。同时，谷堆坡公司的上述行为客观上实现了“关键词引流”，不合理地获取了涉案商品点击、浏览及交易的机会，切实增加了其商业机会而减少他人商业机会，实质上是一种“搭便车”的攀附行为，即表面上以“非五常大米”进行区别，实则进行“区别式攀附”，其涉案行为构成不正当竞争。
有些裁判涉及扩展外观设计专利权的保护。例如，对于获得外观设计专利的商品外观在专利权终止后能否再依据反不正当竞争法获得保护的问题，“晨光笔特有装潢”不正当竞争案最高人民法院裁定认为，多数情况下，如果一种外观设计专利因保护期届满或者其他原因导致专利权终止，该外观设计就进入了公有领域。
但是，在知识产权领域内，一种客体可能同时属于多种知识产权的保护对象，其中一种权利的终止并不当然导致其他权利同时也失去效力。同时，反不正当竞争法也可以在知识产权法之外，在特定条件下对于某些民事权益提供有限的、附加的补充性保护。外观设计专利权终止之后，在使用该外观设计的商品成为知名商品的情况下，如果他人对该外观设计的使用足以导致相关公众对商品的来源产生误认或者混淆，这种在后使用行为就会不正当地利用该外观设计在先使用人的商誉，可以构成不正当竞争。因此，外观设计专利权终止后，该设计并不当然进入公有领域，在符合反不正当竞争法的保护条件时，它还可以受到该法的保护。
上述裁判系以反不正当竞争法扩展外观设计专利权、作品和注册商标的保护。值得研究的是，这种扩展哪些正当、哪些不正当？正当与不正当的界限何在？反不正当竞争法的补充保护条件是什么？如何确定其判断标准？这些重要的理论与实践问题经常存在较大争议。恰当地确定反不正当竞争法补充保护的条件、边界和范围，直接涉及如何恰当地定位知识产权保护，既能够保护应当保护的知识产权法益，又可以避免因权利保护与公有领域的失衡而妨碍创新和自由竞争。鉴于此，本文拟以反不正当竞争法的补充保护为视角，就专门法与补充保护之间的协调关系加以探讨。
我国反不正当竞争法补充保护理论与实践的反思
（一）“冰山”与“海水”的关系
对于反不正当竞争法与其他知识产权法之间的关系，我国知识产权界有个众所周知的“冰山”与“海水”比喻，即如果把专利法、商标法和版权法等专门法比作冰山，反不正当竞争法就如冰山下使其赖以漂浮的海水（海洋）。郑成思先生认为，反不正当竞争法不是知识产权法之下的全部海洋，而只是给予“反不正当竞争的附加保护”，只要求反不正当竞争法中“订有足够的条款（哪怕这部分条款只占全法很小一部分）去补知识产权单行法之‘漏’”。
“冰山”与“海水”之比喻的原始出处不详，但这已不重要，重要的是该比喻已在我国知识产权理论和实务界流传甚广、影响深远，甚至渗入学者和法官的潜意识，成为反不正当竞争法兜底保护的当然基础。
（二）兜底保护
我国学界和实务界一度流行的反不正当竞争法是“兜底法”或者“口袋法”的说法，大体上就是由“冰山”与“海水”的比喻延伸而来。例如，它“意思是说，凡专利法、商标法和著作权法所管不到的领域，都由反不正当竞争法来兜底。这个比喻形象地道出了反不正当竞争法的补充性特征”。1993年《反不正当竞争法》的参与起草者曾指出，反不正当竞争法是其他知识产权法的“口袋法”或者“不管法”，比如，“反不正当竞争法也被称为‘不管’法，其表现在于别的法管的，它要管；别的法不管的，它也要管。也即，其对那些专门法保护不到的地方给予保护”。
兜底保护说在司法实践中影响甚深，甚至深入不少法官的潜意识，在裁判中被自觉或者不自觉地加以运用。例如，2004年全国法院知识产权审判工作座谈会着重研究了反不正当竞争法的适用问题，在两类法律的关系上一般性地提出反不正当竞争法对于知识产权专门法进行“附加或者兜底”保护的定位，反不正当竞争法“可以在知识产权法提供的特别保护之外为知识产权提供附加或者兜底的保护”，即侵犯知识产权的行为一般也可能属于不正当竞争行为，知识产权类专门法对那些已被明确规定的行为加以规制和调整，而法律并未明确规定者，由反不正当竞争法调整。此处所谓法律并未明确规定者，由反不正当竞争法调整，但并未对补充保护的适用条件作出限制，实际是接受反不正当竞争法为兜底保护法的结果。
（三）有限的补充保护
后来最高人民法院感到反不正当竞争法过于宽泛的兜底保护会不适当地扩展知识产权保护，甚至抵触知识产权专门法的立法政策，因而在司法政策中逐渐明确反不正当竞争法的有限补充保护定位。
