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车浩:《刑法修正案(九)》的法教义学反思丨 中法评 · 重磅好文

车浩 中国法律评论
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本文载于《法学》2015年第10期。原题为:刑事立法的法教义学反思——以《刑法修正案(九)》为中心。因篇幅原因,注释已经删除,正文亦有微调。预览全文,敬请关注《法学》2015年第10期!感谢作者授权发布!


车浩丨北京大学法学院副教授

法教义学不仅承担解释法律的任务,也具有指导和批判立法的能量。对《刑法修正案(九)》的巡检,可以从三个层面展开。在法教义学的基础理论层面,涉及到批判性的法益概念、以预防为中心的刑罚目的理论以及行为人刑法的观念;在法教义学的中层理论层面,涉及到预备行为的实行化、中立帮助行为的正犯化、共同犯罪与监督过失理论;在具体问题的解释层面,本次修法存在总论虚置与现象立法、立法的体系性思维与法条内在逻辑的矛盾等问题。




法学绝对不是像一些人可能认为的那样,在立法的后面跛脚跟进,而往往是毋宁走在立法的前面。 ——拉伦茨


目次

一、刑事政策、法教义学与立法的关系

二、反思立法:透过法教义学的基础理论

(一)批判性的法益概念

(二)以预防为中心的刑罚目的理论

1. 收买妇女、儿童者的回头路由宽变窄

2. 贪污受贿者或面临终身监禁

(三)行为人刑法的观念

三、反思立法:透过法教义学的中层理论

(一)预备行为的实行化

1. 第120条之二:针对某一特定重罪的所有预备行为的实行化

2. 第287条之一:针对所有违法犯罪活动的某一特定预备行为的实行化

(二)中立帮助行为的正犯化

(三)共同犯罪抑或监督过失

1. 关于机动车所有人、管理人“负有直接责任”

2. 如何理解对机动车所有人、管理人“依照前款规定处罚”?

四、反思立法:透过具体问题的解释

(一)总论虚置与现象立法

(二)立法的体系性思维与法条内在逻辑的矛盾

五、结语



广受关注的《刑法修正案(九)》(以下简称《修九》),即将于2015年11月1日起施行。刑法理论如何面对立法,再次成为一个问题。在上个世纪末的二十年中,立法论研究盛行,学者们热衷于批评法律,却疏于给司法实践提供切实有效的指导。晚近十多年来,解释论渐成主流的研究范式,学者们信奉“法律不是嘲笑的对象”,批判法律被认为是解释能力的匮乏。刑法理论也开始在立法面前沉默,逐渐丧失对立法的引领和批判的功能。


笔者一向认为,部门法学的研究,既不能脱离司法实践,逃避承担为法律的解释和适用提供理论工具的任务,也不能像基尔希曼讽刺的那样,面对“实在法中那些谬误的、过时的或随意性的东西……不惮于将自己的全部才智和学识用来为愚昧辩护”。法教义学应当兼具解释与批判的双重功能。


在立法者的纰漏面前,理论不能放弃批判而沦为单纯提供解释服务的工具。学者也不能如赶集一般,在每次修正案出台前后,就社会热点评论一番后便归于平静,而是应该对立法的理念和技术,从教义学上进行持续的批判。惟有如此,才能从根本上推动立法水平的提高和法治进步;也惟有如此,法学才能承担起引领立法的使命,学者才能避免陷入为皇帝新衣唱赞歌的命运。


基于上述考虑,本文在简要廓清法教义学与刑事立法之关系的基础上,尝试从教义学的基础理论、中层模型和具体解释等三个层面,对《刑法修正案(九)》的立法理念和立法技术展开解释和批判,以求教于立法者和学界的各位同仁。


刑事政策、法教义学与立法的关系


一种流行的观点认为,刑事政策是刑事立法的指导教师,而法教义学,只能在刑事立法划定的框架内提供解释服务,对立法本身的妥当性无能为力。这种片面的看法,以刑法体系与刑事政策的相互分离为认识前提:将刑法的社会任务归于刑事政策,将法律的平等适用和自由保障机能归于刑法体系,而刑法教义学只能在这个与刑事政策相分离的刑法体系之内展开。这就是所谓的“李斯特鸿沟”。


法教义学成了一个与刑事政策相分离的自给自足的存在,其视野被严格限定在现行刑法条文上,结果的理性、合目的性问题即刑事政策问题,不允许在刑法教义学中发挥作用。这样的刑法教义学,自然也难以为刑事政策指导下的立法工作提供意见。


但是,这种观点已经过时了。人们逐渐认识到,“李斯特鸿沟”的存在,使法的安全性与正义处在一种紧张关系之中。“在教义学上是正确的东西,在刑事政策上却是错误的;或者在刑事政策上正确的东西,在教义学上却是错误的。”


如果刑事政策上的合理性要求不能够或者不允许进入刑法教义学之中,那么,从刑法教义学体系中得出的正确结论虽然是明确和稳定的,却无法保证它是正义所要求的合理结论,从而导致刑法教义学中的精工细作与实际收益脱节。因此,今天的刑法教义学理论,一直在致力于贯通刑事政策与刑法体系之间的鸿沟,而且事实上已经取得了丰硕的成果。


在吸纳刑事政策思想的基础上,通过解释具体法律条文之间的意义脉络和原理联系,并且追溯背后的相关法律思想,从而形成一个协调的教义学体系,这就是今天得到普遍赞许的法教义学的发展方向。


法律要想得到正确的理解和适用,需要很多比个别条文的解释本身更为复杂和基础的理论模型,例如因果关系与客观归责、间接故意的边界、正犯与共犯的区分、不作为犯的保证人地位等等,这些都不是依靠传统的几种解释方法能做出回答的。于是,就出现了大量更加复杂的理论模型,它们构成了法教义学中非常重要的一个组成部分。


法教义学向来就有着引领和帮助立法的功能。“如果一部法律要有较强的生命力 ,那么立法者事先就必须对有待规范的生活关系、对现存的规范可能性、对即将制定的规范所要加入的那个规范的整体、对即将制定的这一部分规范必然施加于其他规范领域的影响进行仔细的思考和权衡。……对于这些前期工作而言,显然,法学的帮助是不可或缺的,无论是法律社会学、法律教义学、比较法学还是法的一般原理——如果所涉及的是对法学基本范畴的正确运用。”


对刑法教义学来说,特别是当它汲取了刑事政策思想之后,就不仅是作为司法者的助手为案件解决提供方案,而且,也就同时获得了参与立法指导的资格,可以发挥出引领和帮助立法的作用。


