“双规”合宪吗？丨 中法评 · 深度好文
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本文首发于《中国法律评论》2015年1第4期，限于篇幅，本期推送为精编版，预览全文，敬请关注《中国法律评论》网站（另，本刊2015年第4期均可在线浏览）。
白轲(Larry C.Backer)，W.Richard and Mary Eshelman 学者，美国宾州州立大学法学院教授、国际关系学院教授；王可任，美国宾州州立大学人文系博士研究生；邵六益，北京大学法学院博士研究生。
作为一项由行政机关采取的司法外拘留行 为，双规制度由党内部机关执行；双规也引出了对党与国家的关系、中国宪政本质这样的重 大问题的讨论。在这些讨论中涉及两个基本问题，第一，双规的合宪性问题，即中国当前所 走的宪政道路是否与正在形成的世界普遍认可的宪政合法性理念（global notions of constitutional legitimacy)相符合？第二，双规的实施如何与宪 政秩序相兼容？可以从中看出中国的规范性原则是如何限制和规范重要政治机构的行为的。
本文以分析党国宪政体制下的双规为切入点， 试图构建理解中国宪政模式的形式与特色的研究进路。第二节首先从内部视角描述双规，接着介 绍双规所面临的违宪性批评，并按照传统的方法 从宪法层面寻求其合法性。第三节将以双规为切 入来讨论中国宪政理论。笔者认为，如果不考虑中国共产党的地位和正当性而仅仅按照传统的方 式，论证双规的合法性将十分困难。
双规可以在 中国宪政框架内找到其合法性依据，这个结论必 须要对中国宪政有深入、系统的分析，这就要理解中国共产党的宪政地位，理解马列主义、毛泽 东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为中国宪政所奠定的基础。在这个意义上，双规 是中国共产党履行其党章规定之义务的必须，并且最终也会符合宪法和法律的规定。
在正确地认识双规的合法性之后，我们可以摆脱从中国宪政体系本身是否合法来判断双规是否合法的假命题，从而进一步思考如何改善双 规，使其作为反映中国宪政原则的党内纪律得以 执行，而不仅仅限于政府部门或司法部门的管辖 范围。以上是第四节的目标，这一部分将从双规的结构和执行上所体现的中国共产党宪政义务入 手。正确地理解双规将是真正理解中国宪政体系 的进路。
在研究中国的国家制度时，执政党与国家 机器的关系格外引人注目。前面我们提到，尽管中国共产党不享有宪法上的地位，但是它确实 独立于国家政权及其机构。实际上，宪法设 定了国家机关的权能，并指出其必须接受中国共产党的领导。这是理解宪法框架下国家机构 宪法忠诚度(constitutional fidelity )的基础。
中国共产党在中国宪法框架中的领导地位对中国 的宪政建设具有多方面的重要影响，但相关研 究不足，尤其是执政党与宪法框架下政府机构 之间的关系问题。中国共产党在此种体制内的自治性，或者这种自治性与经由宪法发展的体系之 间的关联程度，都是理解国家的政治和行政分权 的重要目标。
在分析中国共产党的宪政地位时，因鲜有可 供参照的制度先例而难以在西方引起共鸣，很少有人关注中国共产党约束党员的纪律规范制度。 中国共产党的组织纪律与西方政党的内部规则， 或宗教团体（伊斯兰教除外）的成员制度有着明 显不同。由于中共党员负有维护国家政治体制的职责，并拥有政治领导组织成员所享有的权力， 党员纪律就成为一项引人注目的重要政治议题。 它与中国共产党以“以身作则”为首要原则密切 相关，同时也影响着党在中国宪政体系下维护 其领导地位机制的正当性。
但由于党员同时也在国家机构中担任公职，所以党纪就与政府运行有 着重要联系。这就牵涉国家机构和法律，尤其是 党的纪律调查所针对的行为通常也是违反国家法 律的行为。但是倘若司法诉讼程序与党内违纪审查程序一一个以党的纯洁性为中心，一个以政府的行政角色为中心一提供给个人保护措施不同，二者应如何协调呢？
本节以对双规的制度背景描述为切入点，以便为读者提供一个宏观的认识：什么是双规、双规是如何产生的、双规由谁执行、双规调查的程序性框架，以及案件在不同政府部门与纪律检查部门之间如何移交。然后分析双规实践的文献，探讨双规及其正当性问题。最后分析双规执行中 的问题，尤其是地方官员未能遵循正式规定及其带来的影响。
双规到底是什么？回答这个问题首先需要对理论及官方表达进行提炼。2—般来说，双规通常被认为是中国共产党适用内部规则对其成员实 施惩戒的特殊程序，因1989年对海南省原省长 梁湘以权谋私案的调查而为社会广泛所知。由于 梁当时担任海南省省长一职，中纪委与监察部组 织了一个特别调查小组。调查进行得并不顺利，因为一个关键证人拒绝透露有用信息，而且其监 禁期即将届满。很明显，为了避免潜在的法律制 裁，该关键证人将会与嫌疑犯串通作出一致供述 以破坏调查。在这种情况下，监察部部长尉健行责成调查小组继续拘留关键证人，直至获取关键信息
在后来的监察部内部会议上，这个程序被作 为“指定时间和指定地点”规则而制度化。20世 纪90年代，中国共产党纪律规则吸收了这条规则， 成为现在被普遍理解的双规。这一术语本身是《中 国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》中“规 定时间”和“规定地点”的简称。双规作为一个 官员纪律程序，与“两指”机制形成了对比：双 规仅仅适用于中共党员，而对于在政府或国企中 工作的非中共党员来说，当他们违反行政纪律时， 将会受“两指”的约束；双规是中国共产党的 内部纪律，“两指”则由《行政监察法》授权并 经全国人大审查通过，监察部负责执行该项规则 和《行政监察法》。
