刘志强：三论“数字人权”之榷扬丨中法评 ·观察
刘志强
广州大学人权研究院教授
广州学者特聘教授
“数字人权”目前的争论主要围绕数字人权化与人权数字化而展开。前者试图论证数字人权是新兴人权，后者关注数字时代下人权如何保障。经过对“数字人权”学术表达的“二阶观察”，可以反身性地发现其盲点所在。从社会系统论来看，“数字”与“人权”的结构耦合关系是“数字”与“人权”互为环境、相互激扰，无法融合为“数字人权”，而且还涉及数字科技与人权伦理的不可通约性，数字科技滥用的风险对人权的威胁不容忽视。
因应数字时代的人权危机，可以构筑以人权为基石、以问题为导向，无须“数字人权”的人权领域法。这个人权领域法，在道德价值上，要认清“数字人权”等泛化型话语“去意义”的本质，是伪装成权利变相扩张公权力的变异；在规范维度上，要警惕和防范人权被“边缘化”的倾向；在行动策略上，既要关注数字权益保障的“本土化”实践对国际“数字合作”的法治化回应，也要在司法救济中促进“为权利而斗争”，进而实现人自由而全面的发展。
本文首发于《中国法律评论》2023年第4期批评栏目（第121-132页），原文16000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。
本文系刘志强主持的2022年国家社会科学基金重点项目“当代中国人权观理论整合体系研究”（批准号22AZD112）阶段性成果。非常感谢李越开、林栋对本文的学术帮助。
目次
一、问题切入：“数字人权”之再观察及其盲点
（一）“数字人权”的学术表达（二）联合国人权高专的倡议：数字技术应以人权为核心（三）“数字人权”学说的观察盲点二、结构耦合：“数字”与“人权”的系统论分析
（一）“数字”作为决策的风险沟通（二）“人权”作为道德的三种性质（三）“数字”与“人权”的结构耦合三、三元结构：数字社会之人权领域法建构
（一）领域化：人权基石与封闭运作（二）以问题为导向：三重建构与开放认知（三）人权领域法的功能：稳定人权的规范预期四、结语
近段时间以来，“数字人权”已有多篇文章问世，大有成为学术界主流学说之势，笔者忝列其中与学界师友展开商榷，发表了两篇文章。一论“数字人权”，针对人权的代际更迭提出质疑，“数字人权”，不构成第四代人权，甚至不宜作为人权的下位概念。二论“数字人权”，围绕人权的论证范式加以反思，“数字人权”属于人权泛化现象，本质是人权的异化，以外部论证取代内部论证是对人权的变造。但总体来看，“数字人权”的反思性成果仍较阙如。本文延续对“数字人权”概念进行反思的问题关注，尝试从系统论的视角进一步分析“数字人权”概念的理论缺陷。
学术评论应以问题为导向、理论为支撑、创新为旨趣。面对风险社会的复杂性，卢曼社会系统论为澄清数字化与人权之间的结构性关联，提供了具有创新性的理论基础和观察视角。基于结构耦合关系和领域法学的研究范式，可以建构一种无须“数字人权”的人权领域法保障方案。
因此本文论证的理路是：首先，运用“二阶观察”方法，回顾“数字人权”研究的学术史，根据联合国人权事务高级专员办公室（以下简称联合国人权高专）的倡议揭示现有研究的观察盲点；其次，基于卢曼对全社会的诊断，分析“数字”与“人权”互为“环境”、相互“激扰”的结构耦合关系；最后，借鉴领域法学范式，建构一种无须“数字人权”的人权领域法，应对数字时代之人权保护问题。
问题切入：“数字人权”之再观察及其盲点
帕森斯（Talcott Parsons）的“结构—功能”系统论认为社会以共识性规范为基础，而卢曼则以差异作为社会的本质特征，从而建构了一套宏大的一般性社会理论，即“功能—结构”系统论。卢曼创造性地运用“区别/标示”“二阶观察”“二元符码”等概念实现“自创生”社会系统论的理论奠基。
而身处在数字互联、算力为王的时代，卢曼系统论适合用于解读现代人工智能、算法决策等新兴科技对社会及其功能系统的影响。按照卢曼的见解，系统的观察就是区别与标示，每一个观察都有其盲点，唯有通过“二阶观察”才能发现“一阶观察”的盲点。
关于“数字人权”观念，首先要处理的差异就是两种不同的话语表达。一是学术界对“数字人权”的观察和论证；二是联合国人权高专在数字技术对人权产生威胁的问题上提出的倡议。从二者相互的再观察中，可以发现理论与实践中观察的盲点。
（一）“数字人权”的学术表达