具体来说,刑法教义学影响刑事立法的过程应当是这样的:当刑事政策的思想进入到刑法教义学体系之后,它就会在与现行法条和法学理论相对照与碰撞的过程中,发现立法政策与现行法律之间的潜在冲突,彼此修补和融合,克服政策与法律各自可能存在的纰漏,从而以一种更加妥当、成熟和贴近逻辑的方式呈现出来,成为刑法教义学体系的一部分。处在教义学体系之中的刑事政策,比以往那种单纯的与刑法理论体系相互分离的刑事政策,多出了法律体系内部自洽性的考量,也多出了法律的适用效果的司法视角。


在这样一种融合了刑事政策思想的教义学理论的帮助下,立法者就能够最大程度地避免新法与旧法之间的矛盾,就可以透过一个个教义学理论模型,看到之前的政策转化为立法之后在解释与适用过程中的得失,看到曾经的立法原意在实践贯彻中的后果和效率,从而来预测和调整当下的立法。由此我们可以说,“在讨论什么是正确的刑法这个话题上,刑法教义学者肯定是有能力来适当地回答相关的技术问题的。”


综上,法教义学不仅承担解释法律的任务,也具有指导和评估立法理念和技术的能量。尽管我们常说,教义学是“对自身能力未先予批判的纯粹理性的独断过程”,但是,“这也不意指法律教义学必然诱使无批判。”这种批判,是在融入了宪法思维和刑事政策思考的基础上,“借由对法体系内部之规范、规范意义及其脉络关联的总结、抽象而获得的统合性原则,得以对于争议条款、规范解释乃至法院判决保持一种反思性评价的可能性。”接下来,本文就从法教义学的视角,来讨论《修九》的一些立法理念和立法技术问题。


反思立法:透过法教义学的基础理论


(一)批判性的法益概念


《修九》在第290条增设第3款,立法意图是“针对实践中一些个人缠访、闹访,屡教不改,严重扰乱国家机关秩序的情况,增加规定本罪。”“两高”拟定的罪名是“扰乱国家机关工作秩序罪”。按此,该罪的保护法益是国家机关工作秩序。


通常认为,法益是指有益于公民个人的自由及其发展,或者是建立在此目标上的国家制度的运转所必要的现实存在和目的设定。如何理解法益概念的功能?一种常见的观点是,在刑法体系内部定义法益,将法益视作是由刑法所确立下来的生活利益,不存在一个预先给予立法者的法益概念。“对刑法预先给出的限制,法益概念没有提供适当的根据”。


法益被赋予一种位于刑法体系之内的解释工具的方法性功能,它不能挑战给予其生命的刑法本身,而仅仅服务于对具体构成要件的解释。与此相反,另一种理解方式是,法益概念是先在于刑法体系的,它决定和制约着刑事立法,能够针对刑法干预发挥限制功能。从这一方向出发,法益概念被赋予一种体系批判的功能,“用刑罚威胁来禁止一种行为,而这种禁止不能以法益作为根据,那么这种禁止就可能是国家的错误。”


本文主张法益概念具有解释和批判的双重功能。“放弃法益保护原则的批判潜力将会使得刑法再次回到启蒙之前的水平”。法益不仅仅是一个指导解释的方法论概念,而且也应当兼具批判性的功能,也就是一个位于刑法条文之上的、能够预先勾勒刑罚权边界,并据此审查和批判刑法规定正当性的角色。按此,“国家机关工作秩序”不能因为被立法者规定,就自然地具备了法益保护的正当性和必要性。它要面对以下检验。


第一,法益保护的正当性。法律上的秩序并非是对物理场所中人群聚集的描述,而是要看特定机构或场所的具体功能。国家机关的设立目标和存在根据,就是服务于公民个人的自由发展,因此,只有当国家机关的工作内容是为公民个人的自由发展提供服务时,才存在一个值得法律重视的“国家机关工作秩序”。同理,只要相关事项涉及公民个人的自由发展,围绕着该事项产生的争议及处理,无论是公民个人的主张,还是国家机关的应对,都属于国家机关工作秩序的一部分。


实践中的“缠访”、“闹访”行为,往往是涉及到公民个人的自由及其发展的事项(例如征地拆迁补偿、案件处理等),大部分诉求都有一定根据,即使其方式欠妥,解决或回应这些诉求,也本应是国家机关工作秩序的一部分。如果将其评价为对“国家机关工作秩序”的“扰乱”,则意味着将本应属于该秩序的一部分内容抽离出来,使之成为与国家机关的工作相脱离、相对立的东西,但这也抽空了国家机关存在和受到保护的理由和基础,使得国家机关变为一个由建筑物、人和权力编织而成的怪物。对国家机关的工作秩序的保护,也就此沦为对建筑物内的人员行使公权力的不受干扰性和自在安宁性的保护。


第二,法益保护的必要性。在第290条第1款和第2款已经形成双重保护的基础上,增设的第3款又针对国家机关工作秩序设置了专门性保护。去掉了前两款“聚众”的限制,意味着第3款的立法目的,主要是针对一两个人扰乱国家机关工作秩序的行为。根据体系解释,这种扰乱主要是指用暴力、伤害、毁财等犯罪行为之外的轻微方式(否则,除了造成想象竞合犯从一重罪论处的结论之外,这款立法在加强保护方面并无实际意义)。


作为由公民纳税支持运转的国家机关,如果其工作秩序可以轻易地被一两个人用轻微方式“扰乱”,这样易受侵害的脆弱程度,又如何能够被信赖其可以担负起服务于公民个人自由发展的功能。而如果不能胜任这个功能,无法有效实现这一目标,它就失去存在的价值,更不配成为刑法保护的法益。


第三,法益保护的辅助性。刑法不是法益保护的首要和唯一手段,只是提供辅助性的保护。在通过行政不法的评价足以解决问题时,对于轻微的法益损害,就不适合采用刑罚手段。通常这也被称作刑法的碎片性和最后手段性。因此,即使在劳动教养废除以后,也不意味着就可以当然地将某些个人“缠访”、“闹访”的行为纳入刑法规制,相反,优先考虑通过《治安管理处罚法》等行政处罚手段解决,区分行政不法与刑事不法,是在法益保护的问题上遵循比例性原则的必然要求。


(二)以预防为中心的刑罚目的理论


《修九》关于第241条收买拐卖妇女儿童罪第6款和第383条贪污罪第4款的修改,没有涉及到对构成要件行为的修改,而是修改了行为的法律后果,在处罚原则和法定刑设置上有较大变化。这就涉及到一个刑法教义学的基础问题:刑罚应当以什么方式发挥作用,才能使刑法的任务成为正义的?这个问题,通常由刑罚目的理论来回答。