所以，从理论上来说，双规 更像一个组织内部的审计规则，而“两指”则是 适用于整个社会的公共规则。尽管双规和“两指”是基于不同权力的不同系统，但现实生活中彼此 的界限却非常模糊。
产生这种模糊性的原因在于，现实中监察部 和中纪委是“两块牌子，一套人马”。1994年2 月17日，根据中国共产党中央、国务院的决定，监察部与中纪委合署办公，监察部仍然是国务院 的一个机构，中纪委仍然隶属于中国共产党中央，各级监察部负责人兼任纪委副书记。二者在运行中是一个整体，很多案件的调查由中纪委主导。 这种分工协作在2012年得到加强。
2013年9月， 由中央纪委和国家监察部共同运作的反腐网站正 式开通，有效地整合了两家机构的运行。现有的 公民对党员干部和政府官员的反腐举报方式包括 到访、信访、电话、网络四种。
由于大部分政府官员也是中共党员，这样的 安排被认为是合理可行的，结果却扩大了两个机构的管辖权限。合并后，党员无论是违反了党纪 还是行政法规，都会受到中纪委的调查。所以， 双规不仅针对党内违纪行为，也针对党员基于 其行政职务而实施的违法行为。双规通常被认 为是应对官员违纪，尤其是腐败的有效方式，但也可以被视为惩罚具有政治高位之个人的恰 当手段。此乃千真万确，即便双规的合宪性因 此遭到质疑。
中纪委负责接收投诉、立案、组织调查和作 出处罚决定，其功能类似于公安机关与检察机关的结合。作为党内反腐的主要机构，中纪委直接隶属于中央委员会；地方性的纪律监察委员会在 同级党组织与上一级纪律监察委员会的双重领导 下工作。纪律监察委员会的任期与同级党委相同，实际上，纪律监察委员会的书记同时担任同级党 委常委。
在中国共产党的最高领导层中，自中纪委重 建以来，五位中纪委书记中的四位曾担任政治局常委。中纪委在中国共产党组织架构中的正式地 位表明了其在中国共产党高层组织中的重要性。 在省一级中，其组织情况大致如下：
双规在中国法律体系中的地位，及其法律外 的政治与宪政含义，为我们提供了一个研究中国宪政体系下的法律、法律程序、国家、党组织之 间关系的平台。如果双规真的存在于法律之外， 那么它的正当性与实施路径便会受到人大系统构 建的法律体系的质疑。西方社会和内部批评人士认为，法律体系所提供的正当性非常重要。
但即便双规超越了全国人大和宪法创制的司 法程序和规则系统，是否有可能在法律框架之内来思考双规？更确切地说，如果法律性可以从宪 法之外寻求资源，那么这些资源是否可以为理解 中国宪政模式下双规的规范基础提供可能？宪法 权威及其民主制度也可以从党章中寻求资源。诉诸党章的前提，是承认党章本身构成了中国宪政 结构的一个部分。
如此，对双规的理解就不能忽 视这个宪政结构。换句话说，这种理解必须是基 于中国宪政体系形成中党章与宪法的关系，基于双重宪法行为，而非单一文本的理解：一个是国 家机关的形成基础，另个则是超国家政治机构 的宪法。在这样的背景下，双规及其适用则具备 了显著不同的特点。
双规引发了很多涉及党政关系、主权组织方 式之类的宪法问题。这些法律争议产生的背景，往往涉及党员干部的腐败行为以及中国宪政秩序 中的手段正当性问题。”但是从本质上而言，双规提出了一个关于宪政秩序的问题：双规可能是必要的，但是其执行的技术和权力无法从界定国 家权力手段（的文本）中找到出处，而只能从界定中国共产党权力的文件中发现。
那么双规在宪 法机构及其约束之外就意味着双规是违宪或者非 法的吗？或者我们应该说宪法本身并没有容纳中 国宪政制度的全部内容？本节将分析这个问题上的讨论，先对西方进路做一个简单的分析，然后 分析更为细致的中国学者的讨论。
1.双规合法性的西方理论
对于西方研究者来说，由于缺乏类似的纪律 机制作为类比，党纪机制的合法性就如同中国共产党本身的角色一般，难以被恰当理解。党纪的 实施流程也与西方政治的核心机制截然不同。一 个典型的例子就是西方媒体对双规调查的报道与 中国共产党官方对这些报道的态度之间的差别。
对于外国媒体的这些报道，中国共产党除了 承认双规的使用外，不对其作任何实质性的评论或回应。—方面，西方怀疑以“违反党纪”为 由进行的双规存在专断和权力滥用的情形，进而干扰国家司法执行法律；另一方面，有一种政 治批判的矛头直指中国共产党领导地位，而这种 独立于国家的刑事诉讼程序的内部纪律手段是确 保中国共产党地位的重要手段。争论的焦点集中在腐败问题上。腐败既是政治问题也是犯罪问题。
西方的理解障碍在于难以将腐败中固有的政 治因素从犯罪行为中抽离出来。这与西方宪政 理论上的分权理论有关，他们认为即便在一个国家机关内部，也要对政治权力和政府权力进行划 分。但是中国的政治与行政分权，使得中国共产 党政治权力视角下的腐败与国家行政机关视角下 滥用职权导致的经济腐败，有着很大的差别。
因此，西方人很难理解腐败中的不同因素由 不同的机构来处理的安排：纪检部门处理违反党纪、损害政治秩序的行为，国家机关处理以公权力寻求个人利益的行为。所以，西方研究者有时 候会赞同中国的反腐行为，同时又会批评这些 反腐行动没有遵循刑事法律的规定，而这正是西 方政府组织的功能分立和政治与行政分离的核心所在。
这种认知困境也解释了为什么西方媒体在 报道双规上的矛盾，这种矛盾心态也因为中国民 众支持任何形式反腐而更加明显。结果所谓的 非法性问题就在于西方社会不愿接受中国的分权原则，中国式分权的核心是行政系统和政治系 统各行其是，但是统一于共同的意识形态框架 下。这就是西方媒体一方面质疑双规方式的合 法性，另一方面又乐于报道中国共产党反腐行为的原因。