“数字人权”的学术表达主要经历了两个阶段：一是以“新兴/传统”为区分的代际论观察阶段；二是以“支持/质疑”为区分的概念论观察阶段。“数字人权”之代际论观察遮蔽了“数字人权”之本体论基础和概念是否成立的问题，而概念论的观察则揭示了这个盲点的存在。
第一，“新兴/传统”的争议围绕“数字人权是否构成第四代人权”展开。受瓦萨克（Karel Vasak）“三代人权”学说的影响，学者们对第四代人权之可能性展开若干的理论研究，分别提出过“和谐权”和“美好生活权”等学说。而马长山等学者基于数字化社会对人权前所未有的挑战，对“数字人权”是第四代人权进行详细论证。丁晓东认为，人权的代际性在一定程度上是政治判断。前者的论证存在以事实论证规范、以实然代替应然的倾向，后者的论断有一定道理，但是政治决断也不能取代学术论证。
根据人权代际革新的原理、人权之人性基础和宪法未列举基本权利证成，笔者对“数字人权”构成人权迭代的观点进行了商榷，指出“数字人权”非但不构成“第四代人权”，甚至不宜作为人权的下位概念。需要注意的是，关于“数字人权”属于新兴人权还是传统人权的争论，预置了“数字人权是一种人权”的前提假设，而这个命题本身是值得质疑的。
第二，“支持/质疑”的差异涉及“数字人权”的法理证成。许多学者分别从不同学科背景和理论进路来阐释“数字人权”何以可能。其中具有代表性的论证方案包括新兴权利论、“未列举权利”论、价值系统论、能力进路论和弱者保障论等。上述进路可以概括为“数字人权”对人权的变造。一方面，“数字人权”属于“人权泛化”想象，在逻辑上包含“两种四类”具体类型，在不同层面对人的主体性发起挑战。另一方面，这种现象在本质上是对人权的异化，究其原因是外部论证取代了人权的内部论证，忽视了人权证成的核心要素、功能面向和法理脉络的内在关联。
由此可见，“数字人权”的代际论观察其实遮蔽了概念论的研究，而关于“数字人权”在概念是否成立的讨论，可以揭示出“数字人权”代际更迭的观察盲点。即便如此，“数字人权”的学术观察仍有其盲点，需要引入新的区分进行再观察。其中，联合国人权高专对数字技术与人权的观察就非常值得重视。
（二）联合国人权高专的倡议：数字技术应以人权为核心
2023年2月24日，联合国人权事务高级专员蒂尔克（Volker Türk）在第23届世界标准合作组织会议上发表致辞，提到“我们对今世后代的共同责任是减少数字技术可能带来的危害，并挖掘其巨大的潜力以造福人类——维护人类尊严、保障人类安全并坚定地保护人权”。这个发言的要点有四：
一是强调，人权是一种共同的语言。人权是反对不公、压迫、贪婪和权力滥用的语言，是一种保护每个人的安全的语言。
二是提醒，数字化正在威胁人类安全。数字基础设施滥用会助长侵犯人权的行为，包括隐私、个人数据被不知情地收集和利用，国家或平台使用技术、软件进行监视行为，女性、残疾人等可能受到歧视。
三是倡议，在制定技术标准的过程中融入人权。例如，联合国教科文组织敦促各国将人权置于人工智能开放和使用监管框架和立法的核心；电气电子工程师学会发布《人工智能设计的伦理准则》，为人工智能设计提供人权指导；欧洲联盟正在制定的《人工智能法案》等诸多措施。
四是呼吁，各界专家一致努力。保障技术标准的透明度是根本，建议帮助容易受新标准影响的社区，公开相关文件，加强公众参与，倾听妇女、青年、来自全球南方的民众等各方观点。妇女和儿童的参与是重点，实现技术标准制定的平等性。人权尽责调查和印象评估是关键环节。
从蒂尔克的强调、提醒、倡议和呼吁中，可以提炼出三点认识：
第一，在数字互联时代，道德规范、技术规范、法律规范所要维护和稳定的规范仍然是人权，而不是“数字人权”。
第二，“以人权为核心”标示了公权力运行的价值取向，要在数字相互依存的时代要保护和促进人权、人的尊严和人的自主性，必须将人权置于数字技术开发、使用监管框架和立法的核心位置。
第三，数字时代的人权保护是综合性、交叉性、领域性的社会问题，不仅需要注意在研究视域内进行跨学科整合的尝试，也需要关注到学术系统、政治系统、法律系统等功能系统的分工与合作。基于以上三点，数字社会人权危机问题的复杂性可以得到一定程度的化约。因此，“数字”与“人权”的复杂性问题，并非“数字+人权”的组合词方案就能解决的。经过学术话语、国际话语的“二阶观察”，可以揭示出“数字人权”的观察盲点和理论问题。
（三）“数字人权”学说的观察盲点