关于刑罚目的理论,大体上存在着三种基本观点:报应理论,特殊预防理论,一般预防理论。如今已经很少有人将其中的一种理论单独作为刑罚目的,大多数学者赞成一种综合性的理论。只是,如何综合,见仁见智。在各种理论中,德国学者罗克辛的以预防为中心的综合理论有其独到之处。在这个方案中,报应不是一种与预防并列的刑罚目的,它的作用是提供了罪责原则,作为设定刑罚界限的手段。刑罚不允许超过由罪责原则划定的边界,在这个范围之内,考虑作为刑罚目的的特殊预防与一般预防。而当特殊预防与一般预防发生冲突时,优先考虑特殊预防。


本文赞成这种以预防为中心的方案。理由是:


(1)有取长补短的效果。它尝试通过一种交叉组合和相互限制的方式,来尽量消除报应理论与预防理论各自的弱点,并保留和发扬各自的优点。相比之下,其他的综合理论,往往失之于一种简单集合,相当于把各自的缺陷也一并相加。


(2)报应理论经过改造后获得重生。这种方案将报应理论由刑罚的目的改造为刑罚的边界,这种定位和功能的变化,最大程度地发挥了报应理论的精华。由报应理论中提取出的罪责原则,能够提供各种预防理论均无力提供的限制国家刑罚权的功能。


(3)优先考虑特殊预防,而以一般预防为辅,这种排序能将刑罚效率最大化。在两者出现冲突时,优先考虑一般预防,会阻碍特殊预防的实现;但是,优先考虑特殊预防,并不会排除一般预防的效果,最多只会以一种难以测量的方式削弱了其影响,而轻微的刑罚同样有一般预防的效果。


接下来,就用这样一种以预防为中心、以报应(罪责)为边界的刑罚目的理论,来对《修九》前述两处修法进行评述。


收买妇女、儿童者的回头路由宽变窄


原《刑法》第241条收买被拐卖的妇女、儿童罪第6款规定:“收买被拐卖的妇女、儿童,按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地的,对被买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的,可以不追究刑事责任。”当初设立这一规定的政策考虑是:收买被拐卖的妇女儿童的行为“有各种不同的情况,这样有利于减少阻力,有利于解救和保护被拐卖的妇女、儿童”。


《修九》将“可以不追究刑事责任”修改为“可以从轻、减轻或者免除处罚”,并且仅适用于收买妇女;如果收买对象是儿童,即使收买人“对被买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的”,最多也只能是“可以从轻处罚”。为收买人开辟的“回头路”,由宽变窄了。这种修改,显然是与近年来人贩子猖獗、拐卖儿童问题引起社会普遍关注有密切关系。这种修法方式,能否更好地实现对妇女儿童的保护目的呢?以下几点值得思考。


第一,首先要明确,拐卖收买类犯罪的保护对象不是父母,而是儿童。刑法规定拐卖和收买类犯罪,是要保护儿童不作为商品被贩卖的利益,而不是要抚慰被拐儿童家长的精神损害。否则,那些孤儿、流浪儿童、或因重男轻女、生活困顿而被父母主动出卖的儿童——这部分案件在中国数量很大——就失去了刑法的保护。以儿童作为保护对象的惩罚机制的设置,就不能围绕着如何能够最大程度地平息和发泄为人父母者的愤怒来展开,不能围绕着如何满足一般人的正义感来展开,而是要回到如何最有效地保护儿童自身的利益上面来。


第二,发挥刑罚的一般预防目的,是以行为人属于对刑罚轻重敏感的、可威慑可沟通的理性人为前提的。现在的修法针对的是收买之后的表现,其威慑效果同时指向两个方面。一方面,它指向收买行为当时。这也是立法者的修法初衷,即本着“没有买方就没有卖方”的想法,想要通过堵死收买人的回头路的方式,来威慑收买行为。


但是,一个人既然考虑收买,就是要把被拐卖的妇女或儿童纳入自己的家庭生活,这就意味着他当然不愿意被收买的妇女儿童再返乡或被解救,自然也不会进一步地考虑是否阻碍其返乡或解救的后果。因此,回头路的宽窄,属于尚在未来的、充满不确定性的激励,对于当下的收买决定而言,太过遥远和微弱。试图在一个人决定是否收买妇女儿童的当时,因为考虑到日后的回头路变窄而放弃,可能收效甚微。


另一方面,对于一个已经收买了妇女儿童的人来说,在其决定是否阻碍其返乡或被解救的时候,回头路的激励就在其眼前了。设置一个具有明确差异性的选项,就像面对枪口反抗则死、投降则生一样,这就是一个现实而有效的激励。如果反抗或投降都是死路一条,那么,一个理性人就必然会选择可能还有逃生机会的反抗。


对于收买人而言,如果无论是否善待儿童,回头路都没有太大差异,那落下的皮鞭就失去了外部制约的力量;如果无论是否阻碍解救儿童,几乎都不会网开一面,对收买人更优的选择,只能是想方设法通过藏匿等方式阻碍解救,因为这样反而可能会因缺乏证据无法定罪而逃避惩罚。“今亡亦死,举大计亦死,等死,死国可乎?”事虽不同而理则一也。


由此可见,立法者将收买人的回头路变窄,这种激励对于决定犯罪之前的潜在收买人的威慑效果甚微,很难达到遏制买方市场的目的。相反,对实施犯罪之后的现实收买人,却可能起到一种显著的反向激励,使其做出更加不利于被收买的妇女或儿童的选择。因此,在一般预防的意义上,如何设计法律才能实现最有利于妇女、儿童利益的保护,立法者似乎缺乏足够清醒的后果权衡,体现的更多是一种加大保护的立场和姿态。


第三,立法者区分了收买妇女和收买儿童的惩罚原则,收买儿童最宽是可以从轻,收买妇女最宽则可以免除处罚值得作为区分理由的是,可能会出现一些被拐卖的妇女自愿脱离原环境的情形,或者被收买之后,与收买人共同生活甚至生儿育女而与收买人关系发生变化不愿返乡的情形,考虑到作为成年女性,其意志决定自由的程度和实现意志的能力都要强于儿童,这可能会给区分收买妇女与收买儿童的罪责程度提供根据。


贪污受贿者或面临终身监禁


根据《修九》,因重特大贪污受贿罪被判处死缓的犯罪分子,依法减为无期徒刑后,可能因不得减刑、假释而面临终身监禁。从法律上来看,终身监禁不是一个新设的刑种,而是执行无期徒刑不得减刑、假释的必然结果。但是,在目前的刑罚执行体制中,由于减刑、假释的普遍存在,无期徒刑往往是名不符实的“假无期”。这样一来,不得减刑和假释的规定,实际上是在死刑与“假无期”之间,制度性、局部地设置了一种能够彻底剥夺犯罪人自由的“真无期徒刑”。对此,以下几点值得思考。