2008年前后最高人民法院相关司法政策陆续阐述反不正当竞争法的有限补充保护保护。诸如，妥善处理专利、商标、著作权等知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，反不正当竞争法对于知识产权专门法只具有有限的补充作用，不是范围广泛的兜底作用；并且，以是否与专门法的立法政策相抵触，作为确定反不正当竞争法适用范围和发挥其补充作用的重要衡量标准。
此后相关裁判以反不正当竞争一般条款适用的谦抑性、竞争行为推定合法性等理由，限制补充保护的适用。例如，“马达庆案”最高人民法院裁定指出：“虽然人民法院可以适用反不正当竞争法的一般条款来维护市场公平竞争，但同时应当注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争。凡是法律已经通过特别规定作出穷尽性保护的行为方式，不宜再适用反不正当竞争法的一般规定予以管制。”
“新浪微博诉脉脉案”二审判决认为：“对于互联网中利用新技术手段或新商业模式的竞争行为，应首先推定具有正当性，不正当性需要证据加以证明。”
“梦幻西游诉神武案”原告主张，《梦幻西游》《梦幻西游2》中的门派、技能、法术、装备、特技、玩法、阵法、宠物、宠物技能等游戏元素的选取、编排、优化和设定是原告及其关联公司投入大量人力、物力、财力进行研发、推广和运营的结果，《神武》端游及手游的这些元素与《梦幻西游》《梦幻西游2》高度近似，属于不正当抄袭、模仿的搭便车行为，构成不正当竞争。
一审判决认为，禁止对于他人知识上的投资和所创造的劳动成果的“搭便车”，是反不正当竞争法立法的重要初衷。但竞争和竞争自由是市场经济的根本机制，是最基本的竞争政策。市场竞争中的相互争夺性损害是允许的和常态的竞争损害，对于竞争行为的干预是例外。
搭便车行为并不必然构成不正当竞争，不能将搭便车行为等同于违反诚实信用原则和公认的商业道德。禁止搭便车尽管具有强烈的道德感召力，但不能简单地以此作为操作标准适用。对一般条款的适用，更应当秉持谦抑的司法态度，对竞争行为保持有限干预和司法克制理念，否则就会不适当地扩张不正当竞争的范围，侵占公有领域，损害自由竞争。据此一审判决未认定被告的行为构成不正当竞争。
（四）新反不正当竞争司法解释
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（法释〔2022〕9号）（以下称《反不正当竞争法司法解释》）第1条规定，“经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的”，可以适用第2条予以认定。该规定明确了专门法的优先适用及其对反不正当竞争法的排斥，但看不出有摒弃有限补充说的意图。司法解释采用条文式和规范式的表达，与前述司法政策采用的导向式表达不同，有限补充保护则是一种导向性司法政策。二者可以并行不悖。
（五）由兜底保护到有限补充保护的思考
理论界说经常是泛泛而言，其是否适应实际需求须经过实践检验。反不正当竞争法补充保护由兜底说到有限补充说的转变，显然不是理论争鸣的结果，而是实践检验及认识深化的产物，是由理论到司法政策的实践转化。兜底保护说强调了补充保护的广泛性和低标准性，而有限补充保护说则体现了补充保护的限制性和高标准，旨在提高保护标准、限制保护范围和实质性协调专门法与补充保护法之间的内在关系。
有限补充保护说由补充和有限两个要素构成。对补充保护可以从三个层次上进行理解：
（1）主次关系的层面，即知识产权保护以专门法为主导，由反不正当竞争保护作为辅助。（2）效力上的优先性和排斥性，即属于专门法调整范围的事项，由专门法调整，排斥反不正当竞争法的适用；专门法不能覆盖的智力成果和商业标识，确有保护必要时由反不正当竞争法保护，反不正当竞争法在专门法之外实现特定的知识产权保护职能，具有拾遗补阙的特性。（3）二者功能上的互补性，即专门法保护和补充保护均以属于知识产权范畴的创新成果和商业标识为保护对象，具有保护客体范畴上的同质性，而不是具体保护客体的重合性，但二者在知识产权保护功能上具有互补性。
当然，此类排斥性和互补性显然并不必然基于理论上是否为特别法与一般法的关系，不是基于法律规范的竞合，而是基于互补性法律体系的定位和设计。鉴于此，在保护条件和判断标准上，反不正当竞争保护又有独立性，只不过补充性与独立性是不同层面的意蕴。补充性是基于保护领域的排斥性以及适用次序的优先和候补性，但一旦属于反不正当竞争法保护范围，仍按照反不正当竞争法的规定独立适用，也即有其独立的保护客体、领域和条件，对属于其保护范围的客体进行独立保护，此时又与知识产权专门法保护并不相关，在这种意义上是一种平行的独立保护渠道。不过，这种独立和平行的保护显然以在先的效力优先、排斥和功能补充为前提。