西方媒体通常对促使反腐制度有效运行的体 制不大关注，除非它涉及一些政治敏感话题，这些敏感话题通常是中国党政体系的核心。美国 人权组织“对话”基金会研究负责人罗助华(Joshua Rosenzweig)说，“我认为最大的障碍就是腐败， 仍然有相当一部分中国人强烈地认为腐败官员都 应当被判处死刑”，“老百姓的这种感觉是如此 强烈以至于取消腐败死刑会产生潜在的政治风 险。” 所以，党纪、犯罪行为、腐败与国家组 织合法性的之间关系，成为双规相关的问题焦点。 西方媒体的报道很少涉及西方类似的实践。
但萨皮奥（Flora Sapio)教授认为中国共产党的组织本身就将双规 置于法律之外，并通过诉诸特殊性来构建其合法 性。这一观点与那些通过“必要性”为双规提 供正当性辩解的中国学者不谋而合。
萨皮奥进 一步认为，“中纪委已经公开表明双规是一种法 外措施。官方从来都不否认存在于双规法规、党 章、宪法、刑事诉讼法和立法法之间的严重的法律冲突。” 萨皮奥援引中国学者为双规进行辩 护的观点，并总结道，“双规的必要性在于，在 一些特殊情形中，被调查的官员通过自身权力阻挠调查，进而为反腐运动带来了巨大的困难。”
因此，需要有一片法律（之外的）空间，为党和 国家开展一定活动提供可能。西方的中国研究 者同时也指出了中国共产党所设计的、外在于人大和宪法框架的制度内部的潜在张力：
这些批评不应该被忽略。相反，正如我们在 下面将要谈到的，双规反而可以在中国宪政制度下被更好地再解读。在这一语境下，对双规的改 革论证会更有说服力。
2.双规合法性的中国理论
在中国，“不同思想的对立和斗争是经常发生的”。 —方面双规被看作一种惩处腐败的有效 路径，另一方面双规专断性或滥用的可能也遭到实 质性的批评。中国学者在这个问题上的看法大致可以分为三种类型：第一类包括了基于实用主义和默 示主义理论的论辩；第二类则呼吁改革双规制度； 第三类观点直接追问双规制度的合宪性。
大部分学术研究秉持中立态度，并发展出一 些具体的分析进路。多数人承认双规的有效性， 不去谈论合宪性问题，提倡一种类似于西方默示正当性的观念。在这些不同的具体进路中，有 一种观点认为，双规在当前政治现实下是必须的，这些学者们重视有效性和实用性，从历史、中国 共产党的性质、中国法治建设不健全以及腐败的 现实等方面来论证双规的合理性。
另一个学派承认双规是暂时性的非常规做法，—些学者认为随着时间的推移，随着社会和中国共产党自身的发展，双规制度在将来可能会被优化甚至被取代。对“非常规做法”的论证 也是基于比较视角的，这种观点的倡导者们认为， 不同于西方的只负责政府运行的政治性政党，中 国共产党对于整个社会和民族都享有绝对的控制权。采取严厉的内部纪律，对于维护党的政策、 限制权力滥用是十分必要的。
这个阵营里的另 外一些学者认为，由于中国特殊的权力配置安排， 中国共产党需要采用严苛的内部纪律制度。而且，中国当下的特殊政治安排决定了检察机关只 是国家权力中很小的一部分。在大多情况下，执 行需要通过诸如双规这样的手段来实现。
此外，还有一些中国学者认为，中国的法律 体系还不健全，缺乏像双规这样既有民意支持又具有必要性的特殊手段，所以双规有其合法性。国务院参事朱维究就代表了这种观点，“在法律 体系欠发达的国家，对国家权力的监督通常是非 正式的。法律的责任通常为其他责任所取代。
最后，一些学者结合其他学派的观点，提出 了 “转型论”的各种版本。73这些论点也主张双 规是一种特殊措施，其存在具备一定的宪法必要 性。
首先，这些学者认为，双规是在严峻的历史 条件和制度现实下的合理反应。无论其是否合宪，双规已经被证明是转型社会中有效的特殊手 段。在改革阶段，宪法也处于变动之中。因此 直到改革完成，法律中存在一些有意识违反宪法 的瑕疵是可以理解和接受的。这些从历史性和必要性角度出发的观点也指出了双规的暂时性， 认为双规还存在着改革的空间。对这些中国学者 来说，他们相信双规将得以优化并符合法律规定， 甚至会被另一种法律制度所取代。这种“取代说” 有三种可能的具体进路：
第二种主张在政府之外发展一套平行的管理 架构。有研究指出，中国共产党将要改革双规程序，以便与人大立法体系中的刑事程序更加协 调。如果实现了这种设想，双规就可以被看做 是一套专门针对党员干部、与行政程序并行的政 治程序。
第三种认为双规最终会被司法行政系统所取 代。例如，有的学者指出双规应当最终被司法措施代替，从党纪转为国法。85这些进路也为双 规提供了救济补偿机制一成立一个党内的复核 机构。
当大多数文章承认双规的有效性并避免讨论 其合宪问题时，另有一批学者直接提出了双规的合宪性问题。第一类研究认为双规违反了宪法。这种观点以双规未能遵循或者适用宪法所赋予公 民的权利为依据，指出双规直接违反了宪法，尤其是与平等保护条款、个人自由、正当程序不符，该观点从宪法序言的规范性效力入手。
第二种合宪性批评进路认为双规在事实上创造了一种司法之外的程序，破坏了国家的司法和政治制度，所造成的非法空间最终损害了国家的 正当性。这一观点同样以双规的运行在司法之 外，从而伤害到司法与政治体制为基础。维持这 样的特殊手段将会创造出一种不受限制的法外权力机制。它忽视对被调查人的保护，最终将有损 于法律体系。此种基于宪制的批评言辞异常的 激烈。
但也有一些学者对双规的合宪性问题持截然 相反的观点，尤其是在《宪法》第33条和第37条的关系问题上，其中较有代表性的莫过于刘志刚直接回应王金贵的文章。刘志刚提出了三点 理由解释为什么双规并未违反宪法。首先，双规 是用于调整中国共产党与其成员之间关系的，这 样的关系具有不为宪法管辖的特殊性。
其次，对双规的否定是基于非常理想化的意识形态，是一 种忽视中国社会现实的浪漫主义和极左思想的表 达。
第三，“坚持中国共产党的领导”是宪法的一项基本原则，失去了中国共产党的坚强领导， 就失去了保护人民权利的基础。因此，即使双规 可能侵犯到个别人的权利，为了维护党的领导， 双规也应该被特别处理。刘志刚采用的利益分析进路指出，维护党的领导力的重要性远高于表面 上去保护宪法规定的个人权利。
