车浩新评快播案：法律无需掌声，也不能嘲弄 | 中法评 · 重磅首发
一个宅男是宅男，几亿宅男加起来，那就成了人民，至少也是人民的一部分。而人民，只能当原告，是永远不可能成为被告的。
司法者要克制住按照“本质上就是”或“相当于”去适用法律的冲动，客观中立地揣摩“传播”一词的日常含义。这是检验一个司法者心中是否受过罪刑法定原则淬炼的关键，也是他有别于普罗大众的专业素质和公信力所在。
推定所有的快播用户都会去追看淫秽视频，成为危害社会风尚的危险源，这不仅是与人民的实际乐趣过不去，还是与人民的高尚名分为敌。
在行政法上，快播有监管的义务，在因果联系上，快播对视频传播起到了作用，但是，这与快播是否具有刑法上的保证人地位和作为义务，是两回事。
王欣说“做技术不可耻”，辩护人说“凭啥中国移动不转型”，共同道出了一个不服：凭什么要求快播为了防止淫秽视频传播，付出那么大的代价？
“他人”不等于“有人”。说“有人”犯罪，就意味着群体中还有人没有犯罪。只有能够甄别出是哪些人在犯罪时，才是刑法上的“明知”。
在法秩序上，公民对国家机关的权威意见的信赖，应当得到保障。深圳网监的肯定，表明快播已经尽了认识行为合法性的努力，此时陷入的，就是一个难以避免的、应被宽宥的违法性认识错误。
刑法第286条之一的出台，修改了第363条的定罪范围，从第363条的辖区里接管了一部分类似快播的行为。根据从旧兼从轻原则，适用“拒不履行信息网络安全管理义务罪”，对快播在三年以下从轻量刑，也许是一个各方都能接受的最佳选择。
我们每个人都曾从他人的分享中受益。就算快播死掉，但是共享精神不会死。我相信，人们乐于分享的，绝不仅仅是淫秽视频。应当被解禁的，也不仅仅是欲望和版权，还有信息和思想。分享的通道越顺畅，边界就越有被打破的可能。人类社会就是这么走过来的，也还将这样走下去。
壹
玩微信的，最近都被快播案刷屏了。在快播公司是否有罪这件事情上，不是情怀党、技术党和吐槽党之间的互殴，而是各自都出现了分叉。无论你是否认为快播有罪，都能在己方阵营里找到情怀党、技术党和吐槽党之间的结盟。
当然，什么党都没用，关键还得看人民。《人民日报》说了，“快播辩词再精彩，也不配赢得掌声”。《新华社》不服，“还是要对狡辩的权利报以掌声”。《人民日报》又说了，别扯那些没用的，“罪与非罪由法院判，比嗓门是背离法治”。
其实，有没有掌声不重要。甚至，在目前的环境中，就算是赢得官司，未必就赢得掌声。反之亦然。法律的运行是否公正，也不取决于围观者心中的喜恶。
说快播是刀也好是持刀者也罢，感恩陪伴了青葱岁月也好痛骂助长了黄毒也罢，被技术不可耻感动也好，冷笑说技术是遮羞布也罢，为快播的辩护点赞也好鄙视也罢，这些议论，归根结底的作用，只是证明了我天朝民间价值观多元，以及还是有一些言论自由的。
但是，法律适用终究还是一个专业上的技术活儿，不管围观者怎么觉得。就算是控辩审三方的表现都让你觉得不够看，也推翻不了这一点。就像你不能因为有医生治死了人，就怀疑现代医学都是然并卵一样。
我曾经在《中国法律评论》2015年第1期上，发表过“谁应为互联网时代的中立行为买单”一文，最近被翻出来转发。时隔一年，面对快播案庭审直播披露出来的事实细节，我觉得有必要新写一篇。
展开之前，重申一下罪刑法定原则。比如说，像替考这种事情，在2015年11月1日《刑法修正案（九）》施行之后，就是一桩犯罪。适用第284条之一去惩罚它，就是实现了正义。但是，如果一个替考行为，发生在2015年10月31日，那么，认定它无罪，才是实现了正义。
人们可能会质疑说，正义不应该像流水一样截不断吗，怎么会在那一秒前后就变了脸。但截不断的是你我心中的正义感。对刑法的正义来说，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。罪刑法定原则就是能断水的刀，这是不可突破的铁则。
越过了这条线，即使满足了人民心中的正义感，甚至赢得了人民日报的掌声，它也是不正义的。
说的这些，本来都是常识。可世上最难的就是知行合一。在这方面，法律人也不见得比外行人更有修行。所以，先打个预防针。接下来，可以说说快播案了。
2015年11月1日，《刑法修正案（九）》开始施行。先来看一个新增设的条文。
明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
新罪名是“帮助信息网络犯罪活动罪”。为上网用户提供技术支持，看起来是互联网时代最平常不过的一种技术工作。但是，当这些被社会秩序接纳和允许的中立行为，客观上为他人犯罪提供了帮助，且行为人对此有认识时，应当如何认定？
在《买单》一文中，我讨论过这个问题。对于这种“中立的帮助行为”，刑法理论、刑法规定和司法解释回答不尽一致。
理论上的多数观点主张，应该对中立行为的处罚进行限制。一个在日常生活中大量出现，被这个社会生活秩序允许和接纳的中性行为，即使在某些场合创造了风险，也还是应当作为社会存续和进步所必付的代价，而由这个社会自己消化、自我答责。