有限补充保护说的一般性证成
反不正当竞争法的有限补充保护是协调专门法与补充保护关系的有效途径，具有知识产权保护上的正当性。就其法理正当性的一般性证成而言，可以从以下几个方面加以考量。
（一）功利性利益平衡格局的优化选择
知识产权的保护范围、条件和期限等制度建构均是权利保护与公共利益之间利益平衡的结果，过于狭窄和宽泛的知识产权保护均不利于实现平衡目标。体现在知识产权专门法与反不正当竞争法的关系上，首先是因为知识产权本身是利益平衡的结果，知识产权权利承载了利益平衡的立法政策取向。反不正当竞争法的介入应当与其相协调，与立法政策相抵触的补充保护必然破坏已有的利益平衡。其次，反不正当竞争法补充保护仍属于知识产权保护的重要领域，其本身也需要进行适当的利益平衡，过宽过窄的保护均不利于实现知识产权保护的目标，因而在保护范围和强度上应当有所节制。
知识产权保护的利益平衡不是凭空而来，而是源于其以功利性为体现的公共政策属性。也即，知识产权是一种财产权，但不同于物权等其他财产权，还具有公共政策性。易言之，与其他财产权的法律纯粹性不同，知识产权具有鲜明的公共政策属性，它是实现激励创新等功利目标的一种基本的政策工具。
例如，《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）的序言既强调知识产权是私权（序言第4款），又强调其公共政策性（序言第5款），即“各国知识产权保护制度的基本公共政策目标，包括发展目标和技术目标”。世界知识产权组织（WIPO）认为，国家法律基于两种原因而保护知识产权，即一种是对于创造者对其创造物的精神和经济权利以及公众获取这些创造物的权利进行的成文法表达；另一种是作为政府的政策，促进这些成果的创造、传播和应用，以及鼓励有益于经济社会发展的公平交易。
在当今知识产权保护的正当性理论中，实用主义的功利论或者效用论居于主导地位，这种理论显然与知识产权的公共政策性互为表里。作为实现公共政策的法律工具，知识产权是与公有领域和公共利益进行平衡的产物。为达成促进创新等公共政策目标，实现权利与公有领域的平衡，知识产权在权利保护范围、条件和期限等方面形成独有的特征，也即通过体现这些特性的制度设计，落实其公共政策目标和实现恰当的利益平衡。
我国始终对于知识产权进行功利和效用上的定位，无论是立法目的还是政策文件，均对此直言不讳。《专利法》、《商标法》和《著作权法》的第1条均明确了权利保护与社会功利兼得。我国始终倡导加强知识产权保护的动机和目标是激励创新和促进创新性发展，始终将保护与创新挂起钩来。正如习近平总书记所指出的：“要坚持以我为主、人民利益至上、公正合理保护，既严格保护知识产权，又确保公共利益和激励创新兼得。”
这说明，知识产权保护不是一味高标准和强保护，同时还有兼顾“确保公共利益和激励创新”的另一面。实现知识产权的激励创新等公共政策目标，必须在权利与激励目标之间进行适当的权衡。尽管设定精确的恰如其分的匹配标准异常困难，但经历史的积累、实践的摸索和反复试错检验，知识产权的范围、条件和期限等规则就是对于利益平衡的固化和凝结。反不正当竞争法在专门法之外的补充保护，必须考量与专门法立法精神的协调性，否则就会破坏专门法的利益平衡并抵触立法政策。
（二）防止过度占有公有领域的必要约束
知识产权专门法与反不正当竞争法不是无缝连接，给予补充保护的应当是确有保护正当性的知识产权法益，也即二者之间的空间地带原则上是公有领域，基于特定原因给予的补充保护只是例外。
公有领域为原则而保护为例外的精神，同样是激励创新和共享知识等公共政策目标所要求的。这是因为，“基于私人激励的创新政策需要平衡两项互相对立的权利。一项是通过创新新事物参与竞争的权利；另一项是获取创新成果部分价值的权利”。
“健康的创新需要两个最为重要的前提条件：一是存在一个庞大的公有思想领域，二是保护持续丰富我们知识存量的那些重大的增量创新。保护公有领域至关重要。创新步伐最快的社会都为创新者在前人成果基础上继续前行提供了可观的自由。”而且，“公有领域的规模与知识产权的保护范围呈现此消彼长的关系。每授予一项知识产权就会缩减公有领域的规模，知识产权的范围越大公有领域的缩减程度也越大。知识产权政策必须努力找到一个平衡点，将排他权的增加扣除公有领域缩减造成的社会价值损失所得的净收益最大化。还必须考虑运作知识产权制度带来的巨大管理和诉讼成本及其发生严重差错的可能性”。