另有学者试图 借用西方宪政观念中的特别手段，来为双规逾越 宪法提供正当性论证。他们强调双规可以作为一个宪法例外而存在，并证明保留这种特殊措施 是合理的。
总的来说，大多数学者认为双规的实践与体 制架构是不相适应的。他们或者认为双规是违法 或违宪的，或者认为它有瑕疵但仍属必要，或者认为它是后革命时代的过渡性手段，或者认为它 虽不合常规但确实是权力的合理表达。更重要的 是，所有这些视角都以宪法为中心来分析双规的地位，并通过双规来揭示中国共产党在中国宪政秩序中的地位。这些研究有两项默示的关于宪政 的基本原则：第一，所有的国家权力完全被包含 在一部宪法之中；第二，以宪法文本至上的观点 为前提去分析所有关于宪法的问题。
但是双规的实际运作表明中国共产党内部纪 律机制并不仅是一个宪法之外的“法外手段”。 刘志刚的分析最接近这一观点，但是他最终又回 到了对双规作为一种例外情形的论证，认为双规是宪法之外的必要手段。这些解释、批判和辩 护在某种意义上都无法令人满意，因为它们都没 有从中国式宪政国家这个基础性前提出发进行更 深层次的理解。接下来，本文将从中国特色宪政体制这一更为恰当的进路去分析双规的合法性问题。
中国共产党权力部门制定和实施双规并非 来自宪法框架下国家机关的权力，所以许多人对此产生了非议，认为双规制度既非全国人大批准 的行为，也不符合宪法之下规制犯罪和调查的法 律规定。在这些质疑声中，西方学者倾向于认为 双规是游离于中国宪政体系之外并违反法治理念的。
甚至有学者更进一步得出结论认为，中国共 产党因为实施双规超越了宪政下的职权范围而违法了。所以，这些学者提出，中国共产党和双规 都应该符合宪法和全国人大颁布的法律，否则将影响双规制度的合法性，甚至影响中国共产党 在中国宪政体制下的地位。
这些对中国共产党、双规与国家关系的思考 和结论，反映了目前对政权合法性与政府系统关系问题上的全球共识。这一共识建立在两个基 本原则之上，第一个原则就是“一国一宪”，许多人理所当然地将这一原则奉为评判所有宪政制 度正当性的“金科玉律”，当然中国学者对此提出了不同意见。
不少学者在20世纪30年代意 大利纳粹推崇的某些观点_以及20世纪60年代 建设马克思列宁式国家的某些原则的基础上，推演出第二个原则，即“宪法之外皆为非法”(within the constitution,everything;outside the constitution,nothing)，认为宪法文本为建立国家 机构、组织人民提供了基本规则。任何游离于宪 政体系或与之不兼容的行为、组织或者原则都当 然地属于违法范畴。有关政府组建的正当性、政府所享有的权力、政府行使职权的方式等都应该 根据这些原则来评判。
将传统宪政主义的理论直接应用到中国宪政 语境是不恰当的，这种思路下对中国共产党和双规所做的分析也是不正确的。传统的分析一无论是西方学者还是中国学者作出的一忽略了中国宪政体系的核心特征，即不能将宪法等同于中 国的宪政体制，这恰恰是这些判断共同犯下的错 误。宪法仅是中国宪政体制的一部分，而非全部 内容。
简言之，中国宪政体制是奠基于非成文宪法之上的，就像英国那样，（中国的不成文宪法）包括了所有直接或间接影响国家主权分配的规 则。这种不成文宪法是由重要的成文文本，以及 核心成文文本中不成文的核心原则所共同构成。 这些根本性文本包括了宪法和党章，核心原则来自于宪法序言、党章总纲，包括马克思列宁主义、 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想， 所有这些构成了共和国整全的宪法。
每个文本和 原则单独来看，都集中描述了这部宪法的一个方 面的重要内容：宪法侧重于国家行政机关的组织及其与人民的直接关系；党章为国家政治机器通 过党组织来运行提供了基本框架；政治原则划定 了中国共产党与行政机关之间的权力框架，并确 定了各自的职权范围。
按照这样的进路去理解，中国共产党和双规 之下的纪律体系便有了完全不同的特征，讨论的焦点就从宪法外的双规和中国共产党本身是否正 当，转移到它们各自的责任与中国宪政体系之基 础的规范之间的一致性问题上来。双规的确是宪 法之外的，因为宪法仅仅关注国家机器本身及其与人民的关系；但是双规制度符合党的路线对其 职权的描述，这些原则必须要被考虑进来，(因为） 宪法就是在这样的原则之上建立起来的。
如果正当性问题变得不相关了，那么分析就会转到双规 与划定中国共产党组织运作的宪政原则之间的一 致性问题上来，而且像其他宪政国家讨论政府系 统及其纪律机制那样，可以从宪法原则与执行效力的关系这点来切入。无论使用邓小平理论还是 西方的宪政理论，这都是自然会得出的结果。
为了理解双规制度、宪法、中国宪政体制之 间的关联，我们有必要回到前面所谈到的第一个 宪政原则。并非要进行漫长迂腐的历史回顾，而 是为了提炼和应用那些对当今中国宪政模式以及对中国分权学说仍极具影响力的宪政原则。同时 将有助于说明，这一代学人可能很难理解中国当 前的宪政框架的特色，因为他们忽视对中国宪政 模式的组织框架的理解。
我们的论述可以从邓小平于1980年8月30日在中国共产党中央政治局扩大会议上的讲话 《论党和国家领导制度的改革》开始。这篇讲话 看似是邓小平在讨论国务院领导制度的改革，实际上却以此引出对党和国家关系、宪法与更高的 宪政原则之间关系的探讨，所有这些描述了中国 党国宪政体系的实现途径。在这篇讲话中，邓小 平提到了 1980年前党和国家的四个根本问题：
( 2 )党员干部同志兼职、 副职过多导致官僚主义和形式主义；
（3 )党政责 任不分；