对比“数字人权”学术话语和联合国“以人权为核心”的国际话语，可以概括出这样一组区别：“数字人权化/人权数字化”。“数字人权”学术话语属于“数字的人权化”，学者使用“数字人性”“数字权利”“数字形态”等话语材料把数字资源加工为人权的构成要素。联合国“以人权为核心”的理念属于“人权的数字化”范畴，强调如何在数字时代的技术背景下尊重和保障人权。
一方面，人权要同样适用于线上和线下，线上虚拟世界的人权侵犯会直接影响到线下现实空间人的生存状态，因此必须从规范视角保持对“数字化生存”这种事实状态的批判精神；另一方面，数字“赋能”在人权与公权力之间是完全不对等的，事实上数字技术为资本所垄断、被国家所控制，在规范上应当坚持以人权来捍卫人性、人的尊严和人的自主性，避免陷入人性被“数字性”所扭曲、尊严被“数字权力”所宰制、自主性被“数字化”所操控的三重人权困境。
透过此番再观察，可以发现“数字人权”研究的观察盲点，表现为三个方面：一是在道德基础上，“数字人性”与人性的悖论；二是在规范基础上，“数字权利”与人权的混淆；三是在社会基础上，“数字形态”与实践的脱节。
第一，“数字人性”的人性悖论动摇了人权的道德基础。“数字人性”是何种人性？马长山提出了“数字人性”的概念，但是并没有给出十分明确的定义。龚向和指出，“人的‘数字属性’应当属于人的社会属性外延拓展结果。”。郑智航进一步将“数字人性”体系化，他将基本内涵限定为“分享数字红利的需求”“身份的数字属性”“人格的数字属性”三个方面。
但是，值得反思的是“数字人性”不是人性，而是“数字化”对人性的异化、疏离和宰制。一方面，人性源于人本身，而非数字技术。人工智能对人类理性的增强可能会牺牲人的情感和灵性，从而使人单向度发展、人性失去平衡。另一方面，安全、平等、尊严等价值无法证成“数字人权”的人权属性。相比于“数字人性”论，直接以人性价值来论证“数字人权”虽然在道德正当性上可靠，但这样一来，“数字人权”与人权几乎无异，也就失去了单独定义的必要。诚如常健所言，“对数字化时代的人权保障需求可以采取‘延伸型’的表述方式，尚未呈现出‘独树型’表述的充分必要性”。
所以“数字人性”的悖论性在于：如果“数字人性”与人性无异或者仅属于一种延伸，那么其实没有独立定义之必要；如果存在区别，“数字人性”“数字人格”等新概念、新范畴则又容易造成道德失范与伦理失序。
第二，“数字权利”的概念混淆扰乱了人权的规范体系。“数字权利”本身还是一个不确定性概念，大致是一个上网权、被遗忘权、隐私权、个人信息权益等互联网相关的权利集合。数字权利集合与人权、基本权利、法律权利是何种关系，学术界则语焉不详。概念混淆的现象主要表现为两种：
其一，“数字权利”对人权与基本权利的混淆表现为“宪法未列举权利”理论的误用。我国在2004年将“国家尊重和保障人权”这样的概括条款列入宪法条文，为未列举之基本权利证成提供了宪法规范基础，但是“宪法未列举权利”并不等同于人权。比如上网权虽然与言论表达、信息获取等自由、权利息息相关，但本身并非人权，其理论性质应该属于一种与人权和基本权利相关的“新型权利”。
其二，“数字权利”对人权与法律权利的混淆表现为忽视法律概念的解释张力。在法律体系的层级构造中，立法程序实际上是宪法具体化的过程，因而在法适用的过程中，需要通过法律解释方法穷尽法律规范体系的文本含义以及填补法律漏洞。这意味着，除非穷尽法律、行政法规等规范性文件的救济仍无法得到保障，才有必要在宪法的规范层级上提出民主政治动议，经由政治系统对环境中人权信息的回应，从而在政治系统与法律系统的“结构耦合”处形成对法律系统的“激扰”，才能有限度地塑造出与新兴人权的关联。而“数字权利属于宪法未列举基本权利”的直接推定方式，使得“数字权利”与宪法以及法律规范体系存在抵牾，忽视了现行法律体系保障范围借由解释“自我生产”的可能。
因此，“数字权利”对人权与法律权利混淆整体表现出私法的公法化扩张倾向，使人权由约束公权力延伸至私人空间和平等主体之间的法律关系。上述混淆现象的根源在于“数字人权”说对人权之人性基础和道德秩序的动摇，打破了人权与法律权利的界限，面向法律实践则有脱节之虞。
第三，“数字形态”与实践脱节阻碍了人权的社会实效。传统人权理论认为人权有应有权利、法定权利、实有权利三种存在形态。传统人权理论的实践意义在于证成国家的人权保障义务，国家有义务把应有人权转化为法定人权，把法定人权转化为实有人权，经过这种沟通、转化的过程实现国家人权保障水平的提升。有学者主张，“数字社会需要人权以‘数字形态’的方式继续承担为人类社会进行道德奠基的重任”。
