王艳芳：侵犯商业秘密举证责任制度的缺陷与重构 ｜中法评 · 专论
王艳芳
华东政法大学知识产权学院教授
2019年修订的《反不正当竞争法》专设第32条商业秘密举证责任条款，是急就章和因应之举。第32条全面设定了侵犯商业秘密举证责任转移制度，但在制度创设上存在多种立场上的偏差，一定程度上影响了中立和客观的制度选择，致使制度设计不尽均衡和妥当。这既需要通过能动的法律诠释弥补立法的不足，又有必要在将来的法律修订中尽可能加以完善。
本文首发于《中国法律评论》2023年第3期专论栏目（第46-56页），原文13000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。
· 本文是国家社科基金重大项目“数字网络空间的知识产权治理体系研究”（19ZDA164）的阶段性成果。
目次
一、问题的提出
二、第32条所反映的商业秘密保护的立场错位与制度缺憾
（一）商业秘密保护的立场错位（二）举证责任转移制度设计正当性的检讨（三）第32条第1款的制度设计疑问（四）第32条第2款的制度设计疑问三、完善第32条的构想
（一）完善第32条的总体定位（二）第32条第1款的完善（三）第32条第2款的完善四、结语
问题的提出
近年来对于商业秘密的保护受到我国立法及行政执法和司法的空前关注和重视。商业秘密保护一度成为中美经贸谈判等中外关系的重要议题。商业秘密保护的核心问题和困境又被归结为“举证难”、“胜诉率低”和保护难。也即保护难是商业秘密保护的突出问题，而举证难又被作为保护难的症结，因而无论是立法还是行政执法和司法，均将完善举证责任规则作为解决保护难的关键。2019年修正《反不正当竞争法》甚至是专门为了完善商业秘密制度，修订的核心是专设第32条举证责任条款。这足见举证规则在商业秘密保护中的突出地位。
2019年《反不正当竞争法》第32条（以下简称第32条）对于举证责任的规定，与当时正在进行的中美经贸谈判直接有关。2020年中美政府签署的《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下简称《中美经济贸易协议》）第1.5条对于“民事程序中的举证责任转移”有明确规定，2019年《反不正当竞争法》增设第32条显然旨在落实当时正在进行的中美经贸谈判成果。
出于回应中美经贸谈判之需，第32条是急就章和因应之举。在中美涉及知识产权的谈判中，美方一向以权利方以及中国对其权利保护不足的受害者自居，要求中国构建的制度侧重于权利人的视角，建立亲权利的相应制度。因而上述制度构建的基点可能有所倾斜，不一定完全中立、超脱和公允，所确立的标准有所缺失和不平衡，存在明显的先天不足。至少就第32条的设计而言，明显存在制度失衡的问题。
一般而言，主张权利者对其权利的存在及其被侵犯应当负举证责任，在其举证达到相应的证明程度（如优势或者高度可能性等）时，相应的举证责任会被转移给对方。即便存在举证责任倒置等法律规则，也仅限于特殊情况，即针对特殊情况而采取的公平处置。
但是，在整个商业秘密保护领域，第32条则是一般性减轻权利人对其商业秘密是否存在与侵权事实是否成立的责任负担，属于一种全方位降低权利人举证标准而加重被诉侵权人侵权风险的举证责任分配规则。
值得研究的是，这种举证规则是否契合商业秘密保护的本质，能否切实实现权利人与涉嫌侵权人权利义务关系的平衡，进而是否属于一种均衡的和正义的制度设计？尤其是，举证责任分配直接决定商业秘密保护的法律门槛、实际操作和保护力度。
由于对商业秘密的保护会关涉到其他竞争主体的利益与公共利益两个维度，若将其成立的认定标准放得过低，则容易导致正常竞争秩序被破坏并对科技的进步造成羁绊；但若将其认定标准提得过高，又容易将大多数秘密排除出保护范围，从而与立法原意相悖。故此，举证责任分配规则在很大程度上决定了保护标准的高低和利益平衡。