鉴于此，对反不正当竞争法补充保护必须加以限制，必须限定其正当理由，并始终注意维护公有领域，尽量减少因保护导致公有领域缩减而造成的社会价值损失，尽量使所得净收益最大化。
（三）商业成果不能尽享的必然结果
知识产权所保护的知识信息类无体财产不具有使用上的排他性，而具有非竞争性，法律赋予知识产权不是像有体财产那样旨在防止资源稀缺带来的公地悲剧和分配扭曲，而是人为创造稀缺性，目的是使权利人取得创新收益。同时为了激励更大的创新，只是给予适可而止的权利，使其能够回收创新的边际成本，并适当地得到回报。如果给予过度的保护，同样会导致妨碍社会创新的诸多成本。因此，知识产权并非使权利人收获其产出的全部社会价值，也并非以防止搭便车等为名内化其创新成果的全部正外部性。而且，“受保护产品必须在还有一定剩余经济生命的时候进入公有领域才会有意义”。
知识产权始终强调适度保护。知识产权有限保护是适度保护的需求，而保护适度就是一项永恒性的线条。如美国联邦法官阿列克斯·考辛斯基（Alex Kozinki）指出的：“知识产权保护过度跟保护不力一样有害。没有丰富的公有领域，创造性无从谈起。如今，或许人类驯服火种以来，没有一样东西是真正全新的事物。文化，跟科学技术一样，在累积中增长，每一个新的创造者都踏着前人的成果前行。保护过度会遏制它本来想要培育的创造力量。”当前我国空前强调严格保护，但仍然不能忘记适度保护，不能忽视公有领域的考量。严格保护是必要的，但要注意宏观政策与具体执行的联系与区别。
总之，知识产权的范围、条件和期限都是对于知识产权的限制，即知识产权并非将权利人的创新成果均纳入其权利范围，只是在有限的范围和期限内给予保护。未纳入权利范围的元素或者保护期届满之后，原则上均属于公有领域。知识产权留给社会的剩余价值包括边界上和期限上的剩余价值，谨防以搭便车等为由不适当扩展保护，过度挤占剩余价值。
有限补充保护的法律界限
有限补充保护的基本定位及其正当性，需要具体的适用规则、标准或者界限加以落实和实现。当然，具体的适用情形异常复杂，在此只是基于知识产权法律的融贯性和体系性适用，做一些大致的归纳。
（一）专门法调整的排斥适用
此即属于知识产权专门法调整范围的情形，原则上排斥反不正当竞争法的补充适用。原因是，知识产权法和反不正当竞争法是一个融贯的整体，具有体系性，知识产权的保护条件、期限和例外等制度设计都是立法平衡的结果，一部知识产权法的保护边界必须为其他知识产权法和反不正当竞争法所尊重。
例如，对于授予专利的发明，不能在专利法的保护期限之外再给予保护，除非另有保护理由。大多数国家持这种态度。如美国学者指出，专利法对于专利保护的专门规定与反不正当竞争法的规定互不交叉，不涉及或者不允许反不正当竞争法的适用。在德国，通常而言，因缺乏实质近似、版权期限届满或者版权限制而不构成版权侵权时，也就不能依据反不正当竞争法承担责任。如果需要另外承担责任，则必须具有额外的非法因素。
这些例外的情形有两个。一个涉及新作品的可版权性问题，如数据库、时装设计保护。大多数此类作品的独创性门槛低（所谓的“微小变化”），又难以纳入邻接权，于是以反不正当竞争法进行补充保护，但仍应当限于新出现的作品或者商品类型，功利性极强。另一个涉及反不正当竞争法一般条款的适用条件，包括：（1）存在立法尚未考虑利益平衡的知识产权保护空白（漏洞）；（2）不仅考量权利人的利益，还要考量竞争者和一般公众的利益，以评估给予制止模仿保护的利弊。适用一般条款应当限于缺乏保护将会实质性减少特定领域创造性生产的情形。
我国司法政策以是否与专门法的立法政策相抵触，作为确定反不正当竞争法适用范围和发挥其补充作用的重要衡量标准，即凡专门法已作穷尽规定的法律领域，原则上不再运用反不正当竞争法扩展保护；对于法律未作特别规定的竞争行为，只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反原则规定时，才可以认定为不正当竞争行为，防止因不适当扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。《反不正当竞争法司法解释》第1条也有专门法的除外适用规定。这是一种客观化的最基本法律界限。这种界限旨在表明，知识产权法确立的专有权是利益平衡和政策选择之后的结果，已纳入其调整范围的事项应当优先尊重立法选择，并防止通过反不正当竞争法扩展其适用。