（4)未能实现党内领导干部的退休制度， 这需要老同志有更大的决心，将一些工作让给年轻 同志，老同志当好参谋、支持他们的工作。
为了实现社会主义国家的核心目标，邓小平 认为很有必要区分国家的行政职能与党的领导职能。这种区分并非要在国家与党之间建立上下等 级关系、赋予宪法特殊地位以凌驾于中国共产党。 恰恰相反，这一分权的目的在于确立权能分离的中 国宪政体制。这一点从邓小平关于宪法的修订以及纪律检查委员会的发展中可以看出。
对于宪法，邓小平关注的是国家行政职能、政府构建以及人民在这些机构中的地位之间的关系，人民的参与 被理解为通过宪法规定的国家机构来实现。但是，这些国家机构应当被理解为行政机构，而非 宪政体系的全部。
行政机关与政治机关的分离从邓小平的讲 话中可以看出，他强调中国宪政模式的根本特征在于分权一不是立法、行政与司法的分权，而是本文试图阐明的以国务院为代表的行政机构与 以中国共产党中央委员会为代表的政治机构的分 权。
“真正建立从国务院到地方各级政府从上到下的强有力的工作系统。今后凡属政府职权范 围内的工作，都由国务院和地方各级政府讨论、 决定和发布文件，不再由党中央和地方各级党委 发指示、作决定。政府工作当然是在党的政治领导下进行的，政府工作加强了，党的领导也加强。
因此，邓小平这篇讲话没有建议在宪法之上建立国家机构，通过关键性组织条款来规范和约 束中国共产党实施领导权，也没有建议通过内部 机制对中国共产党的组织工作和运作施加限制。 邓小平明白“改革党和国家的领导制度，不是要 削弱党的领导，涣散党的纪律，而是为了坚持和 加强党的领导，坚持和加强党的纪律。”
基于 这一意图，邓小平将党的权力置于其组织和纪律 之上，这符合党国体系的内在逻辑一这是党的 事务，而非国家的事务，因此也就超出了宪法的 范畴。所以说，邓小平的理论是建立在政治权力和行政权力二分基础上的，是行使政府最高权力的国务院与中国共产党最高权力机关的中央委 员会之间的分权。每一个权力体都按照自身内在 逻辑运作自成体系，都代表了人民主权的整体。
这一点从邓小平于1979年在党的理论务虚 工作会议上所作的那篇著名的《坚持四项基本原 则》中体现得更为明显。在国家行政领域，我 们依靠宪法和其他法律；在政治领域，我们依靠拥有自身治理体系的社会主义民主制度。两个领 域都遵从同一套不可违背的宪政原则，但行政机 关和政治机关都可以建立相对独立的运行系统。要理解这一点，掌握四项基本原则的后三项极为 关键，即坚持无产阶级专政，坚持中国共产党领 导和坚持马克思列宁主义、毛泽东思想。
其中， 第二项和第三项原则表明社会主义民主的问题只有在党和国家分权的语境下才能被合理地理解。 对邓小平来说，中国民主制度和政治权力代表的 直接路线的核心在于群众与中国共产党的联系， 而非人民与政府的联系。具体而言，党和群众的关系反映了党的领导是政治领导，为国家机关提 出政治方向，国家机关在中国共产党的政治领导 下履行行政职能。最后一项基本原则表明：中国 共产党的政治责任与政权正当性要求党不断发展和推动中国特色的共产主义（社会主义）。
邓小平理论为构建中国宪政体系提供了一个 有益开端，这也已经被写入宪法与党章之中。这一宪政体系的建设需要将理论与中国实情结合起来， 并且需要避免僵化思想、不走“老路”。但这 要建立在无产阶级专政和坚持党的领导之上， 这些宪政原则与西方通过宪法来规范人民主权在 政府机构之间的分权观念，没有交集。
深入理解和运用邓小平理论的精髓将有利于 我们把握中国宪政体制的普适性，中国在宪法统治之下，但是这部宪法不是人大制定的国家宪法否认这一点实质上等于忽视了中国式分权的实际 情况。后革命时代的中国在很长时期内否认宪法 规定了所有权力组织的观点，而是认为宪法仅仅规范了国家的行政权力，并为来源于人民的行政 权力之外的权力提供了可能。
在西方国家，一 国人民所享有的全部主权是通过单一宪法文本来组织的，并在政府的三个分支领域内进行分配以 使权力的行使符合执政理念。中国基本的权力分 配是不同的：行政权能与政治权能分立，并建立 相应的机构以实施各自的管理。两个系统按照各自的宪法章程运作，并在马克思列宁主义、毛泽 东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想以及科学发展观的指导之下实施。因此，将宪法视 为中国宪政制度的全部就是对中国宪政的误读。
正当性的基础不在于宪法，而是党章；双规 不以宪法条文为根据，也不受制于要求对所有公民实施行政管理的法律规定的约束，但这丝毫没 有影响双规的宪政合法性。双规制度作为宪法之 外的必要制度，与中国共产党自身超越宪法的宪 政地位相似，宪法对政府的行政责任及其与全体中国公民的责任之间的关系作出规定。简单地认 为双规是宪法之外的，其实是未能理解中国宪政 体系的范围。双规可能是超超越了宪法规定的政 府职能，但是却落入了中国宪政秩序的总体框架之中。
双规的正当性在于元宪政原则（meta- constitutional)，这一点在中国共产党及其行为中体现得最为明显。中国宪政体系有两个核心前提：
第一，宪法没有为政党行为规则提供法律基 础，因为政党行为并不是宪法之下的国家权力的 运作，内部纪律程序属于这里所说的政党行为；
第二，中国共产党需要严格遵守其路线，这些路线包括了一些作为宪法之基础的政治原则。
但是， 我们应该从何处去寻找这些限制性原则呢？答案 就是可见于党章和宪法中的马列主义、毛泽东思 想、邓小平理论以及“三个代表”中的那些超宪 政原则。因为这些宪政原则在宪法的解释中同 等适用，所以行政性拘留和中国共产党的拘留规则开始协调起来。