然而，人权“数字形态”的难题正是国家人权义务的推论模糊，从而难以肩负为人类社会进行道德奠基的重任。如果说“数字人权”不具有人权性质是一种内在批评，那么由于体系定位模糊不清而导致实践行动失败的可能性，则属于一种外在批评。所以，“数字人权”学说没有创造出有价值的区分和标示，也就没有真正的理论创新。“数字+人权”的词语组合方式未能简化“数字”与“人权”的复杂关系，难以因应现代风险社会的复杂性特征和人权发展道路的需要。
概言之，“数字人性”悖论、“数字权利”混淆、“数字形态”脱节是“数字人权”学说的观察盲点，也是其问题所在。“数字人性”与人权的悖论动摇了人权的道德根基，进而导致“数字权利”混淆人权与基本权利、法律权利的概念，“数字形态”的人权既无法为现代社会道德奠基，也难以从道德正当性、权威规范性和社会实效性得到证成。之所以如此，是因为其缺乏对全社会的观察与诊断。
结构耦合：“数字”与“人权”的系统论分析
借助卢曼的“二阶观察”理论，可以发现“数字人权”的观察盲点及其在道德根基、规范体系和社会实效等方面的问题。接下来，本文将基于卢曼对全社会的诊断，在社会系统论框架之下分析数字社会的风险性和人权道德的普遍性、整体性、反思性，进而阐释“数字”与“人权”的耦合关系。
（一）“数字”作为决策的风险沟通
危机话语是现代社会最受关注的议题，也是“数字人权”最重要的理据。但是在风险社会学看来，“数字人权”或许并不成立。一方面，现代社会的风险与决策有关，而决策意味着风险不可避免、绝对的安全并不存在，这使得“数字人权”的表述可能陷入一种“去意义化”的理论误区。另一方面，在全社会范围内，如果用“风险/危险”这组区别观察“数字化”对人权的“激扰”，可以发现风险与危险始终并存。
第一，数字决策的风险不可避免。在卢曼看来，风险社会不是因为危害、痛苦、破坏以及不幸的阐述，过往社会亦是如此，而是因为不再使用“命运”这一类的目的论概念。人们通过当下的决定，考量限制未来风险性的可能预测了不幸或危害发生该如何归因。但是，像社交媒体、人工智能、ChatGPT等大型的技术风险，就难以被简单化约排除危害。
一方面，即便有清晰可见的计算方式或因果关联公式，危害后果也还是一再显现，究其原因在于充满风险的技术设备基本上都不是线性系统，导致结果难以归因于这些技术装置的应用。另一方面，风险是一个有关于未来的时间问题。“现代全社会自己制造出它必须加以回应的危害，并且它可以学着将这种情形理解成现下行动的未来风险。”未来就是日后的某个“当下”，当下也不可逆地成为过去而受到观察。人们不可能抢在未来之前，限定未来所有的潜在危害。也就是说，我们不能期待任何技术进步到“免除风险”的程度，无论何时作出决定，无论是否作出决定，可以明确的命题是：绝对安全不存在。
职是之故，关于数字决策和技术风险的悖论就此出现，即使是为了人权、安全或尊严而做出的决策也是具有风险的，因为决策本身就包含着风险。这意味着，我们必须认真对待人权问题始终处于进行时的过程之中。“数字人权”以乐观态度接受某种错误方式来解释风险、掩饰悖论，但更为本质的是，如何以人权为标准在数字技术风险中作出最小损害的决策。
第二，“数字化”的风险与危险在全社会中始终共存。由于“风险/安全”这个区别遮蔽了“即便是赞成安全反对风险的决定者，同时也在制造风险”的悖论，卢曼建议放弃安全这个空洞的、依附性的概念，使用“风险/危险”来代替“风险/安全”观察风险沟通，这样重点就转移到“谁如何观察危害以及关于危害的期望？”据此，归因于决策的危害即是风险，归因于环境的危害则是危险。前者是来自内在的决策，后者则来自外在的环境。
在数字技术的开发、使用和管制的过程中，参与决策意味着对风险的知晓和同意，而如果被排除在系统之外，直接承受来自环境的未知风险就处于危险当中了。“决策者/受害者”对应着“风险/危险”，重点随之移转到如何使相关规则的决策者可被观察，也就是在公共领域中，到底是“谁”在作出决定。这启发我们，在数字化社会风险与危险并存的每一个当下，关键的议题不是所谓的“数字鸿沟”“信息垄断”，而是自我和他者、决策者与旁观者、参与者与观察者的关系定位，以及如何在不可避免的“我可能成为他者风险行为的牺牲者”的处境和视角下表达异见。