具体而言，首先，属于知识产权专门法保护范围且符合保护条件的，不再按照反不正当竞争法进行平行保护，司法实践对此已达成共识，此类裁判俯拾即是。其次，属于知识产权专门法保护范围而不符合保护条件的，除非有特别的正当性理由或者政策考量，原则上不再依据反不正当竞争法进行额外保护。
如前所述，此种未纳入专门法保护的情形均系未内化为权利的剩余价值，原则上留给公有领域，若将其纳入补充保护，势必侵占公有领域和抵触专门法立法精神。而且，即便有例外给予保护的正当事由或者有特别的政策选择，通常也是综合考量与知识产权专门法立法政策是否协调的结果，也即必须做好二者在保护政策上的协调。这恰如前述德国适用反不正当竞争法一般条款时的条件。
有规则就会有例外，而例外也可能会成为规则。专门法的排斥性规则有其例外，此即另有保护理由的情形，而正当理由又可能成为一项规则。例如，日本的“乐高”塑料插板玩具（“Lego”bricks）本来是一项受专利保护的发明，但在其专利保护期内变得非常知名，其他竞争对手若生产相同或类似的玩具，就会产生市场混淆，因此，有些法院禁止其他竞争对手生产和销售此类玩具。再如，日本1998年的判例涉及对知名和服设计的保护问题，即一些旧的和服设计因不具有新颖性，不再受外观设计法的保护，但倘若其在相关公众中很知名，就可以据此受到保护。
这种情况主要是针对那些主要具有装潢作用的外观设计，这些外观设计更易于获得商业标识意义。但即使外观设计因在专利保护期间的持续使用而具有一定的商业标识意义，只要其主要意义仍然是功能性的，就不宜再按照商业标识保护。例如，美国联邦法院指出，赋予发明人在有限的时间内对新产品设计享有专有权，在该有效期届满后允许竞争者自由使用，从而鼓励发明，这属于专利法的范畴，不属于商标法的范畴。
如果把产品的功能特征作为商标使用，就会导致对这些特征的垄断，无论这些特征是否可以获得专利，或是否可以延续下去。例如，即使消费者能够将专利灯泡可增强照明度的独特外观与其制造商联系起来，该制造商也不能把这种外观用作商标，否则等专利到期后，就会因为会影响竞争者生产相同的灯泡而妨碍竞争。再如，在外观设计到期后，不得为延长小麦饼干的“枕头”形状的垄断权而适用商标法。法院曾指出，“一般而言，产品的特征如果是产品用途或目的的必要因素，或影响该产品的成本或质量，换言之，如果产品特征的专有权会将竞争者置于与信誉无关的极其不利的地位，那么该特征就具有功能性，就不能被用作商标”。前述“晨光笔特有装潢”不正当竞争案，也是基于外观设计因具有商业标识意义的另外理由，才给予商业标志的反不正当竞争保护。
法律体系的融贯性和立法政策的协调性是反不正当竞争法有限保护的实质性判断标准，而是否属于知识产权专门法的保护范围和是否符合保护条件，则是形式标准。例如，书名是作品的元素，通常因符合单独保护条件而不单独按照著作权予以保护，但书名因符合一定影响商品标志的保护条件而给予反不正当竞争保护，则是因为有防止市场混淆的公共政策存在，该政策与著作权法的立法精神不抵触。
但是，作品著作权保护期限届满之后，如果以书名保护为由抵触作品进入公有领域的立法政策，应当不予支持。如“《大闹天宫》案”最高人民法院裁定指出，电影作品《大闹天宫》及其“孙悟空”美术作品已过保护期，根据著作权法的规定，该作品已进入公有领域，他人可以自由使用该作品中的构成元素。对于已过保护期的作品，不能再以反不正当竞争法有关保护知名商品特有名称等为名，行保护该作品及其构成元素之实，否则即变相延长作品著作权的保护，抵触著作权保护的立法政策。
“傅雷家书案”一审判决在《傅雷家书》著作权期限届满之后，仍以商品特有名称保护“傅雷家书”书名。鉴于此种书名对于作品内容的指代性，此种保护即会使进入公有领域的作品利用受到妨碍，有悖著作权保护的立法政策。
“金庸诉江南案”涉及的人物名称等作品元素，在其不符合诸如商业标志保护等正当理由和政策考量时，应当认为已作为金庸作品不受保护的剩余价值而进入公有领域，如果再按照反不正当竞争进行保护，则抵触著作权保护的立法政策。
在“非五常大米案”中，如果“非五常大米”以商标方式进行使用，则需要判断其是否因与“五常大米”构成混淆性商标近似而落入注册商标专用权的保护范围；否则，充其量只是一种描述性使用，即使有搭便车之嫌，也应当予以容忍。