但是它们各自的权力来源不同， 行政系统来自宪法，党的系统来自社会政治组织 的宪政原则。双规制度的存在为中国提供了适用 这些宪政原则的制度框架，同时也提供了根据这些宪政原则不断改善和发展这些系统的语境。合 法性话语被维持了，分析的认识论基础一构建 分析框架的知识基础也清晰了，正是在这个意义 上，我们才可能理解双规制度。
这也指向了理解双规宪政合法性的最后一个 问题，这个问题触及了中国共产党与宪法的关系，并需要将与国家机关相分离的党的地位予以宪法 化。最好将党与宪法的关系理解为一种“联系” 而非“上下等级”。宪法是在党的领导下制定出 来的，反映了与中国共产党政治任务密切相关核 心意识形态。因此，中国共产党必须要遵守写入宪法的原则，这些原则正是党的政治工作的重要 成果，但是执政党无需僵化地遵循宪法的文字， 宪法原本就归属国家行政系统范畴而非政治系统 范畴。
最重要的是，这也要求中国共产党坚持自己 的政治路线。习近平最近强调要将群众路线贯彻到党的工作中去，双规也不例外。当然《宪法》 中也有对群众路线的表述，“本宪法以法律的形 式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有 最高的法律效力。”
如果我们能够细心领悟这 段话中的关键字眼，将会对其有更清晰的认识。 中国宪法的目的比西方宪法更为节制，仅以法律的形式规定国家的根本制度和根本任务，而并没 有涉及政治体系及政治任务，或许除了《宪法》 第1条写入了人民民主专政。12(这是宪法必须以 法律形式确定的政治制度。
综上，真正的宪法就是党的路线！如此一 来，遵循宪法的原则就不仅仅是与党的实践相协 调，而是要求将党的路线的官方表达贯彻到行政 领域中去。这样，每一个党员干部都应该遵循作为党的工作一部分的宪法。这种遵循不是源于宪 法的要求，而是与国家政治基础相一致的政治权 威的要求。正是以宪法的形式，中国共产党的根 本政治政策才得以表达出来以便人们遵守、为行政机构执行。
由此有中国特色的法治道路才更 为清晰。国家机关必须遵守宪法和法律，是因为它们必须在党的领导下实施宪法，不遵守宪法和 法律就等于背离了党的基本路线。执政党自身遵 守宪政原则，是因为党的基本路线已经被深深地 嵌入其中。无论是国家机关遵守宪法法律还是中国共产党遵守宪政原则，人民的意志都要通过人 民民主专政制度以宪法和宪政原则的形式表达出 来。
正是由于执政党自身也要遵循其路线，遵循 自1949年新中国成立时就存在的革命传统，这些 在宪法中表达出来的原则也应该在特殊情形—— 双规中适用。中国共产党保持其所赖以建立的原 则并为了人民的福祉而对之进行科学发展，由此 才确保了领导地位。宪法和中国共产党，以及政 府行政单元和共产党领导下的政治组织，共同地塑造出一个宪政统一体一以一种与中国国家组织的政治前提相一致的方式。
就本节所详细阐述 的理论而言，我们有必要直面一个极为重要的质 疑一未能处理宪法秩序的内在矛盾。这种矛盾 的核心可能在于党章和宪法语言的模糊性，尤其是宪法声称既管辖行政性秩序，又管辖政治秩序； 而执政党一方面宣称不受宪法约束、位于宪法之 上，另一方面又声称要遵守宪法。宪法文本的语言的确可以引出多样性的解释，尤其是当解释者 拥有丰富的基础性材料，并按照先定的意识形态 进路来分析时。事实上，西方和前苏联欧洲国家 (EuropeanSoviet)研究视角的进入已经往多方向延展了中国宪法现有语言表达的模糊性。
要走出语言模糊性这个“怪圈”，就必须抛 开外国的意识形态偏见，采取中国的马克思主义 进路来理解中国的马克思主义宪政秩序。这种进 路秉承一致性思路，萌发于中国政治秩序的现存结构的民主理想之中，它包含两个关键点：第一是对宪法序言的解释，这一部分也是历次修宪中 变动最大的部分；第二是对党章总纲的理解。
通过对比宪法和党章我们可以发现，党章和 宪法对中国共产党的定位是一致的：执政党既是超越法律之上指导国家行政机关、保护人民的组 织，又是深受宪政原则约束的组织。中国共产党必 须与党的原则路线相一致，否则将背离人民民主专 政的本质从而危及党和国家自身的正当性。党章明确指出，“党必须在宪法和法律的范围内活 动”。但是，在宪法和法律范围内活动并不意味着必须受制于（宪法和法律），正确的理解应该是，中国共产党的领导依据的是规则而非个人的意志。
从某种意义上来说，当代中国的宪政模式始 于1982年宪法颁布、革命终止的节点。中国人 认为，理解中国宪政模式需要从这里开始。中国 当前的制度及思想意识基础却都是建立在1982 年后的政治设计之上的。但在从革命胜利后的 革命党向执政党转型之进程中，留下了许多理论空白和表面上的矛盾，这些问题还未被充分讨论 过。
指出中国三个历史阶段之间的张力并不必然 意味着矛盾，相反预示着不断的改革和创新（的 空间），这也正是宪法和党章反复强调的。发展是党和国家思想基础的核心，当然需要在特定思 想原则的指导下进行。14(这些思想基础明显体现在宪法之中，而我们所说的发展也可以从宪法序言的更新中看到，遗憾的是宪法序言的重要性总 是被低估。
这一论证的复杂性使得应对不透明性的指责更为困难，甚至使整个的论证难度加 大了。理论与实践之间时而出现的鸿沟表明，将自 成体系的中国宪政秩序从复杂的历史、政治、法 律现实中提炼出来，形成一个内部融贯、具有中国社会主义特色的宪政秩序本身就是艰难的工程， 它需要将马列主义的基本原理与中国具体的革命 实践相结合。
这一让步是增强正当性的重要方 式。理论与实践之间的背离可以为宪政研究的发展提供动力，即便在美国这样的宪政发达国家， 新中国成立之初宪法也是在宣扬民主制的同时却 维护奴隶制，在宣扬平等的同时剥夺妇女的重大 政治经济权利。本文接下来就将详细论述如何更好地融合理论与实践，推动中国宪政模式的进展。