数字决策的风险不可避免，以及“数字化”风险与危险在全社会的始终共存，意味着我们须要抛弃“数字人权”的理论构想，重新聚焦于人的处境以及“人作为最重要环境”的理论命题。
（二）“人权”作为道德的三种性质
在全社会的风险叙事中，重回道德的先验性以及寻找规范的共识性是当代哲学研究的核心议题。但是，卢曼社会系统论的道德观察视角，对于人权的道德属性而言可能是一次彻底的范式革命，人权的普遍性、整体性和反思性因此被重新定义。
第一，人权的道德普遍性体现为可以观察一切的社会事件。卢曼认为，道德以“好/坏”或“善/恶”为符码表达出对人的“尊重/蔑视”。“好/坏”这组道德符码的普遍性体现为可以观察和评价社会事件，这类似于科学以“真/假”为二元符码观察和评价科学命题。道德符码与人权主体的普遍性、主体人权的普遍性并不冲突，而且能够提供一个新的视角。人权的普遍性不是始终以“尊重/蔑视”进行观察，而是借此可以观察一切社会事件，从而具有普遍的可适用性和重要性。尤其在社会出现异化现象时，人权的道德观察、评价、沟通等功能更是尤为重要。这就涉及人权的道德整体性。
第二，人权的道德整体性体现为人权不止关联于个人的某些部分，而是整体。卢曼认为道德是一种特殊的沟通，这种沟通的特殊性在于“沟通只有在特定情况下会让道德参与进来”。因为一旦涉及道德评价，就不只是对言论、行动或思想的局部进行判断，而是具有对一个人（或一件事）整体的肯定或者否定的功能。换言之，只有在“尊重/蔑视”关联到作为整体的个人，道德沟通才开始出现。
不仅如此，道德沟通的整体性还意味着它不仅可以提供“尊重”的体验，而且也可以提供“蔑视”的体验。在数字记忆的时空压缩中，不是某一项人权或权利受到数字暴力的威胁，而是人权体系承受破损的压力。生命、自由、隐私、名誉、基因等信息皆可“碎片化”，然后像马赛克一样拼接处理，进而成为直接产生伤害的危险。使用“线上/线下”的区分观察人权被侵犯的状况，面临着将“线上”“线下”“虚拟”“现实”相互割裂的局面。在过往的侵权案例中可以发现，线上虚拟场域的侵权动作直接威胁到人们在现实生活场景的生存、发展、名誉等基础价值，造成人的“社会性死亡”。这无疑是一种结构性的数字暴力对人权的侵犯，与人权的道德整体性经常处在冲突与矛盾之中，需要伦理性的反思。
第三，人权的道德反思性体现为伦理对道德的自我指涉。传统伦理学试图为道德奠基，而卢曼则主张放弃这样的想法，将伦理的功能定位为对道德的描述、批判、解构和内省。这是因为道德、伦理都处于多元法理脉络之中，与其抱守基础主义的“明希豪森”困境，毋宁以社会伦理反思多元道德立场。这种构想可以跳出解释学循环，为“学习型”的人权伦理学提供一种社会学的理论模型。
基于此，卢曼系统论的观察视角赋予了人权的道德普遍性、道德整体性和道德反思性全新的意义，人权以“好/坏”或“善/恶”标示人作为整体受到的“尊重/蔑视”，人权社会伦理对作为道德的人权加以反思。所以，“学习型”的人权概念有利于因应数字社会的风险与危险。这一点需要在“数字”与“人权”的结构耦合中继续展开。
（三）“数字”与“人权”的结构耦合
现代社会的规范性特征在于功能分化，社会子系统有其不同于其他子系统的功能原则和组织机制。系统自我生产出元素与结构，以二元符码和条件纲要进行稳定的封闭性运作，与此同时也保持着认知上的开放性和学习能力，从而经由“结构耦合”与其他系统相互激扰，因应环境变化而共同演化。在现代全社会中，“数字”与“人权”已经具备以“尊重/蔑视”作为二元符码来建立功能分化的条件，因此，“数字”与“人权”之间也是这样一种结构耦合的关系，它们在运作上是自主的，但保持着认知上的开放性，彼此依赖、互为环境。
根据结构耦合的特征，“数字”与“人权”的结构耦合具有如下特征：
第一，运作的封闭性是“数字”与“人权”结构耦合的基础。在运作的封闭性上，“数字”与“人权”完成彼此的区分，二者之间是偶联性的关系，不存在输入、输出或线性的因果关联，无法直接进行沟通。在认知的开放性上，“数字”与“人权”形成结构耦合，结构耦合以区分为基础。因此，无论是运作封闭还是认知开放，都不存在“数字+人权”的整合，必须在区分的基础上产生关联。
第二，涵括与排除是“数字”与“人权”结构耦合的双面形式。一方面，涵括加强了“数字”与“人权”之间的激扰和彼此感知能力；另一方面，排除了与“数字”和“人权”无关的其他信息的激扰。