“LV”商标侵权纠纷案被诉商标标志并不用于识别原告的商品（楼盘），不构成商标侵权；该行为客观上构成借用“LV”商标声誉的搭便车，但这种搭便车是否符合不正当竞争的条件，则需要按照反不正当竞争法进行衡量。如果考量其利己而并不损人，即并不给权利人造成淡化等损害，此时容忍搭便车亦无不可。
类似情形还如在比较广告中使用他人商标，即使客观上利用他人商誉，如果达不到误导的程度，就不构成侵权。当然，如果非要禁止此种搭便车，那就纯属政策选择问题，即政策取向上就要选择限制严格禁止搭便车的态度，这会在客观上过度强化注册商标的保护。
（二）传统补充性法益与新类型孵化性法益的区分对待
反不正当竞争法补充保护的知识产权法益可以区分为传统补充保护性知识产权法益与新类型“孵化性”知识产权法益。前者已具有稳定的反不正当竞争保护格局，通常已进入不正当竞争行为的列举性规定。即便出现新情况，也不过是如何具体对号入座的问题。例如，反不正当竞争法对于未注册商标（以及商号等）、商业秘密等法益的保护，此类补充保护具有较大的确定性。孵化性知识产权法益则是更具有伸缩性、开放性和裁量性的新类型法益。
反不正当竞争法可以作为知识产权或者其他商业成果类新权利的“孵化器”（unfair competition as an “incubator” for new rights），即在特定的创新成果可能成为权利之前，先纳入反不正当竞争法进行过渡性、尝试性或者试验性的保护，在其将来能够上升为权利或者就作为权利保护达成共识时，再进入权利保护行列。当然，经过渡性保护而未能上升为权利，且有继续保护必要的，仍可以进入稳定的补充性法益保护之列。
当今信息智能时代，新技术、新业态和新商业模式迭代更新迅速，对于新商业成果的过渡性和孵化性保护需求更加强烈，反不正当竞争法的“孵化”保护功能更为彰显。孵化性法益保护通常基于新商业成果有保护的必要性，但已有制度（如商业秘密、著作权等）包容不了，暂时不能或者不宜归入既有的法益类型，而先纳入反不正当竞争法进行孵化性或者过渡性保护，待时机成熟时再行确定新的权利或者法益归类。
“孵化”功能是反不正当竞争法的独特功能，历史和现实均不乏此类事例。例如，1965年德国版权法始将录像制品纳入版权法保护范围，此前是作为拟制的“改编权”（a fictious right），以反不正当竞争法一般条款进行保护。我国司法中也不乏其例。如在著作权法施行之前，在“《辘轳女人和井》录音磁带侵权案”中，法院以制止不正当竞争原则予以保护。近年来，反不正当竞争法在网络游戏、体育赛事直播画面以及数据权益等方面的保护，均发挥了孵化作用，即在尚未纳入权利或者形成权利共识之前，先以反不正当竞争进行保护。
孵化性法益保护通常考量以下因素：（1）受保护法益不属于专门法保护范围，或者是否纳入专门法保护尚无共识，不能或者暂时不能纳入专有权保护，因而不存在与专门法立法政策相抵触。（2）是否给予保护是利益衡量的结果，且通常是受保护法益有整体上的保护必要性和正当性，但将来的保护方向和归位还看不清晰或者存有争议，可以先将反不正当竞争保护作为权宜之计。（3）契合反不正当竞争法的保护场景，即受保护的法益可以归为市场竞争法益，能够纳入反不正当竞争法一般条款的调整范围。
反不正当竞争法一般条款具有调整范围广、弹性大和开放性的特点，这就使其天然地契合此类法益的保护。而且，“孵化性”法益是在现有权利和传统法益之外开辟全新的法益类别或者保护空间，需要打破现有法益的门槛和既有政策。例如，数据权益之所以需要寻求单独的保护，除其有保护的必要性之外，还因为商业秘密、著作权等现有权利类型已不足以对其进行保护，因而需要另辟蹊径。因此，“孵化性”保护能否在现有权利格局中另起炉灶，主要是看其单独保护的必要性，而不简单拘泥于是否与现有权利保护的立法政策相冲突，典型地体现了新法益保护的功能目的。
（三）基于模仿自由与搭便车原则的限制适用
就信息知识而言，知识产权保护是例外，公有领域是原则。权利之外是公有领域，属于模仿自由的范畴。“在市场经济中，自由模仿竞争对手的产品或服务是自由和公开的市场竞争的一般原则，而通过专利权等知识产权保护禁止自由模仿，是自由竞争的必要的例外。”
模仿自由具有突出价值。“在我们学习好的技能的过程中，复制和模仿处于核心地位。在孩提时代，我们喜欢复制别人的艺术品，模仿我们的体育英雄们。复制和模仿从来就与我们形影相随，没有复制和模仿，许多对社会有价值的信息就得不到传递和学习。发明家们也总是在借用别人的思想和信息。”“而知识产权使信息有了标价，因而提高了‘借用’的成本，通过强行加高标准的知识产权提高‘借用’成本，将会逐渐窒息而不是促进创新。”