以往的刑法规定，对这个问题的回答一直比较谨慎。客观上都是为他人犯罪提供了帮助，但是当帮助行为的日常性、业务性的中立程度不同时，主观要件上会有“明知”与“通谋”的差异。
但是，在两高出台的多个司法解释中，只要是客观上有帮助效果，主观上明知他人犯罪，即可按照共犯论处。各种帮助行为在中立程度上的差异，以及由此导致的明知与通谋之别，被司法解释有意或无意地忽略了。
《修九》跑得更快。按照增设的第287条之二，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供技术支持的，直接规定为犯罪。这个规定，将本来还存在理论争议的中立帮助行为，一下子提升为正犯处罚了。
上面的内容，我在早前的文章中已经阐述过了。为什么还要再讲一遍？
因为，这里还有个小陷阱。
按照上述思考逻辑，无论是根据《修九》之后的第287条之二，“明知他人利用信息网络实施犯罪”而帮助，认定快播公司为正犯，还是根据《修九》之前的司法解释或刑法理论，认定快播公司为帮助犯，都有一个前提，那就是存在他人的犯罪行为。
注意！是他人的犯罪行为！换句话说，如果要认定快播公司因帮助行为而成立犯罪，必须得先有一个被帮助的、由他人实施的正犯行为。没有正犯，哪来的共犯，帮助个毛啊！
那你肯定会追问，那个受快播帮助的、传播淫秽物品的“正犯”，究竟是谁？
这个问题的答案，简直有点不忍心说出来。
是谁最有意愿使用快播？是谁，事实上通过快播的技术帮助，找到并看到了最想看的信息？
那篇刷遍朋友圈的网文题目暴露了答案，“今夜我们都是快播人”。据统计，快播的用户规模在4亿-5亿之间。没错，切实从快播中受益，得到快播帮助的那个“他人”，就是这几亿的快播用户。更准确地说，在快播案中，是使用快播发布、下载、观看过淫秽视频的所有人。
肯定有人不以为然。就算几亿用户中有部分宅男，通过快播的帮助，增长了知识，锻炼了才干，那又怎样？现在讨论的是传播淫秽物品罪，难道宅男在家里看个岛国片，也能算是“传播”吗？
这个看起来理直气壮的反驳，还真是有点虚弱。
通常情况下，个人观看淫秽视频，并不构成刑法上的“传播”。因为所谓传播淫秽物品，是指向不特定的公众散布或传送淫秽信息。如果个人观看的淫秽信息不对外扩散，那这种观看行为本身当然不构成传播。
但是，快播的特点就在于它是一款在线P2P式的播放器。片源和带宽可以在使用快播的用户之间实现分享。每一个快播用户，既是索取者，也是供给者。能够实现信息分享，正是快播的特色。没有信息分享，那就不是快播了。
在这个特色中，首当其冲的传播行为，来自于那些视频发布者。他们通过QSI程序编辑视频后，将生成的链接发布到网上，其他用户就可以通过这些链接看到视频。这种视频发布当然具有传播的性质。
世上本没有路，走的人多了，就成了路。某个淫秽视频看的人多了，就会由于播放热度而被快播系统自动地存储到缓存服务器上，并形成热播排行榜，于是又会被更多的人看到。
在这样一个不断扩散的因果链条中，每一个点击、观看、下载视频的用户，客观上都是那巨浪形成中的涓涓细流，在推动视频被广泛传播的过程里发挥着作用。
但是，对传播发挥作用，并不等于就是传播行为。在PC端上，一个快播用户，除非是主动发布和上传视频，否则，仅仅是下载或播放，并不涉嫌刑法第364条意义上的传播。
不过，快播不仅在电脑里，它也出没在手机上。
据说业界有一种说法，凡是男人的智能手机里，都装有一个快播。虽然有点夸张，不过可以侧面反映手机快播有多火。手机快播有一个喜闻乐见的“雷达”功能，可能会让百千万的快播用户，成为传播淫秽物品的正犯。
和微信上“附近的人”一样，快播的用户，可以使用“雷达”来搜索附近其他人使用快播所观看的视频信息，并可免费无阻碍的同步观看视频。
这个彻底的P2P的分享事实，在法律上的意义，可是非同一般。
你打开手机上的快播雷达，发现隔壁老王正在看一个小黄片，你心里暗赞一声，点进去默默欣赏。你爽了，但是老王出事儿了。
一个明知使用快播看片能被其他人搜索到而仍然看片的老王，他的行为，不仅仅是看片，而已经是在传播了。这种播放器使用，超越了单纯的个人播放，当它与快播的雷达和分享功能结合时，就变成一种在不特定多数人之间的散布，具有了传播的效果。
举个例子吧。如果你一个人在家里看岛国片，这没问题。但现在你觉得室内空气闷，憋得慌，于是带着笔电到一个广场上，坐在长椅上播放观赏，结果呼啦啦吸引来一群人围在你身边，“奇片共欣赏，疑义相与析”。
围观的人越多，就越吸引更多的人围观。你可能沉浸在自己的赏片世界中，对客观上分享给他人也无所谓。但是，当个人的观赏与一个可被不特定的他人分享的平台相结合时，这种播放，客观上就是在散布和传播。
一定会有人抱屈说，我可没想过要传播！但是，不必积极追求，一个人只要容忍或放任不特定的他人分享自己播放的视频，主观上就具备了传播的间接故意。
刑法上认定传播的故意，不需要你切实认识到自己的行为性质是“传播”，只需要你认识到，自己看的视频会被不特定的他人看到就行了。
如果连这一点认识也否认，那不好意思追问一句：你说你不知道别人能看到你的资源，那你又是怎么知道自己可以看到别人的资源呢？
的确，“今夜我们都是快播人”。再加上个括号。（作为传播者的）快播人。