第三，“数字”与“人权”的结构耦合是“共时性”的，而不是“同步性”的。“数字”与“人权”在事件中彼此激扰，但时间和节奏并不同步。人权话语相对于科技的进步和应用，总是具有一定的滞后性。在社会演化过程中，结构耦合机制可以进行时间调节，但无法确保其同频共振。
第四，引发激扰是“数字”与“人权”结构耦合关系的功能。“数字”与“人权”彼此不可替代，二者如何认知和处理激扰取决于自身特有的结构。“数字”与“人权”的结构耦合通过涵括与排除化约环境的复杂性，以便于“数字”或“人权”专注于特定的激扰，而不是暴露于全社会的压力之下，难以发挥功能。
第五，“数字”与“人权”的结构耦合是偶然性的演化成就。社会子系统间的结构耦合，到社会的功能分化成熟阶段才开始出现。例如，法律与经济、政治的耦合，依赖“私法/公法”这组区别的完善，“其中私法概念中的所有权与契约，形成了法律系统与经济系统结构耦合的形式；而公法中的宪法，则形成了法律系统与政治系统结构耦合的形式”。因此，“数字”与“人权”之间并不具备统一性，而是蕴含着极其复杂功能分化。
基于结构耦合的关系，“数字”与“人权”应当采取分离命题的方式进行研究，而不宜采用合并命题的方式。在系统的封闭运作、区分彼此的前提和基础上，可以根据人权的普遍性、整体性和反思性，在道德和伦理上对数字技术、数字决策的风险和危险进行审视。易言之，“数字”与“人权”的本质是区分与标示，而不是直接融合为一个“数字人权”概念。
三元结构：数字社会之人权领域法建构
如前所述，“数字人权”及其决策风险根源于风险与决定的结构性联结，造成了人权本身受到宰制的危险。为了克服这种风险，本文认为应当在理论上进一步建构一种无须“数字人权”的人权领域法。领域法学是以问题为导向，以特定社会领域中的全部法律现象为研究对象，融多种研究范式于一体的交叉性、开放性、应用性和整合性的新型法学学科体系、学术体系和话语体系。人权领域法与系统论法学的结合点在于，人权领域法应当遵循“封闭运作、开放认知”的规律发挥稳定规范预期的功能。
（一）领域化：人权基石与封闭运作
以人权为基石的权利体系可以按照领域化的路径实现系统性的封闭运作，正如法律系统以“法/非法”的二元符码进行封闭运作以及“自创生”，由此从环境中分化出来。人权领域法可以使用“尊重/蔑视”二元符码从法律系统中进一步分化出来，形成一个专门化的功能区域，稳定社会的人权规范预期。人权作为人权领域法的基石体现在两个方面：封闭人权领域法的权利体系和划定人权领域法的界限。
第一，人权领域法“人权—基本权利—法律权利”三元结构是一个封闭体系。有学者主张建构“数字人权”的开放性权利体系。这种观点忽视了人权与权利的差异。传统理论认为，权利可以划分为人权、基本权利和法律权利。人权是最具有普遍性的权利；基本权利是在宪法的保障范围内赋予国家公民的根本性权利；法律权利是依据宪法制定的法律所保障的一般的或具体的权利。三者之间既有差异，又有关联。
就差异而言，诸如人身自由、言论自由、思想自由及宗教信仰自由，应属于不分国界、举世共尊之人权，而基于国家公民身份而专有之基本权利则一般不为非本国公民所享受，法律权利则更是因特定的法律关系方可成立。
就关联而言，可以概括为：上位权利是下位权利的渊源和依据，下位权利则是上位权利一般化或具体化的保障。具言之，人权是宪法权利、法律权利的最重要的法理渊源；宪法权利是法律权利的规范基础；而宪法权利、法律权利分别在不同的法体系位阶上确认和保护人权。区分三种权利概念，其理论与实践意义在于明确权利的主体范围、优先次序和保障强度。因而不应轻易突破其理论界限，以防扰乱人权规范体系的内部构造，在学理和实务中造成困扰。
第二，人权的紧迫性划定了人权领域法的界限。数字权利的内涵庞杂，大部分不具备人权应有之普遍性与重要性。政治哲学家卡尔斯顿（Carnston）曾言：“解除痛苦是至要的责任，但是令人愉悦则否。”自由的网上冲浪是令人愉悦之事，但它终究不具备成为人权的重要性。如果将不具备人权重要性的社会事实，擢升至人权保障的层次，很可能对公民权与政治权利的落实产生负面影响。国际法学者布坎南（Allen Buchanan）也对人权的“通货膨胀”现象大加批判。
一些太过“奢侈”的权利难以称得上最低标准的尊严生活（a minimally decent life）所必备的要件。人权领域法建构的主张反对数字权利作为人权的观点，并不是认为数字权利不重要，而是认为这样人权论述并不适合用来作为领域法的正当基础。人权是全人类基于人性所享有的基本权利，具有“更厚的道德质量”，因此通常要求更强的道德论证义务。