因此，第32条在举证责任分配上属于重大的制度改变，应当如何对其适用环境和标准加以妥善理解仍有待进一步探索研究。
商业秘密是一种通过自己采取相应保密的手段而享有的权利，从另一方面讲该权利的产生具有一定的自力性。同时，商业秘密本身天然地具有秘密性和保密性，缺乏公示性，因侵权而产生争议时，证明商业秘密及其侵犯行为的存在往往存在一定的难度，由此导致举证和证明问题比较突出。鉴此，在《反不正当竞争法》新一轮修订之际，本文拟以平衡和公平为指针，对第32条的恰当适用和进一步完善提出建议。
第32条所反映的商业秘密保护的立场错位与制度缺憾
“谁主张，谁举证”是民事举证责任的一般原则，并基于法律要件事实分配举证责任。只是在特殊情况下，为符合事实证明的客观实际（如当事人的证据持有情况、举证能力等）以及公平正义，法律需要设定特别的举证责任分配规则。举证责任倒置和转移，都是应特殊之需。商业秘密侵权的举证责任亦遵循同样的原理。
相较之下，第32条则属于“法律另有规定”的举证责任分配规则，是为了适应特殊需求而创设，只是制度创设的原因不一定是常规的正当性理由，而另有特别的商业秘密保护立场。这一立场造就了第32条的特殊构造，而当前对于第32条缺憾的讨论往往忽略了当时的立场因素，只是作为一种常规的对既有制度的评判，致使认识和评价流于表层，影响了问题分析的准确性。如果举证规则在商业秘密保护的立场上发生错位，必然产生其制度设计是否合理的问题。
（一）商业秘密保护的立场错位
1.受害者心态的立场偏差
第32条的创设首先是回应中美经贸谈判的要求。笔者赞同有的学者的分析，认为该条规定的产生是中美协商过程中所导致的一个“意外缺陷”。协定通常是折中妥协的产物，遵从国家间的承诺本身并不必然存在问题，但是在商业秘密保护上，近年来美方总是持有中国商业秘密保护不力、美国企业是侵权现象严重的受害者立场。受害者立场决定了对于权利保护的额外关照。在中美经贸谈判的特殊背景之下，由此设定了明显有利于权利人的举证规则，包括保护过度之举。
时任美国谈判代表在签订《中美经济贸易协议》时曾明确表示，协议中所规定的商业秘密的侵权举证规则同样也符合美国国内相关法律的规定，并非专门针对中国所制定。但是，美国法并没有规定减轻权利人的举证负担，也没有倒置证明责任或降低证明标准。美国谈判者没有留意到美国法的细节，对中方提出超越美国法的要求。
尽管美国程序法另有发现程序等配套的案件事实查明机制，但证明责任制度有共通性，出现上述看似不平衡的举证分配问题，不太可能是因为法律概念使用之类的技术性原因，更可能是因为美方认为其商业秘密保护充分，而只需关注对中国的施压和要求。《中美经济贸易协议》商业秘密举证条款就是由此而来，因而出发点首先不一定是基于举证规则的平衡和妥当。
事实上，美国商业秘密保护中原告对其诉讼请求恰恰负有全面的证明责任（the plaintiff who bears the burden of pleading and proving a claim for relief）。根据联邦《统一商业秘密法》和《商业秘密保护法》之规定，对于商业秘密的侵占行为是否成立，原告负有如下若干之证明责任：（1）它拥有商业秘密（或者具有原告资格）；（2）被告对其商业秘密有侵害或者侵害之虞；（3）它有权获得救济。
在各类侵犯行为构成要素的具体证明中，又存在复杂的具体情况，原告根据具体情况承担相应的证明责任。例如，原告必须确认其商业秘密的特征。大多数州的判例法和诉讼规则对此有明确要求，哥伦比亚民事诉讼法有明文规定。威斯康星州统一商业秘密法要求，原告请求商业秘密的禁令救济的，“必须向对方当事人详细澄清其所主张的商业秘密”。原告澄清其商业秘密的要求是正当程序的要求，同时也是防止原告通过此类诉讼而获取竞争对手的商业情报，因而需要关注双方之间的利益平衡。