第一,对贪污犯受贿犯终身监禁是否超出了罪责边界,值得探讨。尽管一种犯罪的罪责程度到底多大,很难有绝对的结论,但可以做一个相对的比较。《刑法修正案(八)》首次提出“限制减刑”的规定,针对的是“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子”。这一类犯罪人最多是“限制”减刑,而贪污犯受贿犯则是“不得”减刑、假释。在均被判处死刑缓期执行的情况下,如果把对贪污受贿犯罪终身监禁的理由归结于其罪责比杀人、强奸、抢劫等暴力性犯罪更深重,至少在常理上难以令人信服。是否“有利于体现罪刑相适应的刑法原则”,恐怕不无疑问。


第二,针对贪污受贿犯罪的终身监禁,在特殊预防上毫无意义。一方面,从剥夺再犯能力的角度来看,没有基于再犯危险性预测而剥夺其犯罪能力的必要性。因贪污受贿入狱的国家工作人员,都被褫夺公职而仕途终结,出狱之后,几乎没有再犯贪污受贿的可能。同时,与暴力犯罪不同,从贪污犯受贿犯所犯罪行来看,也不能得出其具有再犯其他犯罪的人身危险性的结论。因此,这完全是将有限的行刑资源,浪费在了不具有危险控制必要性的犯罪类型和犯罪人之上。


另一方面,从教育改造的角度来看,终身监禁意味着犯罪人永远不能重返社会,这只能适用于那些完全没有任何教育改造可能性的犯罪人。《修九》对某些贪污受贿罪的罪犯,直接堵死了其重返社会的可能性,这是将这些贪污受贿者视作没有任何教育改造可能性的犯罪人。这不仅不符合一般人的常理认知,而且问题在于,法院根据什么在宣判当时尚未执行的阶段就得出结论说,这些贪污受贿者是无法改造的,在行刑过程中也绝对不会有悔过自新重新做人的可能性,因而需要终身监禁?对此是难以回答的。


此外,在特殊预防无效的情况下,一般预防的刑罚目的,更不能为这处修法提供任何支持。在贪污受贿的死刑仍然保留的情况下,多出一个终身监禁,很难说在边际效应上会增加什么威慑效果。总之,预防和罪责都无法解释这一修法的正当性。


第三,在刑罚目的理论之外,还有两种说法试图为修法提供理由。一种是全国人大的官方说法,“防止在司法实践中出现这类罪犯通过减刑等途径服刑期过短的情形”。这一理由令人不解。一方面,减刑制度设定的宗旨,本来就是通过缩短刑期来鼓励罪犯改造。要防止这一点,除非是彻底否定减刑制度。另一方面,实践中的情形是,“服刑期过短”是由于很多贪污受贿者在入狱后仍然能发挥权力活动空间寻租所造成。


不正当的减刑毕竟不是越狱,决定权不在于罪犯而在于监狱。《刑法》第401条已经针对司法人员规定了徇私舞弊减刑、假释罪,但是该条在实践中一直适用甚少。要解决不正常减刑、假释的问题,关键在于激活和充分适用第401条,并结合其他行政手段,大力治理狱政腐败。至于罪犯,只要其确有悔罪表现,无论其身份是否为贪腐官员,通过减刑和假释提前出狱,都是正常现象。不能把本应打在执行机关身上的板子,反过来打在享有减刑假释申请权的罪犯身上。如果任何规定因为执行者的腐败因素而变形,就要停滞甚至废止该规定,那整个社会治理体系也剩不下多少制度了。


另一种理由来自学界。有的观点认为,这是为我国 “减少死刑、延长生刑”的刑罚结构改革进行铺垫。我赞成对“死刑过重、生刑过轻”的反思,但是不赞成以现在这种修法方式来进行改革。


人们为什么要减少甚至废除死刑?如果从刑罚目的来检验死刑的话,死刑肯定存在某种程度的威慑力,有一般预防的效果;其次,它也能迎合报应的观念;唯一有疑问的,就是特殊预防。特殊预防的基本思想在于认为绝大多数罪犯是可以矫正的,刑罚的目的在于通过教育令其重归社会。只有对于极少数的无法矫正和遏制的罪犯,才切断他重归社会之路。


死刑就是彻底切断罪犯重归社会之路的最有效途径。而死刑的残酷和不人道,也正是来自于将罪犯与人类社会生活的隔离,至于肉体的消灭,仅仅是这种隔离的一种方式而已。按照法国哲学家利科的观点,西方国家废除死刑,“是给犯人一个未来”。而终身监禁和死刑一样,恰恰是没有给犯人一个未来。就像贝卡利亚所说,“终身苦役同死刑一样也是痛苦的,所以,它也同样是残酷的。我认为:如果把苦役的受苦时间性加在一起,甚至是有过之而无不及。”在这个意义上,真正的无期徒刑即终身监禁,和死刑一样,都是将一个人永远地与人类社会生活相隔离,差异仅仅在于肉体是否在物理意义上存在而已。


退一步讲,即使认为终身监禁的残酷性和不人道没有达到死刑的程度,可以考虑作为死刑的替代刑,仅仅对贪污贿赂犯罪设置终身监禁的立法方式也存在疑问。


其一,《修九》将中国政经改革中常见的局部试点的风格运用于修法,但是,以往政经改革中在局部的实验区,如经济特区或自贸区等,往往是赋权或给予政策支持。而现在的修法,则是把一个本来已经被法律明确规定的、为所有犯罪人普遍享有的关于减刑假释的优惠申请权,从一部分罪犯身上扣除和取消。这有违反宪法规定的(同样制约立法者)平等原则之嫌。


其二,即使允许采取局部试点的方式,也本应从罪行最严重的、人身危险性最高的暴力犯罪开始。无限防卫权以及限制减刑的规定也只是针对这些暴力犯罪,已经充分说明了它们的危害性,而贪污贿赂显然不属于这一层级。


其三,立法者在规定终身监禁的同时,仍然保留了贪污受贿犯罪的死刑(立即执行)。这种立法,没有看出减少死刑、延长生刑的同步性,反而在“死刑过重”的基础上又增加了“生刑过重”。相当于由原来的一种酷刑,变成两种酷刑并存,而这个并存期间会有多长,尚无日程表。


(三)行为人刑法的观念


《修九》增加了从业禁止的规定,以及多几处关于“多次”以及“经行政处罚后仍不改正”、“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”的规定,使其成为决定刑事可罚性的条件。这就涉及到行为人刑法的问题。