这个结论有点惊心动魄。看到这里，有的朋友，会不会“两股战战，几欲先走”？
别害怕。虽然海检号称全国最优秀的基层检察院，但他们还是没有那个胆子把千百万宅男带上被告席的。那样的话，估计海淀法院就先翻脸了，你检察院出钱给盖辣么大的法庭啊。
在庭审实录中，王欣辩解说，“按照公诉人列举的证据，如果有这么大比例的色情视频意味着中国有大量网民在看色情网站，这不符合逻辑。……我无法想象，快播每天有上亿用户看淫秽视频，包括在座的都在看，我不相信。”
这招挺毒辣。王欣没有直接指责控方，为什么不去抓用户，那相当于是要自绝于广大群众，可就半点同情都赚不到了。但这些反问，也是要逼着公诉人把用户拉下水，把公诉人往沟里带啊。不过，公诉人也不傻，对此根本不接招。
不可能指控快播用户的理由，除了难以取证和立案标准等因素之外，根本的原因在于，如果真敢把海量的快播用户列为被告人，那就相当于是，把色情行业、言论自由与个人隐私这样一组永远处在法理争辩之路上的基础性话题，以一种举国大曝光和上亿人玩真心话大冒险的方式，避无可避地推到了全党全军全国各族人民的面前，那这日子简直没法过了。
可以想象那举国上下鸡飞狗跳的场面，谁能有这个折腾的胆量和魄力呢？十个两高加起来，也不敢干这种事。
所以，把心放肚子里面吧。一个宅男是宅男，几亿宅男加起来，那就成了人民，至少也是人民的一部分。而人民，只能当原告，是永远不可能成为被告的。
之前讨论“中立的帮助行为”时，是以预设存在一个传播淫秽物品的正犯为前提的。
既然人民不可能是正犯，依照我当时的推测，如果最后要推出一个正犯，最大的可能性，就是与快播公司或许有暗中合作的色情网站。
这些色情网站上传视频，成立传播淫秽物品罪的正犯，而快播起到了帮助作用，成立传播淫秽物品罪的共犯。在两者通谋的情况下，这倒是一种可以想象的指控模式。
不过，现在看来，庭审中并没有出现能够证明两者成立共同犯罪的证据。这就麻烦了，没有正犯，何来共犯啊。此路不通。
于是，公诉人选择了另一条路。不用再费劲去找正犯了，你快播公司就是了！
将快播作为传播淫秽物品的正犯来起诉，这条路很不好走。
网上说公诉人“被吊着打”，有点夸张了。但看庭审实录，确实吃了几个暗亏。一方面，大概由于是辩护人整些花辩招式来，用处不大，还挺呛人，公诉人面对这种打法，有点万万没想到。
另一方面，也是由于将快播认定为正犯，法理上论证的难度比较大，很容易就把自己给绕进去了。
很多对快播嗤之以鼻者，可能对我这个说法也嗤之以鼻。快播涉黄是基本事实，狡辩有什么用？定罪有什么难？
开篇说过，认定一个人有罪，要严守罪刑法定原则。并不是先指出一个人很混蛋或者一个公司没底线，足以成为鄙视的对象，不惩罚不足以平民愤，于是定罪这事就完成了。
一些网文就是这个思路，以互联网专业人士的身份，站出来慷慨陈词，揭露快播在技术中立之名掩盖下的涉黄事实，似乎支持快播的人，都是被蒙骗的傻蛋一样。
其实，没有人会认为快播多么清纯，也没有人会认为快播的技术中立到完全与黄无涉。但问题是，刑法上并没有“涉黄罪”，快播被控的罪名是传播淫秽物品牟利罪，能否定罪的核心问题，不是快播有没有原罪或涉不涉黄，而是快播的行为性质，是否属于《刑法》第363条意义上的“传播”？
先来看看公诉人是怎么控的，“（被告人）在明知上述QVOD媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下，仍予以放任，导致大量淫秽视频在国际互联网上传播。……被告人有传播的行为。”
再来看看辩方的回应，“被告人没有传播的行为。快播不能主动上传视频，淫秽物品来自于第三方。快播公司不提供任何淫秽视频，不同于网络内容的提供者。用户点击导致视频缓存。点击与否是用户的选择。”
其实，控方与辩方说的，不完全是同一个“传播”行为。刑法上的行为包括作为与不作为。作为是指以积极的外部动作去实现危害后果。不作为则是指负有作为义务的保证人，不履行义务而导致危害后果的发生。
控方指控的“传播”，显然贴近一种不作为意义上的传播。而辩方强调的，更是一种作为意义上的传播。
其实，控辩双方可以在一点上达成共识：如果说作为形式的“传播”，是指信息来源者积极主动地散布信息的行为，那么，快播公司确实没有传播行为。
很多人纠结于缓存服务器里有大量淫秽视频。但这里的问题，不在于对缓存这件事的技术评价，而在于从刑法解释的层面来看，缓存用户播放的文件，与那种对作为意义上的“传播”的日常理解，是不相符合的。
基于罪刑法定原则的要求，刑法用语中描述各种行为的动词的含义，基本上都是从作为犯的意义上展开的。
由于用户的上传和播放，导致快播的服务器里存储了缓存的视频文件，使得其他用户又能进一步调播，快播在这个过程中当然发挥了作用，但是，在对这一事实进行法律涵摄时，解释者只要中立地诉诸自己的汉语语感，就知道它很难符合通常所理解的作为意义上的“传播”。
非法律人士最喜欢用的一个判断句就是，这种行为“本质上就是……”或者“相当于是……”。但是，这种说法恰恰是罪刑法原则的死敌。事物之间的联系是普遍存在的，因果链条是可以一直追溯的，相似的东西有千千万，人和狗“在本质上”都属于动物。