当然，知识产权法在私人产权与公共领域之间的界限，是一种法律上的人为设定，而非自然存在的现象。这条界线的移动，不仅因特定法官而异，也随着各个国家以及文化上的态度而变。
模仿自由是自由竞争政策的派生物，有时又被称为公有领域自由模仿（或者复制）原则。自由模仿和复制是原则，专利、商标、版权之类的专有权是例外。
例如，美国最高法院大法官布兰代斯指出：“法律的一般规则是，人类的精神产品——知识、确定的事实、理念和思想——在自愿传播给他人之后，就像空气一样可以自由使用。”美国最高法院在1989年的Bonito案中重申了这一基本观念，即“思想的自由利用是原则，联邦专利的保护是例外。而且专利制度的最终目标是通过披露将新的设计和技术引入公共领域……在有限的程度内，联邦专利法不仅决定保护什么，而且决定大家可以自由利用什么”。《美国反不正当竞争法重述（第三版）》明确指出，反不正当竞争法的首要原则是竞争权，这是“自由企业制度的根本前提”。美国法官里奇（Rich）指出：“通过模仿竞争对手的产品进行竞争是一项基本权利，该权利只是被专利或者版权法暂时否定。”
随着科技、经济和社会的发展，知识产权整体上始终处于扩张状态，模仿自由的空间随之不断缩小。例如，随着传播技术的发达和作品客体的增加，著作权保护范围持续扩张，计算机软件、数据库等被纳入著作权保护范围。专利、商标等也是如此。“TRIPS强调为权利持有者提供保护，将许多形式的模仿视为‘不道德’——将以前合法的企业家们丑化为‘知识犯罪’。”而且，知识产权规则对模仿自由的威胁并不那么显而易见，“这种威胁是建立在不断积累的限制的基础之上的——因为这些限制隐藏于技术规则制定、高深的法律学说及复杂的官僚体制背后，不容易觉察得到。所有这些限制都被表面上似乎颇具说服力的理由，即保护发明家、作者的权利及促进创新的需要掩盖了”。
当然，知识产权扩张的原因比较复杂，既有能够产生正效应的必要扩张，也有利益集团的过度推动。反不正当竞争法的扩张保护与这种背景有关。
反不正当竞争法存在两种对立立场，即以不劳而获为由较为严格地限制模仿自由，以及秉持模仿自由原则。例如，美国最高法院在INS v. AP案多数意见判决中确立了“不播种而收获”（reaping without sowing）规则，即侵占他人付出劳动、技术和金钱而获得的成果（战地新闻），构成不正当竞争。几乎与此同时，欧洲大陆的许多法院和学者持同样的态度。
如德国法官和学者阿道夫·洛布（Adolf Lobe）将“用别人的牛耕地”，作为判断不正当的标准。但是，确立该原则的这一多数意见判决未成为里程碑而成为孤岛，布兰代斯大法官在判决时的异议反而为后来的裁判所推崇。该异议认为，“即便以竞争对手的付出为代价而获益，竞争也并非不正当”。“追随先行者进入新市场，或者跟随他人制造新引进的产品，大多因先行者的劳动和投入而获益，但法律裁判鼓励这种行为”。
据此，后来的判决认为，模仿不仅不应禁止，反而是“竞争性经济的生命线”。“竞争并不是一种侵权行为，亦即并不是对一个在法律上受保护权利的侵犯。模仿与复制的自由，这是竞争的一块基石，也被用来使垄断利润最小化。”英美法国家尤其以奉行模仿自由为主导，而仅在模仿达到足以混淆程度时才予以禁止。欧陆国家经常在反不正当竞争法中宣示模仿自由原则，但在适用时则在两个极端之间进行权衡选择。欧洲法院在三种情形下限制模仿自由，即导致消费者混淆、利用或者贬损他人商业形象
以及相同或者逼真的复制。这些情形的具体适用又比较复杂。两大法系都承认模仿自由原则，具体适用中的差异只是反映了具体竞争观念的略有不同。
反不正当竞争法具有遏制搭便车与不劳而获的传统基因，易于找到“孵化性”保护接口，容易将新出现的创新成果纳入反不正当竞争法保护，但这也成为稍有不慎即易于过度扩张知识产权保护的重要原因。尤其是，知识产权专门法扩张知识产权保护是通过立法完成的，具有确定性和公示性；而反不正当竞争保护的扩张则基于个案裁量和具体情况，容易恣意，且反不正当竞争本来处于补充保护的定位，因而扩展保护需要更加谨慎和谦抑，更应该以维护竞争自由为主要取向。应当谨记，“不受知识产权保护的空间不是‘漏洞’，而是不受反不正当竞争法限制的自由空间”。
以“金庸诉江南案”为例，不能纳入著作权保护的人物姓名等作品因素，原则上属于贡献给社会的剩余价值，他人可以自由使用，对其给予保护需要除作者创作以外的正当性依据，比如经作者用作商业标志并产生知名度，他人擅自使用构成市场混淆，而给予不正当竞争的禁止。该案以搭便车为由简单予以禁止，有悖模仿自由原则。