行为人刑法是以特殊预防为刑罚目的,以“行为人”而非“行为”为思考重心的刑法思想。行为刑法与行为人刑法的区分,主要表现在惩罚根据和惩罚对象的不同。简言之,行为刑法是由于行为人实施了“这样一种行为”而惩罚他;行为人刑法则是由于行为人是“这样一个人”而惩罚他。行为人刑法侧重的是刑法保卫社会、打击犯罪的一面。在保障自由的罪刑法定原则面前,行为人刑法的发展空间要远小于行为刑法。


也正是由于这个原因,行为人刑法的学术传统在与行为刑法的“学派之争”中盛极而衰。但是,尽管我国刑法典的基本底色是行为刑法,其中仍然存在着大量行为人刑法的成分。一方面,部分刑法条文及司法解释侧重人格、动机等行为人特征,规定了入罪、加重、从重及其他不从宽的效果。


例如,未成年人具备恶劣动机的构成寻衅滋事罪、累犯从重处罚等等。另一方面,部分刑法条文及司法解释同样从行为人角度考虑,规定了出罪、减轻或者从轻的惩罚效果。例如,死缓和缓刑制度、老年人的免死规定等等。这些相关规定都是典型的从行为人角度出发做出的规定。


《修九》的几处修正,均包含了行为人刑法的思想。例如,增设了第37条之一关于“从业禁止”的规定,法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,在犯罪人刑罚执行完毕之后仍然禁止其在一定期限内从事相关职业。这条规定具有“保安处分”的性质。保安处分作为与刑罚并列的一种犯罪预防措施,以人身危险性和再犯可能性为基准,集中地反映了行为人刑法以人为中心、面向未来进行特殊预防的观念。


再如,行为人仅实施一次抢夺行为数额较小的,不构成抢夺罪,但是如果多次抢夺,即使数额较小,也按照抢夺罪论处;行为人只有“多次”组织、资助他人非法聚集,才作为犯罪处理;网络服务提供者不履行信息网络安全管理义务,经监管部门责令改正的,就不构成犯罪,只有“拒不改正”的,才作为犯罪处理。这些规定都没有改变构成要件行为本身的特征,而是说明行为人反复实施构成要件行为,由此涉及到偶犯与惯犯的问题。


我国司法解释中有多处对“初犯、偶犯”从宽处理的规定。与之相对,多次实施同一构成要件行为,或者经过行政处罚仍不改正的,就可以认定为惯犯。这里所说的惯犯,仍然以实施构成要件行为为前提,有异于德国1933年《惯犯法》规定的惯犯,对流浪者、乞丐、酗酒者和懒汉由于其所谓“生活方式的罪责”或者“生活选择的罪责”而施加惩罚。


反思立法:透过法教义学的中层理论


(一)预备行为的实行化


《修九》的一个重要动向,是预备行为的实行化。《刑法》第22条规定,“为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备。对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”按此,《修九》增设的“为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具”、“为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联系”、“为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息”等行为,本来可以被归入“准备工具、制造条件”的犯罪预备行为。但是,经过《修九》,这些预备行为被独立评价为一种实行犯,惩罚时点大大提前。这就是预备行为的实行化。


受苏俄刑法影响,我国《刑法》第22条规定对所有预备犯原则上均得处罚。但是,普遍处罚预备犯意味着刑罚的全面性的提前发动,这既缺乏足够的法理正当性,也没有刑事政策上的必要性,同时存在着法律适用上的困难,而在司法实践中,这一普遍性规定基本上处于闲置状态,较为少见直接援引第22条处罚预备犯的情形。不过,从刑事政策的立场考虑,如果彻底否定预备犯的刑事可罚性,必须等到着手实行之后才启动刑罚,又会使得刑法处在难以及时有效保护一些重大法益的尴尬境地。


因此,全面放弃对预备犯的处罚也并不妥当。如何在预备犯领域中寻求刑罚膨胀与法益保护之间的平衡?刑法典中出现了这样的处罚格局:一方面,总则部分虽有普遍处罚的一般性规定,但基本上闲置不用;另一方面,在分则部分,立法者将部分预备犯拟制为正犯独立处罚,如《刑法》第280条的伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪。现在,《修九》又有新的推进,增设了第120条之二和第287条之一。这两处预备行为实行化的立法各有特色,也在法教义学上凸显出不同的争点。


第120条之二:针对某一特定重罪的所有预备行为的实行化


恐怖主义犯罪属于法益侵害性严重的重罪,《修九》进一步加大了打击力度。第120条之二的“准备实施恐怖活动罪”,实际上是把为了实施恐怖活动而“准备工具、制造条件”的各种预备行为,全部予以实行化。这种立法体例,应当算是97年大修刑法典以来的第一次。


要实现这一立法目的,首先要解决以往针对预备犯处罚的一个常见批评,那就是预备行为“不具有实行行为应有的类型性”,会极易导致处罚范围的无限扩大。《修九》在增设第120条之二时,有意对此在立法技术上加以克服,分别规定了“准备凶器、危险物品或者其他工具”、“组织”、“与境外恐怖活动组织或者人员联系”、“策划”这四种行为类型,并在第4项后段规定了“其他准备”。


这不仅在类型化程度上比“准备工具、制造条件”有明显的进步,而且也设置了兜底性的堵截条款。应当说,在该条立法中显示出的从预备犯到正犯的变身,虽然仍有瑕疵,但整体而言算是较为成功的,也大体上回应了教义学上关于预备犯欠缺类型化的争议。


第287条之一:针对所有违法犯罪活动的某一特定预备行为的实行化


与第120条之二正好相反,第287条之一“准备网络违法犯罪活动罪”的立法特色,是针对所有违法犯罪活动的某一特定预备行为的实行化。这种立法体例,也是97年大修刑法典以来的第一次。


一方面,从条文内容来看,立法者并不是要惩罚诈骗等犯罪的所有的预备行为,而仅仅是从各种“准备工具、制造条件”的行为中挑出两种形式,即设立网站(通讯群组)和发布网络信息。而且,与第120条之二相比,立法者也没有设立兜底条款,更加明确表达了只处罚这两种预备行为的意图。


另一方面,立法者不是把这两种预备行为的目的限定为某一类犯罪,而是针对所有的违法犯罪。法条在列示了诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售毒品枪支等犯罪之后,又加上了“其他违法犯罪”或“等违法犯罪活动”的文字表述。这样一来,只要设立网站(通讯群组)或发布网络信息的目的是为了实施违法犯罪活动,那么,无论是为了实施哪一种违法犯罪,设立网站或发布信息的行为都可以按照实行犯直接处罚。