如果不坚守住罪刑法定原则，如果刑法解释超出了日常用法可能的射程，而完全按照惩罚必要性的角度去思考，就会出现刑不可知而威不可测的局面，我们每个人，也都将生活在一个无远弗届的刑罚之网中。
因此，司法者在这里要有一个基本的克制，克制住那种按照“本质上就是”或“相当于”去解释和适用法律的冲动，客观中立地去揣摩“传播”一词的日常含义。这是检验一个司法者心中是否受过罪刑法定原则淬炼的关键，也是他有别于普罗大众的专业素质和公信力所在。
不过，没有积极主动地、作为形式的“传播”，并不等于无罪。接下来，才是真正的焦点：快播是不是消极的、不作为形式的传播？
这是一个非常困难的问题。在刑法理论中，不作为犯和共同犯罪相似，都是“令人绝望之章”。在这个荆棘丛生、到处是黑暗和混乱的领域里，几乎很难找到共识和通说。
本案的焦点之一是保证人地位/作为义务的来源和根据。这是不作为犯领域中的千古难题。对于用户使用快播所导致的淫秽视频传播，快播公司到底有没有防止结果发生的义务？
海淀检察院说“有”，因为“义务来源是有明确的法律法规的，广电总局、公安部都进行了规定，快播当然具有监管的义务。”辩护律师说“没有”，因为“没有任何法律规定和行业标准证明快播公司有技术预判和防范的义务，不能从道德义务强制要求。”
但是，这些争论都太表面化，甚至根本就是跑偏了。
接下来的部分，不可避免地要引入一些刑法理论。虽然我尽量写得简单通俗，但对很多读者来说，估计还是会烦。给非法律专业的人士的建议是：慎入，也可绕行。
剩下的，就是不怕烦的了。那咱们就开始一段专业之旅吧。Are u ready？go！
刑法理论上有一个概念叫“保证人地位”。一个人防止损害结果发生的作为义务从哪里来？它来自于这个人是否具有保证人地位。那么，这个所谓保证人地位又从何而来？
大概在19世纪中叶，人们认为法律、法规规定的义务，可以为保证人地位提供根据。可是，一个（刑法之外的）法律规定的义务，对于肯定一个刑法上的保证人地位而言，是远远不够的。
举个例子，《消防法》第44条规定，每个公民发现火灾都应当立即报警。这是一个法律上规定的公民义务。现在路人甲第一时间看到房子起火，但没管转身走了，但就算火灾损失再惨重，也不会把甲认定为不作为的放火罪。
保证人不履行作为义务，是要由此得出犯罪的结论。如果仅仅由其他法律法规上的义务，就直接导出刑法上的义务，那就是把犯罪简单地等同于违法违规加上严重后果了。
这种被称之为“形式的法律义务”的理论，自费尔巴哈提出之日起，其逻辑错误经过了近一百年才被发现。虽然现在仍可见于一些教科书，但是，在真正的学术讨论中，它早在几十年前就已经过时了。
在快播案中，无论法律、行政法规、行业标准是否规定了监管或防范的义务，都不是认定刑法上的保证人地位/作为义务有无的根据。有法律义务，未必就是保证人；没有法律义务，未必就不是。
因此，控辩双方争论有没有（刑法之外的）法律法规规定的义务，对认定一个不作为的传播行为来说，是个伪命题。
那么，在刑法没有明文规定义务，又不能从其他法律直接援引义务的情况下，如何确定刑法上的保证人地位？这就需要实质上的法理根据。这方面的学说文献，简直汗牛充栋。
这里只能举一种源于德国，但在亚洲诸国比较有影响力的“支配说”，作为检验快播案的理论前提。按照支配说，保证人就是那个在不作为犯罪发生之前，对法益无助状况或危险源有支配力的人。
例如，在小朋友陷入险境之前，父母就已经对他的特定生活领域有支配。这就是对法益无助状况的支配。如果小朋友出事时不救助，父母作为事前的保证人，就成立不作为的杀人罪（保护型保证人）。
再如，在狗没有咬人之前，主人对狗就已经存在支配关系。这就是对危险源的支配。如果当狗咬人时没有阻拦和制止，这个主人就因为其事前的保证人地位，而成立不作为的伤害罪（监管型保证人）。
回到快播案。先来看看，快播公司在“大量的淫秽视频在互联网上传播”的结果出现之前，有没有对法益无助状况的支配？理论上一般会把所谓“国家对文化市场的管理秩序和良好的社会风尚”，界定为传播淫秽物品犯罪的保护法益。
可是，如果你说，在用户开始使用快播但还没有传播淫秽视频之前，文化市场的管理秩序和良好的社会风尚，就处在了一种像快饿死的小孩一般脆弱无助的状况，这恐怕不仅说理吃力，文化市场的管理者也不会同意。
那么，快播有没有对危险源的事前支配？这就要看什么是“危险源”了。通常说的危险源有几类，例如，像动物或者精神病人这样的具有攻击性的活体，又如，像一些娱乐场所的带有冒险性的游乐设施，还有，一些学者把先行行为也归入到危险源的范畴中。
快播案中的危险源是什么呢？是快播用户吗？
把用户视作是具有法益攻击性的藏獒或精神病人这一类的“危险源”，肯定会挨骂。用快播看片的人很多，片子的种类也很多，推定所有的快播用户都必然会去追看淫秽视频，成为危害社会风尚的危险源，这不仅是与人民的实际乐趣过不去，而且还是与人民的高尚名分为敌。
何况，快播公司与用户之间的关系，也完全不同于主人与狗，或看护者与精神病人之间的监护型支配关系。
是快播提供技术平台的先行行为吗？