可见，在美国侵犯商业秘密诉讼中，原告在承担全面的证明责任上没有特殊性，不存在像第32条全面减轻举证责任的情况。因此，中美经贸谈判中对于中方的举证责任要求，属于对中国商业秘密保护的特别定制，体现了美国的国内外双重标准。所谓的符合美国实践也可能只是一种敷衍性说法。美国基于受害者心态提出诉求，并以美国采取同样的做法为承诺，促成了协议中的举证责任条款，并落实于第32条的规定。
2.将假定权利人当作权利人的立场错位
侵犯商业秘密的认定分为两个基本环节，即商业秘密的构成以及对商业秘密的侵犯行为。第32条第1款和第2款是按照该两个环节设定举证责任。就商业秘密的构成而言，毕竟主张权利成立的主体需要就该权利系客观存在提供必要的证明，如若连权利是否存在都含混不清，那再谈举证责任的分配和移转便成了“无根之木”。因此，相关权利主体首先需要对存在的某种特定商业信息符合商业秘密的构成要件进行举证证明。
具体言之，商业秘密在类型上表现为技术信息或经营信息等商业信息，其通常由秘密性、价值性和保密性的要件构成。用以证明符合各个要件的事实即为商业秘密构成的法律要件事实，这些要件事实整体上是由权利人即原告举证证明，只是因为各个要件事实以及各个案件具体事实的差异，特殊情况下可以酌情减免或者转移相应要件事实的举证责任。第32条第2款直接采取推定商业秘密存在的方式，显然与商业秘密构成在此类侵权诉讼中的基本定位不协调，也使得推定的前提事实与推定结论缺乏支撑性、周延性和内在协调性。
在历来的司法实践中，证明商业秘密的存在和构成是权利人的责任。换言之，在权利人对自己所提出主张的权利被证明成立之前，不应“先入为主”地被当作权利而获得倾斜保护。如果对其进行倾斜性保护，也是因为不加以倾斜即不符合其权利属性，遵循常规的路径必然导致非公平。如果不属于此类应予倾斜的例外情形，而轻易地推定其权利存在和进行倾斜性保护，显然会出现定位不准确、立场不中立和规则不公正问题，必然会无的放矢并破坏权利保护上的基本平衡。
在商业秘密保护的场景下，由于商业秘密掌握在权利人手中，对于其成立（或存在）与否的证明，权利人享有天然的便利，要求权利人对其加以证明更加符合举证责任分配的制度理性。因此，就第32条第1款而言，将是否存在和构成商业秘密的责任在多大程度上进行举证责任转移，或者说在多大程度上减轻权利人的举证责任而加重涉嫌侵权人的举证责任，不能建立于将主张权利的人当作真正权利人的假定之上，而应当从客观实际和公正合理的角度出发。基于这种考量，第32条第1款在权利人和权利的立场上有偏颇，过于偏向还处于主张权利阶段的假定权利人的一方，有悖于基本的平等对待原则。
3.“举证难、保护难”的归因错位
原告的败诉率高被认为是举证难和保护难的直观表现。例如，北京市高级人民法院知识产权庭调研显示：在2013年至2017年，我国各地法院审理的商业秘密案件中原告败诉的案件数明显大于胜诉的案件。据此课题组认为，之所以导致较高的原告败诉率是因为原告所主张的对象无法构成商业秘密。
此外，也有将原告败诉的原因归咎于举证责任规则等制度有缺陷，影响了权利保护。如有的学者所说，国内的商业秘密侵权现象严重但诉讼率不高的原因可能是现有制度对权利人的举证责任要求过高。而上述调研报告所揭示的商业秘密成立比例低的事实也可能从侧面映射出商业秘密中的证明责任制度设计尚存在问题。于是，改造举证责任规则、减轻原告举证负担就成为加强商业秘密保护的重要关注和举措。
在这种社会呼声和制度改造中，难免会有夸大举证规则缺陷的倾向，致使在制度设计中过于向假定的或者有待证明的权利和权利人倾斜，导致制度扭曲。第32条源于解决举证难、保护难问题，其中既有减轻权利人举证责任的合理成分，但也不排除在度的把握上过于亲权利。其实，败诉率高与保护不力并不当然画等号。
商业秘密能否得到有效保护，关键取决于其应否受到保护，这才是衡量是否保护不力的前提。例如，我们似乎从来没有说过或者怀疑美国商业秘密保护的不力，但事实上其权利人的败诉率也很高。根据美国的一项研究显示：美国商业秘密诉讼中原告的败诉率达到53％。但是在美国，有关呼吁对商业秘密权利人的举证责任进行适当降低的声音却十分有限。我们不难发现，证明商业秘密成立的严苛标准、无法周延及时的禁令措施以及难以覆盖成本的赔偿金，可能才是导致商业秘密维权困难的原因所在。