在教义学上,第287条之一的立法有可赞之处,也不无疑点。值得肯定的一面,是在将预备犯转化为实行犯的过程中,所挑选出的设立网站和发布信息的行为,超越了“准备工具、制造条件”的泛泛而论,在一定程度上克服了行为轮廓和处罚边界不清的弊端。考虑到当下网络传播的广泛程度和影响力,对其所要准备实施的犯罪而言,设立网站和发布信息通常也比其他的预备行为具有更突出的作用。


有疑问的一面是,设立网站或发布网络信息的行为,毕竟与伪造公文印章不同,其本身是中立无害的,并不包含侵害法益的风险,也不违反社会管理秩序,因此,只有当它所要服务的犯罪活动较为严重时,才能证明立法惩罚的正当性。但是,从“其他违法犯罪”或“等违法犯罪活动”的立法表述来看,其服务目的不仅包括所有形式的犯罪活动,而且包括一般的违法行为。


若果真如此,则入罪口袋简直是无边无际。带来的困惑是,以往实践中基本上连犯罪行为的预备都不罚,为什么现在针对一般的违法行为的预备反而要处罚,而且是作为实行犯处罚?当然,或许可以尝试用同类解释的方法,努力把“违法犯罪活动”的范围,限制在与诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品等犯罪性质相近、危害性相当的犯罪,但是,考虑到这几种列示的犯罪本身也难以相互比较,这种限定将是非常困难的。


(二)中立帮助行为的正犯化


《修九》增设了第287条之二,两高拟定的罪名为“帮助网络犯罪活动罪”。为上网用户提供互联网接入、服务器托管、网络存储等技术支持,本来是互联网时代最平常不过的一种技术工作,本身是中立无害的,不带有任何危害社会的性质。广告推广、支付结算等也是如此。但是,当这些被社会秩序接纳和允许的中立行为,客观上为他人犯罪提供了帮助,且行为人也对此有认识时,应当如何处理?这个问题在理论上被称为“中立的帮助行为”。刑法理论、刑法规定和司法解释对此类问题的回答不尽一致。


在教义学内部,极少数观点认为,中立的帮助行为与普通的帮助犯一样,不存在任何特殊性。帮助犯的处罚规则并没有对某个行业给予特殊的优待。如果认为一种符合交易惯例的帮助方式有别于其他的帮助犯,那么就会在此撕开一道惩罚漏洞,在这个漏洞的范围之内,鉴于这种有利可图而又没有风险后果的划算理由,会形成一种特别的刺激,激励人们去提供这种可以出售的支持和服务。


但是,绝大多数学者主张,应该对中立行为的处罚进行限制。理由在于,如果把各种日常行为千篇一律、机械地视作抽象的帮助犯,这会导致刑罚范围不可接受的过度延伸。此外,还有学者采取较为折衷的观点,认为在中立帮助行为的问题上,主客观要素有必要同时考虑。


在中立的帮助行为的问题上,虽然理论争讼不断,但整体的努力方向都是在为中立行为的入罪化寻找一个可靠的限制标准。在这些教义学方案的背后,影响观点设计或者选择的驱动力,是要回答一个法哲学和公共政策上的一般性问题:一个行为可能在某些场合创造了风险,但同时,它又在日常生活中大量出现,被这个社会生活秩序允许和接纳,那么,这个行为创设风险的后果,究竟是要归责给这个行为人,还是要作为社会存续和进步所必付的代价,而由这个社会自己消化、自我答责呢?


以往的刑法规定,对这个问题的回答一直比较谨慎,如《刑法》第156条规定,成立走私罪的共犯必须是“通谋”,而《刑法》第350条规定,成立制造毒品罪的共犯只要“明知”即可。为什么会有这种差异?前者的行为,也就是提供贷款、资金、帐号、发票、证明,或者提供运输、保管、邮寄等,都是属于现代社会生活中非常普遍的、大量存在的日常行为。提供此类帮助者必须事先与他人有通谋才能定罪。而后者的行为,即提供制造毒品的原料或者配剂,却不是一种日常行为,因为这些制毒品的原料或者配剂不同于普通的货物,持有者或经营者不能像其他的日用商品一样随意向他人提供。


因此,提供此类帮助者只要明知就可入罪。由此可见,尽管都是在客观上为犯罪提供了帮助,但是,刑法还是对不同的帮助行为的日常性进行了细致区分,相应地,入罪时对于行为人的主观方面的要求也宽严不同。


但是,这种刻意的、精细的区分,却被司法解释有意或无意地抹杀了。例如,2010年“两高”《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》,2001年《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2003年《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》以及2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,这些司法解释的共同点是,只要帮助者明知他人传播淫秽信息而放任其在网站上发布的,明知他人从事生产、销售伪劣商品、侵权产品而向其提供贷款的,不再考虑有无通谋,而直接以共犯入罪。至于提供贷款、提供网络服务与提供制毒原料之间的差异及其法律意义,在上述司法解释的定罪逻辑中,均处在了一个盲点的位置。就此而言,司法解释的入罪化步伐显然跑在了刑法典条文之前。


不过,《修九》又扳回了一局。按照增设的第287条之二,明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助的,直接规定为犯罪。这个规定,比各种司法解释更进了一步,将本来还存在理论争议的中立帮助行为,一下子立法提升为正犯处罚了。


但是,立法者似乎并没有认真考虑过上文提到的那个问题,即对中立帮助行为的惩罚与社会存续进步之间的关系,特别是相关立法在互联网领域中的后果和深远影响。生活在一个全球化时代,互联网已经成为公认的最充满想象力和创造性的新产业。类似的立法会不会给网络服务商赋予过重的、实际上也难以承担的审核和甄别的责任?会不会在网络服务商与用户之间滋生出一种相互监督甚至敌视的关系?要求企业履行网络警察的义务,这样一个社会分工的错位,最终会不会阻碍甚至窒息整个互联网行业的发展?立法者在出台或制定每一项法律规定时,应当在一个更加长远的视野之内,认真地考虑这些利弊权衡的问题。


(三)共同犯罪抑或监督过失


危险驾驶罪是2011年《刑法修正案(八)》增设的罪名。《修九》在新增了第3项的超载超速行为,以及第4项的违规运输危险化学品的行为之后,又增设了第2款,“机动车所有人、管理人对前款第3项、第4项行为负有直接责任的,依照前款的规定处罚。”


关于机动车所有人、管理人“负有直接责任”


现行刑法关于“直接责任”的规定,主要有两种情形。较为常见的情形是,在单位犯罪中,处罚对其直接负责的主管人员和“其他直接责任人员”。这里的直接负责人员,是指“在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员”。可见,与直接负责的主管人员不同,直接责任人员必须是直接参与实施具体的犯罪行为。