先解释一下“先行行为”。典型的、毫无争议的先行行为的例子是，如果你带邻居小孩游泳进入深水区，那么，当孩子溺水时，你就要因为自己的先行行为而存在一个保证人地位及救助义务。在这里，带小孩去深水区，与小孩溺水之间，形成了一个直接性的因果链条和归责线索。
由于缺乏独立意志和求生能力，因此小孩自身的游泳姿势不当，不足以切断这个链条，不能由小孩自我答责。于是，先行行为提供了一个保证人地位，产生了对小孩的救助义务。
看到这里，很多人可能会说，对嘛，快播就存在这样一个能够提供保证人地位的先行行为。正是因为有了快播的技术平台，包括服务器提供缓存，才会有最后的淫秽视频被大量传播的后果。
而且，对使用手机快播的用户来说更是如此，相互之间能看到各自手机上的淫秽视频，完全得力于雷达的定位搜索功能。没有这个雷达，隔壁老王就是一个自娱自乐的宅男；有了这个雷达，老王就可能变成一个“独乐乐不如众乐乐”的传播者。
这么说来，快播的技术平台似乎就是一个先行行为，是整个因果链条中不可缺少的一环。而且快播也完全可以做到取消像“雷达”、“点播榜”这一类的功能设置。既然如此，能不能得出结论说，快播存在着一个对危险源的事前支配力，具有监管型的保证人地位？
仔细想一想，似乎又不太对劲儿。
快播案的情形，与上面所说的带邻居小孩游泳的先行行为之间，有一个显著的区别。在快播提供平台的行为与后面的传播后果之间，存在着一个独立的、承前启后的行为，那就是用户发布、下载和播放淫秽视频的行为。
一方面，用户行为对传播后果有事实上的原因力，另一方面，在法规范上，既不能推定几亿用户使用快播都是为了去看淫秽视频，也不能认为所有用户都是缺乏选择能力的、禁不住诱惑的未成年人。
用户不是没有自我决定能力的儿童。不能说由于有了快播，就必然导致人们经不过诱惑去上传淫秽视频。这个高概率的推理不能成立。使用快播的用户与被带入深水区的小孩不同。一个理性成年人的行为，在法律上有独立的意义。
正是因为这个无法忽略的用户行为，介入并切断了快播平台与传播后果之间的因果链条，成为对因果流程的走向具有决定性意义的一环，这就与先行行为的一些典型例证之间产生了重大差异，使得运用先行行为理论来论证保证人地位的努力，变得苍白起来。
当然，这仍然只是一个理论上的观点。也可能论证出相反的结论。特别在学说林立、缺乏通说的状况下，论证结论均难言唯一性。更多的理论和检验，就不一一展开了。但不管怎样，在刑法条文没有明确规定的情况下，要想从法理上充分证成快播具有作为义务，确实存在很大困难。
重要的事情，最后再说三遍。
退一步讲，假设快播在刑法上有作为义务，接下来的问题是，要想防止淫秽视频传播，比较有效的具体措施是什么？快播做了吗？
来看几段庭审问答。
从庭外各种技术帖的分析来看，在快播的平台上，现有技术难以有效地甄别和拦截淫秽视频，这个回答还算靠谱。
有人认为，这涉及到不作为犯的理论中，作为能力或者说作为可能性的问题。不错，能为是应为的前提。客观上根本不可能之事，法律上就不应该强人所难。
例如，要求身在北京的父亲，纵身去救在三亚溺水挣扎的儿子，或者要求一个瘫痪在床的儿子，纵身去救溺水的母亲。这要么属于任何人在当时的情境下都做不到的事情，要么属于从个人物理能力上来看做不到的事情。
但是，就快播案来说，这并不是作为能力的问题。因为法院和公诉人的问题，并不是对于快播从技术上无法拦截这一客观不可能提出质疑，而是追问：技术做不到，为什么不能人工？人工成本高，为什么不转型？
有人觉得这个问法搞笑。其实，这个追问很厉害。如果说技术上甄别和拦截是客观上无法实现的事情，但是，用人工对视频一一查看和拦截，客观上其实是可以实现的，只不过是成本太高或者不得不转型而已。
这是两个不同性质的“做不到”。前者是“真”做不到，后者是“假”做不到，因为如果去做，就会使得快播的企业利益受损。
人工拦截？运营成本太大。实名制注册或审查本地文件？会导致大量用户流失。企业转型去做内容？没有比较优势，放弃既有市场，损失惨重。这些，就是如果快播要动真格的，就必然要付出的巨大代价。
应当说，法官和公诉人的追问很强悍。王欣和辩护人对这个问题的回答，看似机智，其实恰恰表明，快播不是没有作为能力，也不是没有防止淫秽视频传播的可能性，而是快播不愿意，为此去付出那么高的成本，那么大的代价。
说到底，王欣那句“快播不做内容，做技术不可耻”，辩护人那句“凭啥中国移动不转型”，共同道出了一个不服：凭什么？凭什么要求快播为了防止淫秽视频传播，付出那么大的代价？
问得好。凭什么？
就凭那个暂且假设成立的保证人地位。既然是保证人，又有作为能力，就必须履行作为义务。既然参加了游戏，砸锅卖铁也得遵守规则。这没什么可讨价还价的。
话又说回来。是不是真的要砸锅卖铁啊？难道就没有一个利益衡量吗？其实也还是有的。在不作为犯的场合，允许一个具有保证人地位而又不履行义务的行为人，提出利益衡量的抗辩。
举个例子，一个父亲拒绝跳水去救助溺水的儿子，理由是会损害自己身上的名贵西服，哪怕他说会损害手上戴着的可以对星空苍穹进行天文描述的、价值几千万元的百达翡丽，恐怕也难以获得认同。