然而许多数字权利却不具有人权的道德重要性、急迫性、普遍性与恒常性，比如居于人权核心地位的免于酷刑的权利，数字权的急迫程度显然远不如免于酷刑的权利。并且，因具体的时空而异，数字权利很大程度上取决于个别国家和社会是否有条件履行保障义务，而且数字权利的内容还会不断随着生产方式和社会分工而改变。那些不触及人性尊严的权利则应当在人权领域法的封闭运作的结构和过程中予以淘汰，以保证资源的有效利用而不被浪费。
综合上述，人权领域法应当以人权为基准，建构封闭性的权利体系，划定人权领域法的界限。因应数字时代的人权保障问题，人权领域法相较于“数字人权”的理论优势在于保证人权体系在封闭结构条件下发挥作用，保持开放性认知的同时避免人权的内涵与外延被肆意变化，进而在数字社会中实现稳定人权规范预期的功能。
（二）以问题为导向：三重建构与开放认知
正如认知开放要以系统封闭为前提，人权领域法的建构也要以问题为导向的。在人权不容侵犯的视域内，领域法的建构是一个领域、多元场景的过程。因此无须将“尊重和保障人权”转换为“尊重和保障数字人权”，防止人权保障的弱化首先要避免逻辑上的人权窄化，克服人权概念的模糊不清，避免彻底限缩人权概念的具体指涉。除此之外，还需要注意以下三点。
第一，人权领域法的交叉建构不是部门法的替代。根据现代社会的风险性和复杂性，领域法和部门法不仅共存于全社会和法律系统中，而且以人权价值为根基贯穿于法律运作和社会分工的始终。领域法可以从横向的“条带式”思维对部门法观察盲点进行补充观察，进而为我国法律体系提供纵横交错、条分缕析的融贯性、自洽性的解释。
第二，人权领域法的整合建构可以填补立法空白、圆融法律解释、融洽法理沟通。这些任务需要进行专门化以及跨部门协作的方式来进行。所谓专门化则是指，延续部门法学的传统思维，在封闭系统内部观察和落实现有法律规范的宗旨，以法教义学方法来实现法体系的适用。而跨部门协作是指，以“数字时代的人权治理”为导向，开展综合性、立体式的治理体系建构，不仅要以法律“激扰”政治、“反思”伦理，同时也要接受政治学、社会学、伦理学和自然科学的“激扰”，在二阶观察的视域内重建人权对科技的观察。
第三，人权是人权领域法动态建构的法理根源。不论数字技术使用前的信息鸿沟与资源公平分配，还是使用中信息收集、处理的用户自主性等法律问题，都需要深入考察实在法体系的社会实效。已经有学者意识到，当今的公共话语研究需要把更多的精力聚焦于如何在正当的舆论监督的过程中，更好地保护公民脆弱的匿名权与被遗忘的权利，从而防御来自国家机构、强力集团以及有权势的个人可能施加的对民众身心自由的无端侵害。
总之，人权领域法的交叉建构、整合建构和动态建构，可以承载多元性、反思法的需要，保持着对数字化权力结构挤压人权或人性尊严的敏感和关注，从而避免“数字人权”去意义化的空洞表达与人权实践相互脱离。
（三）人权领域法的功能：稳定人权的规范预期
人权领域法的功能在于稳定人权的规范预期，人权作为法律系统的纲要，可以从司法救济以及本土化实践两个方面回应数字时代的人权危机。首先，从司法救济来说，数字权益保障的关键并不在于是否具有人权的位阶，关键是能否在个案中有效通过司法程序实现权利救济。集体权利与个体权利在性质上有很大的不同，以人性为核心的个人权利，倾向于保障特定的法律后果；但集体权利的最终目标或许是实现数字场域的民主化，从而强调数字之主体性与程序参与。但程序导向并不保障特定结果的发生。
习近平总书记多次强调：“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”，在中国式现代化的语境下，人民群众的斗争精神应当转化为司法化和具体化的权利救济方式，进而实现直接有效的“为权利而斗争”。就此而言，数字权利的人权化努力，与能否有效推动数字权利落实并无直接因果关联。虽然“数字人权”概念的提出包含着良善的动机，但是在复杂的社会现实利益的驱动面前，可能大幅缩小数字权利的保障范围。除此之外，在宪法教义学上，数字科技与人权规范的结构耦合类似于人格尊严的类型化路径，在领域化路径、环节化路径中打破传统法学公、私二分的藩篱。