将双规理解为中国共产党对其成员的正当性 表达会导致另一个重大问题，即双规是否得到了 科学发展和执行，是否与中国共产党的路线相一致？在宪政合法性之外，这个问题成为了在当下 中国研究双规最需要关心的问题，引起了中国共 产党最高层的关注。行使权力的理论正当性只是分析的起点，接下来需要确定，双规在事实上是 否遵循了中国共产党的路线，由此来决定改革双 规的必要性。
这要求我们将双规放在中国共产党 的路线中来分析，并且将写入宪法的基本原则当作是中国共产党路线最明显的表达。这一路线可 以从西方语境中被理解为约束中国共产党及其成 员的基本规范性原则，如果想要具有效力的话， 必须要像法律约束普通公民那样去约束中国共产党及其成员自身。
总体上来讲，双规 的程序已经基本上制度化了。中纪委和地方各级 纪委的调查工作都必须符合相关规章的要求。调 查通常开始于违法违纪的初步核实阶段。需要注 意的是，初步核查中的双规调查和立案后的双规是不同的，限制人身自由的双规是在特定情况下作出的，并非所有违规违纪的行为都会通过双规调查来处理。立案之后双规调查的开展通常要具备两个条件：
第一，双规适用于那些可能出现 逃亡、串供、做伪证、毁灭证据以及其他干扰调 查活动的案件；
第二，有权使用双规的机关只 能是县级以上（含县级）的纪委部门。
在省一级，只有当纪检机关掌握了确实充分 的、严重违法违纪行为的证据时才会使用双规。相应地，在正式双规开始前通常已经进行了一 定的调查取证。初步核实工作一般以受理举报开 始。从受理举报到决定是否双规的阶段中，相 关部门通常在收集信息。中纪委以及地方各级纪委可以受理对中央委员会或者同级纪委成员的 举报，也可以受理对下级党组成员的举报。一 旦初步核实完成，纪检机关应当决定是否立案。
若初步核实中发现被调查人确有严重违法违纪行为，那么双规调查将会开始。即使在这个阶段， 如果违法违纪行为涉嫌犯罪，那么纪检机关有权 将案件转交给检察院或者公安机关进行调查。双 规案件的立案程序取决于被调查人的领导职务：如果涉及党委或者纪委常委，如书记或副书记， 那么必须由上一级纪委立案，在作出这样的决定 之前，同级党委的意见也需要被考虑。对于其 他党员的立案决定可以由同级党决定。
大家最熟悉的双规就是从这个阶段开始的， 一旦调查开始，纪委的工作人员将把实施双规的决定当面通知到被调查者。在双规期间，未经允 许被调查者不得与外界沟通。在这一期间，司法 机关应配合纪检部门工作，提供任何有关证据以 便调查的进行。除了司法机关的协助，纪委的调查人员还有权搜查和扣留任何相关物品。
另外，纪委还可以冻结银行账户，限制相关人员的出行。双规调查的时间一般不超过三个月，当情况需要时，在调查组的请求下，可延期一个月； 对于重大复杂案件，还可以再延长三个月；对于 三个月内仍无法结案的调查，中纪委或省级纪委 可以对下级纪委负责的案件再给予延期；除特殊情况外，双规调查不应该超过六个月。在双规调 查结束后的一个月内，调查组应当评估被调查者 违规违纪的严重性，并给出惩罚建议。县级以上 的纪检部门作出处理决定时，需要参考被调查者单位的党委意见。
纪委的官员曾强调双规不是，也不能替代刑 事调查，并且双规也不是剥夺个人自由的特殊措 施。尽管这种看法在理论上似乎成立，但是双规在实践中形成了一个灰色地带，这一点从双规调 查的方法一在指定期间指定地点交代问题一 中可以看出来。通常纪检部门将被调查人关押在 一个地方进行询问，在此过程中，被调查人非经允许不得离开或与外界联系。调查的地点通常是酒店或者度假村，被调查者在双规期间由调查者 全程陪护，并且时常被监视，即便在卫生间内。 尽管没有双规调查手段的数据，但是有关被调查者自杀或者受伤的传闻时有发生。
“双开”作为一种惩罚手段，不同于双规立 案前的调查程序，人们经常将这两个概念弄混了。作为比较重的党纪处分，“撤销党内职务” 的适用有较为严格的条件限制。首先，必须依照相关规定明确何为“党内职务”。其次，处 分决定必须明确哪些党内职务受到处分决定的影响，尤其是在党内担任多个职务的党员，党组织 在作出处分决定时，应明确是撤销一切职务，还 是撤销某一具体职务。
第三，当受处分党员担任 多个职务时，必须从其担任的最高职务开始依次撤销。
第四，也可以建议党外组织撤销受处分党 员的职务，这经常适用于撤销被处分人在国家机关或国有企业中的职务。
撤销党内职务有着长 远的影响，受到该处分的党员，二年内不得在党 内担任或向党外组织推荐担任与其原任职务相当 或高于其原任职务的职务。
作为党内最严重的处分，《中国共产党纪律 检查机关案件检查工作条例》建议谨慎使用开除党籍处分。各级党组织在决定或批准开除党籍 处分的时候，应当全面研究有关材料，听取意见， 采取十分慎重的态度。有下列情形的，一般应 当给予开除党籍的处分：因故意犯罪违反刑法，被单处或附加剥夺政治权利的；或者因过失犯罪， 被依法判处三年以上（不含三年）的有期徒刑的。 党员受到开除党籍处分的，五年内不得重新入党； 另有其他处分的，必须同时执行。
从宪政的角度来看，真正引起我们兴趣的是双规调查结束并作出处分决定后，有时候还附 加另一个决定，那就是将案件移交至国家司法机关。实践中，中国共产党关于案件移交的规 定非常粗线条，许多省份对此都有详细的地方规 定。这种案件移交也在一定程度上表明执政 党与国家机关之间的分权，以及将宪法视为基本原则和法律的现实。
由于纪委、检察院以及司法机关官员具有极 大的自主决定权，如果没有依照规定通报案件或者决定的过程没有与外界进行合理的沟通解释， 党的权威与信誉将受到较大的打击，厦门远华 走私案就是一个典型的反面教材。尽管官方没有对 案件作出认定，但是关于案件的谣言在社会上广泛流传。
有的谣言说整个厦门海关系统都或多或少 参与了某种形式的走私之中，考虑到腐败的范围， 纪检部门当时决定，只要相关人员退还所受贿赂， 或者涉案赃款数额不大的情形下，就可以免予检察院的追责。结果，双规体现出其概念明晰性与操作 中不完善之间的冲突和矛盾之处。