保护力度和程度与举证难存在复杂的关系。有些源于商业秘密制度的固有特性，有些源于制度设计缺陷，但不能过于夸大“谁主张，谁举证”对于权利人的不利和不力，不能模糊由权利人更多举证的基本定位。因为，商业秘密权利人对其权利状况最为心中有数，最了解其权利是否存在以及是否被侵犯。即便如“不为公众所知悉”（秘密性）经常被认为是消极事实，但实践中并未简单地否认权利人的举证能力和举证责任。如鉴于“不为公众所知悉”属于消极事实，通常难以进行举证，因此实践中通常围绕原告所提出的信息是否为公众所知悉展开，可能会要求其提供相应的鉴定书或检索报告证明等。
之所以如此，是因为所谓的消极与积极事实，其本身的界限并不绝对清晰，换一种表达方式就可以转换角色。比如，“不为公众所知悉”可以积极的方式表达为“区别于公知信息”，消极事实由此摇身变为积极事实。换言之，消极事实是不存在的事实，“不为公众所知悉”则只是要求与公有领域的知识相区别，不属于不存在的事实，因而本质上不是消极事实。这也是权利人对于“不为公众所知悉”并非完全不能举证或者一定属于举证难的原因。
权利人对于商业秘密被侵犯，通常会比较清楚地知道。如果这种基本判断能够成立，那么将存在（或侵权）与否的举证责任大幅转嫁给被控侵权主体承担，难免产生相应的举证责任分配规则是否均衡和符合正义的问题。
（二）举证责任转移制度设计正当性的检讨
举证责任转移（或者倒置）与推定通常是一体两面，或者说举证责任转移导致推定的产生。法律创设举证责任倒置的原因，即在于有些时候案件的某些真实情况真伪不明也不宜举证。如果忽视这些事实则可能无法得出合适的判断或导致新的不公平产生，故而设置举证责任的移转可以引起程序规范的变化，使受其利益的当事人的举证责任适当降低。当然，法律为了实现公平，也同样允许相对方对此提出反证。
正当性之所在，乃是设定举证责任转移的场景之所在。推定和举证责任转移的设置必须具有正当性，通常是基于对概率、政策、经验、公平、逻辑和便利等因素的单一或者综合考量。
就侵犯商业秘密的举证责任转移而言，首先，证明责任转移的前提是必须具有转移的基础。因为商业秘密通常处于严密保管的状态之下，权利人对于被控侵权人是否实施了侵权行为通常也难以提供直接有利的证据加以证明。基于保护商业秘密的必要性以及商业秘密保护的特殊性考量，将相关的举证责任设置移转便存在了可行性基础。
其次，证明责任的转移需要具备一定的合理性基础。虽然商业秘密并不具有物理意义上的排他性，但通常情况下某一商业秘密由不同主体同时“自发地”掌握的可能性却十分有限。因此，在权利人提供初步证据，且合理表明商业秘密被侵犯的前提下，就会存在被告实施侵权的较大可能性，此时创设此种转移便具有合理性动因。此时将不侵权的举证责任转换给被告人，也符合举证责任转换的要求。
再次，证明责任转移必须兼顾到各方的平衡利益。如上所述，虽然被控侵权主体自发获取和权利人同样商业秘密的情形十分少见，但其仍然无法必然地排除前者通过自行构思、善意受让或者利用反向工程破解等方法合法获取商业秘密之可能，如果对此种情况视而不见就会导致对权利人的过度保护而忽视其他合法主体的利益。故而法律也向对方提供了反证的机会，使正当合法的主体可以免于侵权的困扰，有效地在各方主体之间实现了正当利益的平衡。鉴于此，侵权责任举证责任转移的范围和情况应当与其正当性相匹配。
举证责任转移的条件取决于证明标准的设定，即达到法律设定的证明标准时，才发生举证责任的转移。例如，如果民事诉讼采取优势证据（或者高度可能性）的标准，负有举证责任的一方当事人提供相应的证据达到优势（高度可能性）时，即完成其举证责任。对方当事人不提供反驳证据或者反驳证据不足以支持其反驳主张的，应当认定负举证责任的一方当事人举证成立，据此认定案件的事实。同样，采取初步证明和合理表明的标准时，完成初步证明和合理表明即符合举证转移的要求。