其次，从本土化来说，数字空间、数字资源及其权利化保护最首要的义务承担者仍然是国家。人权的规范效力在数字信息领域体现为国家必须对个人信息权益和隐私权进行全面保护，不能由于科技发展和社会效率的缘故牺牲个人的数字权益，在政策上只能容许极少的人权例外决断。面对多元价值的冲突，促进与遏制科技的发展势必与维护人性尊严产生分歧，但如果以“数字人权”作为纾解的途径，其实仍然是人权的功能失调。唯有基于法律系统内部的自我组织和封闭运作，方能实现利益救济以及权衡多元价值与诉求，进而稳定社会的规范性期望。
此时，人权法的现实化其实是依靠基本权利与法律权利来满足保障数字权利的需要。人权诉求按照法律系统的运作结构成为其纲要，产生自我再制的沟通，从而保障法律系统内部的持续运作。同时在人权法的实践中，应当注意到“团结”要素与权利话语的个人化、司法化之间存在张力，“团结”可以间接地展现在个人的集体成员身份，但是可能遮蔽利益攸关的主体性关切。
如表1所示，在道德价值上警惕“去意义化”以及变相扩张公权的话语变异。
在规范维度，要观察到“数字人权”一类的泛化型话语混淆了权利与权力的关系，由此防范人权在法律体系中处于“边缘化”的地位。
在策略维度，要关注数字权益保障的“本土化”实践对国际“数字合作”的法治化回应，促进个人化、司法化的“为权利而斗争”，实现人自由而全面的发展。正如伦理学提醒的一样，科技伦理的基本原则：一是尊重人的自主性；二是对人不得伤害；三是对公正的持续坚守；四是行善施爱。在数字技术快速发展，个人信息、隐私安全成为文明之殇的当下，思考如何以概念驯服直观，不可谓不是法理学的职志所在。
结合上述分析，捍卫人权的人权领域法建构之要点在于观照司法化与本土化的实践，协调人权法适用过程中的规范性与策略性。数字时代人权保障的司法化救济与本土化实践是相互依赖的关系，由于个案主义与政治宣示均有其观察盲点，唯有通过有限度的激扰方有可能实现人权领域法对风险社会的复杂性化约。然而，像“数字人权”这样的话语则只是提供了一套相当简略的概念模型，尚未触及如何在由历史、社会、文化以及政治之差异所形塑的多元社会中普遍适用问题，而这恰恰是人权领域法要思考和兼顾的重要面向。
结语
综上，经过上述论证，可以得出以下几点结论：
第一，“数字人权”成立与否的争议焦点在于数字人权化与人权数字化的差异。“数字人权”学术观察有其盲点，结合联合国人权高专的倡议可以实现“二阶观察”，由此发现“数字人权”与人权道德基础、人权规范体系、人权的社会实效均存在抵牾。总之，“数字人权”伦理正当性存疑，可能导致人的工具化、透明化和自主性丧失。
第二，数字决策的风险是不可避免的，数字化的风险与危险始终并存。然而“数字人权”的理论构想并非解决方案，因为根据人权的道德普遍性、整体性以及反思性特征，“数字”与“人权”的结构耦合关系是“数字”与“人权”互为环境、相互激扰，无法融合为“数字人权”。
第三，因应现代风险社会的复杂性，可以建构一种无须“数字人权”中介的人权领域法。人权作为人权领域法的基石，具有封闭人权领域法的权利体系、划定人权领域法的界限两重核心功能。人权领域法以封闭运作为基础，同时以问题为导向开放认知，从而可以承载化约现代风险社会复杂性的需求。稳定人权规范预期是人权领域法的功能，司法化救济、本土化实践是实现人权保障的主要方式。
在规范维度上，厘清权利与权力的关系，从而避免人权在法律体系中处于“边缘化”的地位；在道德价值上，警惕“去意义化”以及变相扩张公权的话语变异。在策略维度上，则要关注数字权益保障的“本土化”实践对国际“数字合作”的法治化回应，促进个人化、司法化的“为权利而斗争”，实现人自由而全面的发展。唯有在人权基石、问题导向的封闭与开放之间，才能实现数字时代下保障人权的法律功能。
第四，因此，本文通过二阶观察发现“数字人权”研究的盲点，借由系统论分析“数字”与“人权”的结构耦合不是“数字人权”，建构无须“数字人权”的人权领域法，有利于在数字风险社会中人权规范预期的稳定化。中
《中国法律评论》
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定价：408.00元
出版：法律出版社
期刊号：CN10-1210/D
出版时间：2023年
册数：全年6册装
《中国法律评论》2023年第4期
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