但是，如果这个父亲说自己有心脏病，跳水救人可能会危及自身安全，为了避免自己伤亡而放弃救助（注意：是有抢救可能性而不救），就可以用利益衡量为由对自己的不作为进行抗辩。
鉴于生命高于财产是个存在共识的法益位阶，对于上面两种循此决定的利益衡量的结果，基本上也不会有争议。
但是，快播案中的利益衡量，就复杂多了。一边是作为保护法益的文化市场的管理秩序和社会风尚，一边是企业要遭受的重大经济损失的风险（可能还会有人员失业、税收减少等问题），在利益的天平上，两者孰轻孰重？
企业履行监管义务的最大成本边界何在？在缺乏一般性的明确标准的情况下，这个令人头疼的问题，只能是交给个案中的法官权衡了。
但有一点需要澄清。拿中国移动作对比，只能是图个嘴巴痛快，对快播来说，并无益处。
这一点，也是快播不能比的。如果人工甄别，一个个视频看下来，当然可以轻易地判断哪个是淫秽视频。庭审中不就有鉴定师出场了吗？这是只要企业肯付出成本和代价，就能够做到的事情。
人比人，气死人。别乱拉垫背的了，还是说好自己的事儿吧。
除了上面这些客观争点，在主观层面，快播案也有不少有意思的问题。
比如说，“明知”的问题。很多人觉得，这就是个证据证明的问题。公诉人特别指出，王欣自己也承认知道服务器的缓存文件中可能存在淫秽视频。因此，在2万多份淫秽文件的证据面前，不承认“明知”，在很多人眼里就是个狡辩。
但是，这还真不仅仅是个证明的问题。
当我们说快播“明知”时，是在说明知他人传播淫秽视频。这里有一个很重要的点，那就是，什么叫“他人”？
“他人”不等于“有人”。前者是指具体的、特定的人，后者是指泛泛的、抽象的、不特定的人。如果把明知“有人”等同于明知“他人”，就难以回答下面的问题：
像中国移动这样的公司，不可能不知道“有人”利用电话或短信进行诈骗；大型超市的经营者，也可以预见到肯定“有人”会使用购买的一些器具实施盗窃，那是不是意味着这些单位都具备犯罪故意中的“明知”呢？
答案显然是否定的。说“有人”犯罪，就意味着还有人没有犯罪。只有能够明确到是哪些具体的人在实施犯罪时，才涉及到刑法上的“明知”。
快播公司明知，在几亿用户中，有的用户会发布合法信息，也有的用户会发布淫秽视频，但是技术上不能甄别两者。这种明知，是明知“有人”而非明知“他人”在传播淫秽视频。
只有在快播能够甄别和判定，哪些用户上传的文件，或者缓存服务器中的哪些文件包含淫秽内容的情况下，才谈得上明知他人而非明知有人传播淫秽视频而放任的问题。
总之，知道缓存文件中可能存在淫秽内容，属于明知“有人”在传播淫秽视频；知道或者（通过技术）应当知道，哪些缓存文件是淫秽视频，来源是哪些人，才属于明知“他人”传播淫秽视频。后者才是刑法上应当被归责的“明知”。
除非，快播用户上传、下载和播放的视频，几乎全都是淫秽视频，此时，“有人”就是全部的人，不存在甄别的问题，所有的用户都是“他人”，快播就是一个彻头彻尾的专门性的网络色情平台。那就没什么好说的啦。
除了明知，认定一个人有罪，还要看看他主观上有没有违法性认识。
简单地说，就是这个人不仅要认识到自己的行为事实，而且要认识到这种行为的违法性。
在庭审中，王欣多次表示快播不具有防止淫秽视频扩散的义务。辩护人也表示，
现在假设，法院论证后认定，快播公司在刑法上应当承担防止淫秽视频传播的义务。那么，王欣等人主观上对于作为义务的认识错误，就是一个典型的违法性认识错误。这会影响到对快播公司和王欣的归责吗？
在一个修正案层出不穷的法定犯时代，违法性认识错误的问题，异常复杂。面对大幅高频的修法，普通人知法推定的神话已经瓦解，“不知法者不免责”的传统观念，无法回应责任主义的质疑。但是，刑法日益繁重的治理任务，又不允许追求“不知法者不为罪”的理想图景。
为此，就要进一步考察一个错误的可避免性。对那些本可避免的错误，就不值得原谅，相反，难以避免的错误，应当减轻行为人的责任。在法理上，这是为了兼顾责任主义与刑事治理的双重要求而设计的一个平衡方案。
接下来的问题是，如何判断错误是否可以避免？
首先，是作为犯还是不作为犯，可避免性的判断尺度有所区别。一般来说，与作为犯相比，不作为犯中的违法性认识错误更容易发生。这是因为，作为犯常常是在一个特定方向上表现出真实的能量来源和消耗，以通常更容易辨认的方式实现构成要件并导致损害结果发生，因而也更清楚地展示了行为在法律上的不可允许性。
相反，在不作为犯的场合，就远没有那么容易发现了。特别是，像保证人地位和作为义务的问题，在学理上一直存在巨大争议，迄今尚未厘定清楚的范围和轮廓，对于没有受过法学训练的普通人，就更加难以对其缺乏认识进行谴责了。
在其他条件相同的情况下，一个应当作为而未作为的命令错误，比一个不应作为而作为的禁令错误，更值得原谅一些。因此，原则上讲，在不作为犯的场合，认定违法性认识错误不可避免的尺度，较之于作为犯的场合，要相对宽松。
这其实很好理解。例如，同样是杀人罪，不救助溺水儿童的不作为方式，与采取直接掐死儿童的作为方式相比，前者主张自己没认识到这是犯罪，显然要比后者这么辩解，更容易被接受一些。
此外，还有一点，对于判断错误可否避免而言，至关重要。那就是，行为人是否已经尽了认识法律去避免错误的努力？