综上所述，举证责任转移的设定不是随意的，必须构建均衡和正义的制度设计。只有实质上符合上述举证转移设定的正当理由和合理基础，能够平衡各方利益，才属于正当的举证责任转移制度设计。否则，制度设计可能出现问题。基于均衡和正义的正当性，是检视第32条是否合理的依据。
（三）第32条第1款的制度设计疑问
正如2007年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第14条的规定，侵犯商业秘密诉讼的举证对象涉及商业秘密符合的法定条件、被控侵权主体所使用信息与案涉商业秘密之间的同一性判定以及被控侵权主体采取何种不正当手段的具体事实。当然，此处采取不正当手段针对的是不正当获取行为，侵犯商业秘密行为不以此为限，还包括不正当使用、披露行为。
其中，商业秘密符合法定条件旨在解决是否存在商业秘密，而“同一性”和不正当手段等针对的是侵犯行为之存在与否，二者恰与第32条第1款和第2款分别针对商业秘密与侵犯行为的举证规定相对应。
根据第32条第1款规定，原告的举证责任可以被概括为三部分（即提供初步证据+采取保密措施+显示商业秘密被侵犯），之后法律即将不存在商业秘密的举证责任转移给涉嫌侵权人。通常而言，前提事实的成立在一定或者较大程度上可以推论存在商业秘密的情况下，才有转移举证责任的必要性和合理性。
但第32条第1款所规定的与举证责任转移之间似乎缺乏逻辑对应性，还不足以在一定的或者较大的程度上证明或者表明权利人确实存在商业秘密，也即不足以支持或者导致举证责任的转移，因而二者之间不具有周延的逻辑推导关系。第32条第1款以笼统和不周延的前提事实转移举证责任与推定事实，显然是令人费解和难以适用的。
首先，保密措施只是商业秘密构成要件之一，除此之外，构成商业秘密还需要证明其存在有值得保护的“秘密点”与一定的商业价值要件。换言之，商业秘密的成立有三项构成要件，其中一项被法律规定分配给了商业秘密权利人，那剩下的两项又该交由何种主体来承担举证责任？如果仍是权利人，那似乎并不符合法条的文义解释；如果是被控侵权人，那无疑将会增加其举证义务，有悖于基本的公平。举证责任转移加大了被告的败诉风险，在被告并未侵犯商业秘密时，有可能因为对于不侵权的举证不力，而被推定承担侵权责任，遭受无妄之灾。
此外，法律仅要求权利人承担实施保密措施证明责任的做法并无道理，非但很难完满地实现证成商业秘密成立之目的，而其后设立的举证责任移转规则反而会破坏原有存在于商业秘密权利人与被控侵权人之间的利益平衡，无论从法理还是情理上均难以自圆其说，应当予以一定的修正。
其次，第1款同时将商业秘密被侵犯作为举证责任倒置的并列条件的做法也十分不妥。因为在此时，商业秘密权利本身是否存在还未被证明，又何来侵权行为？
“皮之不存，毛将焉附”。具体而言，法律仅要求商业秘密权利主体就自己是否采取保密措施进行举证而忽视秘密本身的存在，是否意味着后者无须证明？如果此假设成立，那么证明商业秘密侵权行为成立的标准又是什么？假设甲公司主张，自己享有某种商业秘密，并且已经实施了保密措施且上述事实也可被证实，其掌握该商业秘密的员工跳槽到乙公司从事类似工作，乙公司也生产类似产品或者从事类似服务，此时是否可以满足适用第32条第1款的条件？初步证据证明或者表明员工掌握商业秘密、在乙公司从事类似工作以及乙公司生产经营类似商品服务，是否可以认定为“合理表明商业秘密被侵犯”？即便是可以如此认定，在原告不举证证明其商业秘密为何的情况，又怎么去让被控侵权主体为证明商业秘密权人所持的并非秘密进行举证？也即，在不知道证明对象是什么的情况下，如何要求被告去证明其不存在或者不构成商业秘密？
这些都是显而易见的疑问和问题，也是适用的难题。