而“葵花宝典案”再审判决以“葵花宝典”作为《笑傲江湖》小说中武学秘籍的特有名称，是牵引小说情节发展的重要线索和贯穿整部小说的核心，经由作者的创造性劳动而成为具有明确指向性、对应性的名称，与《笑傲江湖》小说和金庸产生了稳定的对应关系，且《笑傲江湖》武功秘籍名称具有较高知名度，其被使用易于与金庸先生授权的衍生服务及金庸先生产生联系，借用其竞争优势，因而以实质上的“商品化权益”给予保护，其妥当性也值得探讨。
通常而言，此类作品元素的知名度不足以产生受保护的法益，否则不符合著作权法立法政策。只有在其因其他原因而另外具有正当性，通常是被作为特定的商业标志使用而产生商业标志意义时，才给予单独保护。再审判决提及本案涉及金庸先生已授权他人对《笑傲江湖》小说的游戏改编权，他人有权以授权作品名称、授权作品中的人物、武功、武器的名称等申请注册商标等，而诉争商标使用在相关服务项目上，容易使相关公众误认为相关服务项目与知名小说作品的作者具有关联关系或者已经获得了作者的授权。
但是，仅此种授权并不当然成为认定其具有单独法益的理由，易使相关服务与作品作者产生的联系，也不同于商业标志关联关系的混淆。因为，授权是以存在权利为前提，倘若作品元素不受著作权保护而不能构成单独法益，授权即无依据，也即授权不是法益存在的原因和依据，而是法益存在的结果。因此，不具有单独法益的作品元素应当属于公有领域的范畴。
（四）有限补充保护说的确定性与不确定性
反不正当竞争的有限保护说提出之后，有学者诟病其带来不确定性。诚然，“不确定性是成本增加功用减少的根源之一”。但是，这显然并非否定有限补充保护说的理由。因为，即便是法律规范，其确定性都是相对和动态的，且所有裁量性规范都面临确定性难题，但最终都未能阻挡法律的适用。法律适用尽可能使不确定变得确定，但也只能做到尽可能而已。
诸如“善良风俗”“诚实信用”之类的价值判断术语，皆具有语义上的不确切性。“这些词语所指称的行为是需要根据具体时空条件下占主导地位道德观念加以具体判断的行为。然而占主导地位的观念本身在大多数情况下也是无法确切判定的。因为通常情况下只有对于那些典型的，反复发生的生活过程才会形成多少可以有把握确定的具有多数公认的判断。司法在这里所起的作用，常常不过是一步步地对有关法律用词的含义空间加以明确。”
这些努力都是通过行使裁量权而实现的，且只能减少不确定性而不能完全消除之。诚如波斯纳法官所说：“司法裁量权概念是一块空地或一个黑箱，当规则不够时，裁量权并不是解决如何判决案件问题的方法，而只是这个问题的名字。无论你把裁量权想象得多好，裁量权都会令法律职业界不安。”
落实有限补充保护的具体界限兼有确定性与模糊性，即核心情形的清晰与边界上的模糊。比如，属于专门法保护对象而不符合保护条件的，不给予补充保护的界限大致是清晰的；而另有保护的正当性事由又是模糊的。模糊的事项也可以通过法律意识和价值判断上的共识而进行比较一致的判断，但最终要回归法益保护与公有领域的恰当平衡。因此，一定程度的不确定性不妨碍有限补充保护说的可行性。
结语
知识产权专门法奉行知识产权法定原则，对于各类法定知识产权进行边界清晰的强保护。反不正当竞争法具有开放性，可以不断适应知识产权法益保护的新发展，进行灵活的补充性知识产权法益保护。
专门法与补充保护构成了原则性与灵活性相结合的知识产权保护格局。知识产权的补充保护是反不正当竞争法的重要功能，但这种功能不能夸大。尤其是在当今严格保护成为知识产权保护主导政策的背景下，要警惕反不正当竞争补充保护的不适当扩张。
知识产权是权利保护与公有领域平衡的产物，法律只是在有限范围和期限内对于创新成果等进行保护，且通过知识产权法定原则约束知识产权专有权保护，在此之外的反不正当竞争法保护只能是拾遗补阙的有限补充，而不是范围广泛的兜底，更不是可任意选择适用的平行保护。知识产权补充保护最终应当有利于知识产权保护体系的协调性。中
《中国法律评论》
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期刊号：CN10-1210/D
出版时间：2023年
册数：全年6册装
《中国法律评论》2023年第3期
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