怎么努力？诉诸自我反思？No，要看有没有来自于外部的信赖或咨询。因信赖司法机关或者其他有权机关的意见，而陷入了违法性认识错误，应当视作难以避免。
快播案中的一个重要事实是：快播在防范网络不良信息方面的工作，包括方案和效果，得到了深圳市公安局网络安全监察分局的认可。在十八大期间，受到过深圳网监的表扬。深圳网监还给快播公司颁发了两份特殊贡献奖。
如果这个情况属实，那就说明在深圳网监看来，快播在防范淫秽信息方面的努力程度已经足够了，该尽到的义务也基本尽到了。这就是对快播的合法性给出了一个肯定的回答。
在法秩序上，公民对国家机关的权威意见的信赖，应当得到保障。基于对深圳网监的权威意见的信赖，快播算是尽了认识法律回避错误的努力，此时，快播陷入的，就是一个难以避免的违法性认识错误。
这样的错误，如果放在国外，比如说德国，是在刑法典中明确规定的免责事由。我国刑法并没有这样的规定，以往实践中也总是担心“给罪犯逃脱法律制裁的借口”，因而对法律错误往往置若罔闻。
但是，考虑到法律不强人所难的责任主义要求，即使对快播不予免责，仍然定罪，至少也应当最大程度的轻判。
否则，这边网监给个甜枣，那边法院再给个巴掌，岂不是陷政府于不仁不义？如果公信力可以这么任性，那么就算判决生效，法律也失去了权威。这种结果，谁都不愿意看到。
分析至此，一直都是围绕着《刑法》第363条“传播淫秽物品牟利罪”展开。快播案控辩的法律争点是第363条，迄今为止，我看到的所有评论也都是围绕着第363条展开。
但是，这就是全部的法律问题了？别忙，再来看一个条文。
2015年11月1日开始施行的《刑法修正案（九）》，增设了286条之一：“拒不履行信息网络安全管理义务罪”。它的内容如下：
（一）致使违法信息大量传播的；
（二）致使用户信息泄露，造成严重后果的；（三）致使刑事案件证据灭失，情节严重的；（四）有其他严重情节的。如果把快播案适用于第286条之一，之前所说的各种困扰，简直迎刃而解。
第三，“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”，从这个规定本身，就可以解释出网络服务提供者具有改正能力的含义。不可能苛求一个不具备改正能力的人，去采取改正措施。由此就必然要求有一个可以改正的技术能力的客观标准。这个标准适用于一般的网络服务提供者。由此就回避或者至少缓解了在个案中进行利益权衡的麻烦。
第四，“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”，是先礼后兵。网络服务提供者经由行政机关的责令，认识到行为性质而仍不改正，才会遭受刑罚。此时，不会再有是否明知和违法性认识的争议。
第五，“致使违法信息大量传播”。快播平台具备“致使”的因果力，即使不是唯一的。淫秽视频当然属于违法信息，正好可以被涵摄到这个因果关系和结果的要素之中。这样看来，与第363条相比，将快播的行为解释进修九之后的第286条之一的规定，显然非常合身。
或有疑问说，就算承认符合第286条之一又能怎样？毕竟快播行为发生在修九之前，从现在的情况来看，法院要么认定快播构成传播淫秽物品罪，要么认定快播无罪，只有这两条路可以走。
尽管民间舆论支持快播无罪的呼声较高，但是，熟悉中国司法实践的人心里都明白，到了这一步，指望法院判决无罪，非常困难。一旦定罪，根据其情节，就必然要在检方建议的“十年以上”量刑。而这个幅度，就算在很多认为快播有罪的人的眼中，也感觉有点过重了。
我倒是觉得，还有第三条路可以走。
关键是如何解释第363条与第286条之一的关系。在修九出台之前，类似快播这种并非直接主动发布信息的行为，虽然不符合第363条的核心区域，还算处在比较模糊的边缘范围之内，通过解释工作，可以勉强涵摄。
但是修九出台之后，第363条中那个比较模糊的边缘区，就被划入到第286条之一的规定中明确下来，相关行为不再按照第363条论处，而是归由第286条之一管辖。
简言之，第286条之一的出台，修改了第363条的定罪范围，从第363条的辖区里接管了一部分行为。
按照我的这个解释，再结合“从旧兼从轻”原则，旧法认为是犯罪，但是新法处刑较轻的，适用新法。于是，适用旧法第363条，可能是在检方所建议的“十年以上”量刑。而适用新法第286条之一，刑罚区间就是“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。显然，后者较轻。
因此，适用刑法第286条之一“拒不履行信息网络安全管理义务罪”，来认定快播公司的行为，判处“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”，可能是一个各方都能接受的最佳选择。
刑法上的事情说完了。最后再说几点扯淡的。
淫秽物品到底有什么危害，以至于法律上要禁止传播？
早期由英国法官提出的“希克林标准”（Hicklin test）认为：一件物品是否“淫秽”，要看它是否会诱使一个意志薄弱的心灵堕落或腐化。