（四）第32条第2款的制度设计疑问
第32条第2款在制度设计上的问题首先是，“提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯”的要求太笼统模糊，裁量和伸缩余地太大，除能够给出减轻权利人举证责任的立法指令信息外，在操作性上相对较差，在具体把握上可能会有较大出入。
其次，第32条中所述的权利人提供自己商业秘密被他人损害与该条所要求权利人需要提交的若干证据之间是何种关系尚需澄清。申言之，二者究竟是交叉关系、并列关系还是递进关系比较模糊。从第32条第2款的表达来看，是将二者作为同时具备的并列关系，即“提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯”，是提供第1项、第2项和第3项证据以外的其他证据。但是，从其内容看，似乎又是交叉关系。显然，上述条款所要求的权利人提供自己商业秘密被他人损害与该条所要求的权利人需要提交若干证据之间的关系不明，亟待尽快厘清。
最后，第32条第2款所规定的“提供初步证据”、存在被披露的风险及其他情形，均不是对于构成侵犯行为的具体要件事实的细分，而是对于整个侵犯行为存在可能性的证明要求，这些事实更适宜作为证明程度（标准）的规定，而不宜作为推定和举证责任转移的前提事实。
第32条第2款的初衷虽然是减轻权利人举证责任和向权利人倾斜，但如果不能很好地把握和诠释，可能会产生严重的适用问题。初步证据及合理表明这样的举证要求和证明标准过于模糊笼统，适用中会导致司法的裁量余地太大，致使此类诉讼结果的预见性较差，尤其是可能导致权利的过度保护。为防止第32条第2款证据规则被滥用，尤其要注意本条款有关“提供初步证据”和“有证据表明”之类的要求，“合理表明”需要证据的支持，而不能简单地进行纯粹裁量性的合理表明，而忽略对权利人的举证要求。
完善第32条的构想
当前《反不正当竞争法》修订又纳入立法议程，“修订草案征求意见稿”对于侵犯商业秘密举证责任条款未作实质性修改，表明对现行规定的缺陷未引起足够的重视。鉴此，反思包括第32条在内的有关规定，对于完善立法更具有现实意义。
（一）完善第32条的总体定位
“谁主张，谁举证”是民事诉讼法规定的基本举证原则，减轻或者免除举证责任则属于特别的和例外的规定。但是，第32条忽略了“谁主张，谁举证”原则，全面地直接减免和转移了权利人的举证责任。虽然对商业秘密的保护有其特殊之处，特定情况下可以通过创设举证责任的倒置来化解实践困境。但需要注意的是，对商业秘密的保护首先需要遵循权利保护的一般性原则，其制度架构也应该是在确定一般原则的基础上设定减免举证责任的特殊情形。
商业秘密保护中的举证难不能简单地作为普遍减免权利人举证责任的借口。
首先，与商业秘密的本性不符合。相对而言的举证难主要不是举证规则造成的，而是商业秘密的权利属性所致，即此类权利客体具有秘密性和保密性，举证难恰恰是其秘密性和保密性等固有特质的产物。如果强行通过制度设计改变权利的保护属性，如以不周延的前提事实推定商业秘密的存在，很可能有悖于商业秘密保护的本性和初衷。
其次，易于扭曲商业秘密权利保护的定位。商业秘密的经济价值可能很重要，但毕竟是一种通过自己保密的方式拥有的权利，容易“见光死”、易于被侵害而又难以举证证明，在权利保护强度上有天然的弱势，是一种天然的弱权利，因而保护强度有“天花板”。不能以过度失衡的举证责任分配人为拔高保护强度，否则可能导致主张权利者不适当地获益。
最后，易于导致权利义务关系的失衡。商业秘密保护利弊参半，既有权利保护上的门槛低、无限期等优势，又有前述各种劣势。选择商业秘密保护的权利人对其权利保护的利弊得失有清晰的认识和明确的预见，在其享受优势的同时，因商业秘密固有的弱点而遭受的保护不力，对其并不突如其来，恰恰是损益平衡的必然结果。如果不切实际地通过举证规则给予过度保护，必然有悖此类权利保护的正当预期，破坏利益相关方的利益平衡。