关于“直接责任”的规定,还出现在《刑法》第138条这样的条文中,“明知校舍或者教育教学设施有危险,而不采取措施或者不及时报告,致使发生重大伤亡事故的,对直接责任人员,处3年以下有期徒刑或者拘役。”按照立法说明,“构成本罪的主体主要是学校的校长以及其他对教育教学设施的安全负有责任的人员和学校上级机关、有关房管部门的主管人员。”由此可见,这里的“直接责任人员”,不能从“明知危险”和“不采取措施或者不及时报告”的规定本身循环定义来取得,而是需要在刑法之外诉诸其他规范上的责任和义务。


从《修九》增设的第2款规定来看,机动车所有人、管理人“负有直接责任”,指的是上述第二种情形。这里的“直接责任”不是指实施了具体的危险驾驶行为,而是指对于第3项中的“校车业务或者旅客运输”或第4项中的“运输危险化学品”负有管理、监督或约束责任。这种责任不是指刑事责任,也不是由刑法规定的义务,而是来自于具体个案中的机动车所有人、管理人与驾驶人之间的业务管理关系或契约关系所产生的管理、监督或约束责任。


以校车业务为例。按照国务院颁发的《校车安全管理条例》,县级以上政府对本行政区域的校车安全管理工作负总责,教育、公安、交通运输、安全生产监督管理等各个部门的主管领导和工作人员对校车安全都负有管理职责。也就是说,这些人都属于“校车管理人”的范围。按照第3款规定,当这些管理人对危险驾驶行为“负有直接责任”的时候,都要定罪处罚。什么是“负有直接责任”?一辆合乎标准、平时也都定员载人的校车,某日司机行驶到半路,临时决定中途停车拉了一批人上来,结果严重超载了。对这种超载超速,管理人对此并不负有直接责任。


相反,如果说当地学校的小学生有80人需要乘坐校车上学,但是学校只配备了一辆校车,核定载客不超过50人的校车,结果拉了80人。对这种严重超载的情况,不仅是校车司机和学校领导要承担责任,而且,上面提到的这些政府职能部门的主管领导和办事人员,都要作为管理人承担刑事责任。因为这种超载情况不是校车司机一个人能够决定和处理的,而是由于各个部门没有履行对校车安全的管理责任造成的,这也完全在管理人能够预见和控制的范围之内。按照现在的刑法修正案九,对这些政府部门的管理人也应当以危险驾驶罪定罪处罚。


如何理解对机动车所有人、管理人“依照前款规定处罚”?


关于危险驾驶罪的责任形态,理论上一直存在争议。随着《修九》对危险驾驶罪的修改,该争议将会被进一步的放大。


一方面,如果认为危险驾驶罪是故意犯,那么,机动车所有人、管理人的责任形态,也只能是故意而不能是过失。否则,让过失者“依照前款的规定(故意犯)处罚”,会存在法理上的冲突。具体而言,对机动车所有人、管理人“依照前款的规定处罚”,可能存在以下几种情形:


(1)机动车所有人、管理人与驾驶人双方对驾驶的危险性均有认识,且有意思联络,构成危险驾驶罪的共同犯罪。


(2)机动车所有人、管理人明知驾驶的危险性,而放任缺乏认识的驾驶人驾驶。此时,机动车所有人、管理人构成危险驾驶罪的间接正犯,而驾驶人则是被利用的工具,不构成犯罪。


(3)双方均明知驾驶的危险性,但机动车所有人、管理人误以为驾驶人不知情的,驾驶人构成危险驾驶罪的正犯,机动车所有人、管理人属于教唆犯。驾驶人误以为机动车所有人、管理人不知情的,驾驶人构成危险驾驶罪的正犯,机动车所有人、管理人构成片面共犯。


另一方面,如果认为危险驾驶罪是过失犯,那么“依照前款的规定处罚”,机动车所有人、管理人只能是以过失形态成立危险驾驶罪。这样一来,首先排除了机动车所有人、管理人与驾驶人成立共同故意犯罪的可能。其次,这里涉及到监督过失的问题。一般认为,监督过失是指二个以上有从属关系的人,即监督者与被监督者之间,由于被监督人所实施的造成危害结果的行为而追究监督人过失的刑事责任。


这种责任通常有两种形式:违反通过指挥、命令、训练、监督直接行为人而防止事故之义务的监督过失(间接防止型),以及违反处于管理者的地位为了预防事故于未然而应准备物质设备、人员体制之义务的管理过失(直接介入型)。


在日本,监督过失的行为人所成立的犯罪,与被监督者的过失犯罪相同。张明楷教授认为,“现行刑法事实上也肯定了监督过失。”但是,由于在这些犯罪的规定中,缺乏一个追究同样过失责任的被监督者,因而很难算是典型的监督过失。相比而言,一些司法解释的规定更为典型。


例如,交通肇事罪的司法解释中第7条规定,“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故的,以交通肇事罪定罪处罚。”监督过失概念就可以为这一规定提供理论根据。在这种场合,驾驶人是被监督者,单位主管人员、机动车所有人或者承包人是监督者。根据监督过失理论,后者与前者一并构成交通肇事罪。


按照上述分析,如果认为危险驾驶罪是过失犯(驾驶行为本身是故意,但对驾驶的抽象危险是过失),那么,《修九》对机动车所有人、管理人根据危险驾驶罪追究刑事责任,就可以根据监督过失理论得到说明和支撑。这可能是我国刑法典中第一次明确规定监督过失的典型情形,即监督者与被监督者成立同罪。在这种情况下,驾驶人的一般过失与机动车所有人、管理人的监督过失形成过失的竞合,分别因自己的行为承担过失责任。


反思立法:透过具体问题的解释


(一)总论虚置与现象立法


《修九》增设的第284条之一第2款,“为他人实施前款犯罪(组织作弊)提供作弊器材或者其他帮助的,依照前款的规定处罚”,实际上是一个共犯认定上的冗余表达。刑法理论上早已对正犯与共犯问题形成共识。作为共犯的一种典型形态,帮助犯是指共同犯罪中没有直接参与实行,而是向实行犯提供帮助的人。《刑法》第27条规定,“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯”,就是适用于帮助犯的处罚原则。在第284条之一第1款明确规定的正犯行为是“组织作弊”的情况下,即使没有第2款的立法,“为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助”的行为也会当然地“依照前款的规定处罚”。因此,第2款的立法完全是冗余和没有效率的。