对双规程序的描述表明，双规制度汲取正当 性的宪政模式理论与落入理论的限制和期待之外的实际运行之间存在着张力。正如傅华伶最近对中国反腐所作的判断，双规制度是一把“双刃剑” ’ “一方面，双规及其后续的审查起诉表明了中国 共产党的反腐决心，增强了其正当性；另一方面， 双规也暴露出中国共产党的制度已经腐化了其根 基，进而损害了中国共产党的正当性。”本文 认为，中国反腐中存在的理论和现实之间的“背 离主题”中孕育着理论创新的空间。
1.改良双规
前文已经指出了双规在实行中的矛盾，是否 可以提出一种改革方案，使得双规与中国共产党的路线和中国宪政模式下的双规逻辑更为一致？ 本文提出以下四个措施：
第一，发展、完善党内法治，以约束参与双 规的调查人员的自由裁量权。在党的路线方针下，双规系统运作的核心在于继续推动法治的科学发 展。这里科学发展着的法治有两个重要部分，首 先涉及双规制度规范的制定方式，然后是党内组 织执行这些规则的方式。
第二，进一步规范程序，正当程序及其辅助性措施也可以从多个方面使得双规与中国共产党 的路线政策更好地协调一致。胡锦涛指出，中国 共产党“（要）健全纪检监察体制，完善派驻机 构统一管理，更好发挥巡视制度监督作用。” 有研究认为反对双规权力滥用的最有力制度就是坚持程序正当以及提升执法透明度。需要注意 的是，正当程序指的是由执政党承认的、已经写 入宪法的原则，而不是那些由国家行政机关执 行的正当程序原则。正当程序原则还可能包括程 序透明的要求。缺乏透明度，双规将很容易陷入权力滥用之中。
第三，进一步改善党政机关之间的合作协调 机制。采取措施提高双规调查的质量，这将有利于进一步符合党的治理原则，推动社会主义民主， 完善人民民主专政下的权责统一。其中，发展完 善纪检部门与国家监察部门之间的协作机制将是 一项有用的尝试。该机制将有助于提高反腐调查的透明度和效率，特别是针对违反 刑法的犯罪行为。
但是，一旦国家司法行政机关 介入时，调查人员应当尊重宪法以及刑事诉讼法 赋予被调查人的保护性权利。因此，双规调查应 当避免国家机关和纪委的同时调查。与此相关的一项重要的制度改革在于，以监察部与中纪委的 职能分离来确保中国共产党与国家的政治、行政 分权理论的推行。为了实现这种分权，有必要将 宪法之下的行政机关的程序与不直接受宪法规制的政治机关的行为区分开来。
第四，提高透明度。透明度是中国共产党领 导下宪政法治的重要原则。前面提到的“党内立 法法”就对透明性作了规定，除了个别情形外， 所有的党内立法必须公布。党的新一届领导集体提出要“将权力关进笼 子里”，那么首先，党纪国法的笼子必须足够强硬。 制度建设具有极强的传递性，不仅对当代，也会对后代产生影响。不断加强制度建设将有力保障 中国共产党实现长期执政。”
2.消弭双规体制中的矛盾之处
第一，减少党政国家机关有关纪律反腐方面 的制度分歧。这一建议可能涉及双规制度与刑事司法制度的改革，监管体制的不配套、不协调已 经是世界各国政府共同面对的治理难题。研究治 理问题的学者和政策制定者已经开始研究规则体 系的不配套是如何影响整个系统运行的效率并影响人们对制度的尊重的。在区分党规国法立法机关的同时，建立彼此 的沟通协调机制，以便中国共产党的党内立法与 国家法律相协调。
第二，完善程序，做到所有党员干部不分职 务大小在纪律面前一律平等。“（要）严肃党的 纪律特别是政治纪律，对违反纪律的行为必须认 真处理，切实做到纪律面前人人平等、遵守纪律 没有特权、执行纪律没有例外。”
第三，双规体现的整全性要求执行中避免系 统性腐败。对双规制度最大的批评一双规沦为 政治派系斗争和权力再分配的工具。
理解中国法治的关键在于，理解作为宪政问 题的分权模式。在美国，人民主权的全部由政府享有，进而在立法、行政和司法之间进行划分；宪法将人民的权力全部组织起来并分配给不同的 国家机器，政府系统中的分权也就成为美国宪政 正当性的核心命题。在中国，人民主权的分配是不同的，行政性的权力由政府行政体系享有，而 政治性的权力由中国共产党享有。与美国的三权 分立模式不同，中国宪政体制下是国务院/全国人大与中国共产党之间分权。
中国宪法并不涵盖 主权的全部内容，它仅仅涉及行政性权力。中国 共产党是在《宪法》第1条所规定的人民民主专 政原则下，表达人民意志的制度化形式。因此， 宪政合法性的核心问题就是国家与执政党之间的 分权。在中国，二者的关系受制于创立共和国的意识形态结构，它包含了群众路线和由中国共产 党科学发展着的马列主义等。
作为中国共产党党内惩罚体系的双规制度，为我们理解中国宪政模式的形式和运作的 正当性，以及讨论制度背后的政策的正当性问 题，提供了绝佳的分析范本。尽管双规超越了 司法程序，但是它作为党组织的内部纪律处分手段，仅适用于党员干部。重新搭建理解中国 宪政模式的框架后，在宪政基本原则之下为检 验双规合法性所做的分析，变得更为清晰了。 国家机关作出宪法未授权的举措当然超越了国家机关的职权范围，但是，双规制度旨在规范 党内权力，以完善党内组织，维护自身权威。
也因此，双规制度的正当性不是来自宪法，而 是来自党章。双规制度的实施有利于维护人民民主专政自身的正当性。然而，承认双规制度 是党组织行使其权力的合法方式，并不等于认 可任何形式的双规实践。执政党自身的行为必 须符合群众路线的要求，这个要求已经通过中国共产党将其作为自身组织原则纳入宪法而得 以明确表达。这些党的基本路线，连同已确立 起的内含于执政目标的核心原则，共同构成了 推动双规制度不断合法化的框架。
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