全面减轻和移转侵犯商业秘密的举证责任并不符合实践需求。以前的司法实践足以表明，通常情况下采用“谁主张，谁举证”原则，并未使权利人不堪重负和导致极大的不公平，反而在通常情况下能够保障案件事实的认定。这表明，商业秘密保护中事实认定情形复杂和头绪繁多，不一定依靠简单的单项举证和举证转移就能化解，单项举证和举证责任转移只解决特殊问题，不能泛化为一般性规则。
鉴此，在侵犯商业秘密举证责任规则的总体定位上，第32条首先应当是在仍坚持“谁主张，谁举证”原则的前提下，对于确有必要减轻原告举证责任的情况出现时，才需要设定相应的举证责任转移规则，避免将举证责任转移作为侵犯商业秘密类案件处理过程中的认定举证责任的一般规则。也即，举证责任转移应适用于特殊情形，并以准确规定前提条件的方式限定其适用范围，防止其适用的扩大化。
其次，举证责任转移应当基于中立的、客观的和公正的理由。无论是涉及商业秘密的证成还是侵权行为的是否存在，都要注意防止前述举证责任规则设计上的立场偏差。举证责任适用的场景和前提条件确定，主要考量商业秘密权利的属性、当事人的举证能力等因素。
（二）第32条第1款的完善
对于是否有商业秘密这一事实（或权利）通常由商业秘密权人来举证，这亦是权利人证成自己权利正当并需要保护的首要条件。商业秘密存在与否的举证责任转移只能发生于特殊情形，不能泛化。商业秘密是否存在或者是否符合法定条件的举证责任，能否或者在多大程度上可以转移给涉嫌侵权人，不能简单化处理，而要符合实际。
首先，不具有一般性转移的事实基础。商业秘密通常系由权利人主张并处于其控制的范围内，只有权利人才具有举证的事实基础。其次，不具有一般性转移的正当性。根据诉讼法的一般原理，若一方意欲主张自己所有的某种权利成立，那么由其自己主张自然是其应尽的义务。反之，如果让被控侵权主体对权利人承担商业秘密存在的举证责任，则缺乏基本的法理基础。
鉴此，对于第32条第1款可以进行如下的修改：“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人对其主张权利的商业秘密负举证责任。权利人对其商业秘密的存在提供初步证据加以证明或者能够合理说明，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。”简言之，就举证责任转移的情形而言，有一定初步的证据可以证明或者合理表明其所主张权利的商业秘密存在，同时还需要相关证据揭示出涉嫌侵权人存在侵犯商业秘密的可能，由此方才可以就是否存在商业秘密的举证义务进行相应的倒置。
这种改造的要点首先是，原告仍需对其商业秘密的存在负举证责任，而不是当然地适用举证责任转移。其次，在符合两个前提条件时发生举证责任转移，其中之一是，举证责任转移原告对其商业秘密的存在需要提供初步证据证明，或者进行合理的说明，而不再是仅对保密措施举证。也即，证明或者说明的内容可以涉及商业秘密的构成要件，只是要求提供初步证据和合理说明，以此减轻原告的举证责任。
最后，重点是能够“合理表明商业秘密被侵犯”，即这种合理表明要达到能够说明权利人存在商业秘密的较大可能，其具有转移举证责任的基础。如果不具有这种可能性，仍应该遵循常规的举证责任规则分配，无须刻意减轻和转移权利人的举证责任。
（三）第32条第2款的完善
侵犯商业秘密行为的构成是基于《反不正当竞争法》第9条规定的各种行为类型，确定相应的要件事实并据此分配举证责任。在常规的情况下，权利人需要对构成相应侵犯行为的要件事实负举证责任，但考虑到对于特定事实在证明层面上所存在的困难，法律才选择通过移转证明责任的方式加以化解。需要减轻或者转移举证责任的情况均需针对具体特定的要件事实，而不是笼统地设定不清晰的一般条件。
触发举证责任转移的前提事实应当清晰，且前提事实已足以证明和表明拟认定事实具有较大存在可能性，但对某些待证事实再要求权利人予以证明，对于权利人而言过于苛刻或者不公平，所以设计出举证责任转移制度，在被告不能举出反证时推定待证事实成立。