我把这种立法现象称之为“总论虚置”和“现象立法”。菲利早在一百多年前就指出:“今天的立法者一开始就急于成为十足的立法癖,似乎每个新发现的社会现象都需要一部专门的法律、规则或一个刑法条文。”近年来的历次修正案,立法者的目光都盯在刑法分则部分,少数涉及到总则的,也集中在刑罚论部分。刑法总论特别是犯罪论部分,似乎成了一个被忽视甚至漠视的角落。


忽视已经成熟的刑法理论和解释方法,热衷于现象立法而虚置总论,是一个普遍存在的立法技术问题,带来的问题是:


第一,缺乏总则理论的原则性引导,刑法典就会变成一个松散的、无体系的法条集合体,处于无保障和不稳定的状态中。总则的规定和理论,对分则条文具有统摄和推演的功能。如果立法者忽略甚至漠视总论的功能,而只把眼光盯住具体现象,就不得不对每个具体问题都专门规定。这种“现象立法”的后果必然是刑法膨胀。


第二,在缺乏理论原则统一引导的情况下,条文之间相互无法衔接、相互交叉和重叠甚至相互抵触的麻烦难以避免。


第三,缺乏体系性观念的立法行为,也不利于甚至阻碍刑法理论的长远发展。如果立法者面对类似第284条的问题时,都采取专门规定共犯的方法,就会使得理论上对于共犯理论的研究变得毫无价值,总则关于共同犯罪的规定也会被虚置。这是最没有效率的立法浪费。


(二)立法的体系性思维与法条内在逻辑的矛盾


首先提到的是一个正面的例子。《修九》在第120条之四的“婚姻”前限定了“国家法律确立的”,这是在刑法中第一次明确说明刑法只保护法律婚,不保护事实婚。从以往的涉婚罪名的情况来看,一方面,当婚姻作为刑法保护的对象时,仅限于法律婚,如《刑法》第357条“暴力干涉婚姻自由罪”中的婚姻,就不包括同居生活的事实婚。另一方面,当婚姻作为侵犯他人利益的一种行为手段时,也包括事实婚,如第258条中的“重婚罪”与第259条的“破坏军婚罪”的规定。因此,第120条之四的立法,使得“婚姻”这个概念在刑法内部的条文之间保持了逻辑一致性,体现了立法的体系性思维。


相反的例子是《修九》关于嫖宿幼女罪的废除。从基本逻辑来看,案件多发、司法误判、刑罚过轻都不能成为废法的根本理由。关键的问题是,嫖宿幼女罪被认为是在法律上承认卖淫幼女,构成对幼女的污名化和二次伤害。因此,立法者废除嫖宿幼女罪,就是试图放弃幼女卖淫的法律评价,将所有与幼女性交的行为均评价为强奸。但是,由于缺乏充分的、通盘体系性的考虑,这一修法逻辑未能贯彻到底,反而形成了一系列与其他法条的摩擦。


第一,按照修法逻辑,永远不可能出现第359条第2款所说的“引诱不满14周岁的幼女卖淫”,此类情形都应当按照第236条强奸罪论处。第359条第2款就此陷入一种名存实亡的僵尸状态。立法者在废除第360条第2款的同时,又保留了第359条第2款,这一自相矛盾的做法令人费解,也给司法机关解释和适用这一僵尸条款带来麻烦。


第二,按照修法逻辑,组织、强迫幼女性交易的行为,现在应当一律按照第236条强奸罪论处。那么,第358条第2款规定的“组织、强迫未成年人卖淫”中的“未成年人”,就只能限定在已满14周岁不满18周岁的范围之内。于是问题来了:根据第236条,强迫一个不满14周岁的幼女性交易,是在3年以上从重处罚,且最多也是一罪;根据第358条,强迫一个已满14周岁的少女性交易,是在5年以上从重处罚,且最多可数罪并罚。那么,立法者要加大保护的对象,究竟是不满14周岁的幼女,还是已满14周岁的少女?


第三,嫖宿幼女罪的废除,同步引出了一个男童女童的性权利平等保护的问题。性侵犯幼女,无论是否自愿,均按照强奸罪处理,最高刑可至死刑。但是,按照《修九》之后的刑法,性侵犯男童的行为,仍然被归入到猥亵儿童罪之列,最高刑是15年。在立法者已经将第237条的猥亵对象由“妇女”被修改为“他人”,正式承认男性的性权利的情况下,这种一边提高对幼女的保护力度、一边维持对幼男的低保护力度的做法,让人费解:性侵犯女童与性侵犯男童之间的危害性以及保护力度的差异,立法者到底是怎么区分出来的呢?


第四,在嫖宿幼女罪废除之前,如果一个患上了性病的幼女,出于报复社会或者是自暴自弃的心理,持续地与他人性交易,那么,根据《刑法》第360条规定“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼”,在不法-责任的阶层体系中,虽然幼女因欠缺责任能力而不承担刑事责任,但也要先在不法阶段评价行为的对错,由此发挥呼吁和教育的功能。但是,按照否定幼女卖淫的废法逻辑,现在面对上述情形,就再也难以适用第360条。这样一来,对于幼女通过性交易传播性病的行为,自始就找不到可以适用的构成要件,刑法也就丧失了对这种行为进行评价和引导的功能。


结语


拉伦茨在谈论立法与法学的关系时,有一段充满激情的回顾。

“近代那些伟大的法典没有一部可以脱离同时代的法学而产生。奥地利《普通民法典》以及《普鲁士普通邦法》以现代自然法学说、以托马斯和沃尔夫的学派为基础。《德国民法典》完全是由19世纪普通法时代的法学所孕育,它体现了那个时代法学的一切长处和弱点。《瑞士民法典》则是胡伯这颗科学大脑的天才作品。当今的立法者更是不断运用法学所提供的法的范畴。立法者也和法官一样,必须容忍科学的批评;而今天我们是不缺少科学的批评以及由这些批评中产生的改革建议的。”


相信每一位中国刑法学者都会希望97年刑法典也能成为一部伟大的法典。当然,这需要时间和历史的检验。在这个过程中,刑法学者和立法者有各自的任务。学者应当努力提供“科学的批评”和“改革建议”,而立法者则需要“容忍科学的批评”,需要“不断运用法学所提供的法的范畴”。本文基于法教义学的视角,对《修九》的立法理念和技术进行评述,无论解释还是批评,都是在努力履行学者的义务。


毫无疑问,一篇围绕着修正案条文展开的论文,注定是短命的。但是,这也并没有什么值得悲哀之处。正如拉伦茨所说,

“即使法律制定者从中有所汲取的那些法学文献本身成了‘废纸’,只要科学努力的结果在一部好的法典中继续发生作用,这些努力就绝非毫无价值!”


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