这种标准后来不断被修正。包括霍姆斯、汉德这样的大法官，都曾经致力于为淫秽表达与美国宪法第一修正案的言论自由之间，划一道线。由此说明，为什么淫秽作品不受到保护。
这种努力，一方面是尝试厘清淫秽作品与一般的色情作品的区别，后者受到第一修正案的保护。另一方面，也是想说明，为什么前者不受到保护。
经过了罗斯案、米勒案等一系列案件的总结，形成了一些虽然模糊但还算是共识的看法：如果一件作品的主导性意旨，在于“激起人们的性欲望”，这就进入了淫秽作品之列。它之所以不受保护，是因为“完全不具备任何补偿性社会价值”（布坎南）。
困惑人的问题来了。如果说淫秽作品的坏处，是导致性欲望的激发，那么，性欲望的激发，到底有没有男欢女爱、种族繁衍之外的社会价值？
性欲可以转化为创造力，这种说法来自于弗洛伊德。
人的内在欲望无法尽情释放，于是转化为创造作品。人人都有原始性欲，为什么创造力却有差异？按照弗洛伊德的理论，原因在于有创造力的人悦纳他们的欲望，而其它人则尽力抑制他们。
在一份纵欲而又有大成就的名单里，可以找到很多放荡生活而又四海闻名的人。拜伦死后，《泰晤士报》称之为“他那一代最非凡的英国人”，据说是语义双关，指拜伦能和任何能动的东西发生性关系。
此外，“她们的”歌德留下的不仅是《浮士德》，雨果留下的不仅是《巴黎圣母院》、海明威留下的也不仅是《老人与海》，还有阅女无数、老骥伏枥的个人情史。至于各种声名赫赫的画家和摇滚歌手的故事，就更不胜枚举了。
别以为只有文学艺术这种感性行业，性和创造力才有如此密集的关系。去了解一下伟大的爱因斯坦吧，去了解一下罗素和萨特的女人们吧，去了解一下凯恩斯在自己日记中记录下的性交次数吧。最起码，杨振宁和默克多，总听说过的吧。
面对这些性欲和创造力均比一般人昂扬的大人物们，很容易让人遐想，要是他们都活在了有快播的时代，那性欲和创造力被高度激发的，还不得飞上天去？照这么说，有计划、有效地激发人们的性欲望，让其中的大人物们充分创造，岂不是有助于我们建设一个创新型国家？
不过，上述观点未必靠谱。
即使承认性欲和创造力的关系很密切，但一直都有相反的见解认为，只有禁欲，才有利于发挥创造力。禁欲让男性身体的雄性激素达到较高水平，而雄激素能够激发男性的创造力。淫乱的种群不聪明，聪明的种群不淫乱，因为生殖系统和神经系统存在竞争关系。据说这是有现代科学研究证明的。
还有例证。在大人物名单中，有人放纵，也有人主张或实践禁欲。像甘地、苏格拉底、柏拉图、希特勒、康德……（此处就不好意思列举释迦牟尼和张三丰了），这都是绝少绯闻、基本禁欲而取得了伟大成就的人物。
禁欲在中国历史中有悠久的文化和实践传统。古老的医学和哲学一直都在教导，只有适度禁欲，才能养精蓄锐、生精健体、回精补脑。不然，“二八佳人体似酥，腰间仗剑斩愚夫。虽然不见人头落，暗里教君骨髓枯。”这是纯阳吕洞宾的教诲，吓人吧。
除了创造力，还有人觉得，禁欲与治理有关。奥威尔在《1984》里说：
因为性本能创造了它自己的天地，非党所能控制，因此必须尽可能加以摧毁。尤其重要的是，性生活的剥夺能够造成歇斯底里，而这是一件很好的事，因为可以把它转化为战争狂热和领袖崇拜……
你作爱的时候，你就用去了你的精力；事后你感到愉快，天塌下来也不顾。他们不能让你感到这样。他们要你永远充满精力。什么游行，欢呼，挥舞旗帜，都只不过是变了质、发了酸的性欲。要是你内心感到快活，那么你有什么必要为老大哥、三年计划、两分钟仇恨等等他们这一套名堂感到兴奋？
这听起来也挺有道理。整天想着“奴为出来难，教君恣意怜”，净整些靡靡之音，能不亡国吗？“山外青山楼外楼，西湖歌舞几时休”，能不被羞辱吗？整天看黄片，打麻将、抽大烟，还怎么“聚精会神搞建设，一心一意谋发展”？
还是回到快播案。有的人，片子看多了，性欲望唤起来了，就特想找人交流，于是导向更多的一夜情或强奸犯。也有的人，就算片子看多了，也就是自己在家过过眼瘾，这种一般叫宅男。如果快播用户多是后者，那这种传播的社会危害性，到底有多大？
看到桑本谦教授的一段微信，“色情的真正危害不是导致淫乱（有时候可能会减少淫乱），而是提高性唤起的阈值，减少性冲动，进而削弱生育激励，造成更多的单身狗和宅男。”挺有意思的一家之言。引在这里，暂时结束这一段混乱的思考。
我尽量把文章写得通俗，也尽可能地保留了那些法律思考的线索，是为了让更多的非法律人士了解，法律工作不是那么简单的事情。因为我觉得，很多人对于快播案庭审中法官、检察官包括律师的表现的评价，是不公平的。 或许他们在法庭上的表现，没有公众想象中那么逻辑缠绕、雄论滔滔，但是那些平实的表达背后，都是经过了很多很多弯弯绕绕的思考。 在无数的思想小径中，他们基于各自的职业立场，秉持着在立场制约下对法律和正义的理解，舍弃了很多在自己看来不适宜的道路，选择了另外的某一条。 这就是法律人的工作。我尊重他们的选择。我当然有自己的看法，我相信我也表达清楚了。但我并不想在文章中充分地论证它，我只是希望尽可能地展示，快播案中那个丰富妖娆的、章鱼一般向外伸出无数触手的法律世界。 学者的自由，本来就是对何谓正确，不那么确定的精神。而那些一定要痛苦地确定何谓正确的工作，还是留给独立审判的法官吧。