侵犯商业秘密案件事实情况多种多样，且客观上权利人有尽力举证的积极性，又考虑到证明责任倒置的法律明定属性，故而需要对商业秘密侵权中的举证责任转移之具体情形做进一步的划分和明确，以便使其更具有针对性，增强其实际操作意义。
侵犯商业秘密行为举证责任转移大致可以划分为以下情形：
（1）与商业秘密的举证责任转移相交叉的情形，即商业秘密权利人对其商业秘密提供初步证据加以证明或者进行合理说明，且合理表明其存在被侵犯的事实，被控侵权主体才需要对自己未实施侵权行为进行必要的证明。在此种情形下，如果前提事实成立，无论是涉嫌侵权人证明商业秘密不存在，还是能够证明有不侵权的事实或者事由（如反向工程、独立研发等），均可以导致侵权行为不成立。但是，前提是举证责任转移给涉嫌侵权人。
（2）权利人有证据表明被控侵权主体所利用的信息资料与自己的商业秘密具有同质性，并且其存在有获取上述信息资料的途径或可能，那么被控侵权主体应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为。此种情形采用“接触加近似”规则。此种情形的前提事实具有较大的确定性，通常适用于商业秘密权人对其商业秘密存在与否进行的证明，以及被控侵权主体使用过的信息是否与商业秘密具有同一性的情形。
（3）商业秘密权人有初步证据证明其商业秘密已经被被控侵权主体披露、使用或者合理表明有被披露、使用的风险。第32条第2款第2种情形中使用的“有证据表明”不是一个证明程度的确定概念，而“有初步证据证明”的表述则将其证明标准定位于初步证据证明。而且，披露、使用的风险只能合理表明，通常不能以证据证明。
（4）其他情形。第32条第2款对于侵犯商业秘密行为举证责任移转的规定，可按照上述情形进行改造和完善。
综上所述，减轻和转移侵犯商业秘密的举证责任，是在肯定“谁主张，谁举证”基本原则的基础上，针对特殊情形和基于特殊条件进行的特殊设计。这种制度设计更符合此类举证责任的实际，同时也与中美政府间《中美经济贸易协议》的有关规定不相抵触。因为，协议允许在各自法律体系下进行“适当的处置”，这种原则基础上的例外处置符合协议中的要求。
结语
“举证之所在，败诉之所在。”举证责任分配关乎当事人之间实体权利义务的合理配置，须以实现实体权利义务的均衡配置为目标。
为此，举证责任分配本身需要符合公平正义，而分配规则的均衡和平衡则是是否公正的表征和呈现。理想的侵犯商业秘密举证责任分配制度，应该是中立、超脱和公允的设计，能够实现双方当事人的利益平衡，达致利益与风险的协调一致，并充分考虑举证的积极性、举证的能力以及各种相关情况，使各方各得其所，各就各位。换言之，这种制度对于权利的保护不应当先入为主，而应当将当事各方置于平等和平衡的地位，进行权利义务均衡和正义的制度设计。
第32条全面设定了侵犯商业秘密举证责任，既涉及商业秘密的举证设计，又涉及各类侵犯行为的举证设计，且以全面减轻和转移权利人举证责任为目标，过度加重了涉嫌侵权人的举证责任，是一种过度亲权利的制度选择。第32条虽有立法和司法上的延续性，更是特殊历史背景下的产物，具有特殊的功利性目标，但在商业秘密保护的立场上具有先入为主的特别取向，在制度设计上存在缺憾，故有必要尽可能通过完善立法，使侵犯商业秘密举证规则回归正轨。中
《中国法律评论》
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期刊号：CN10-1210/D
出版时间：2023年
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《中国法律评论》2023年第3期
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