刘哲玮：法庭上应该如何讲故事？ ——从“快播案“庭审展开 | 中法评 · 重磅首发
从实质正义的角度看，快播公司的行为并非无可指摘，庭审中的某些被网友们追捧有加的辩护语言只是欺负庭审现场没有技术专家，颇显文过饰非。如果判其无罪，可能会面临舆论审判的压力，而由此带来的部门问责、国家赔偿等连锁效应更是基层司法机关不堪承受之重。然而，过则勿惮改，不改必再过。由于公诉方没有按照法律讲好自己的故事，不管辩护方的故事讲得如何，从无罪推定的角度看，如果作出有罪判决，则只能意味着法官摒弃了庭审中的获取的故事内容，通过其他途径，脑补了相关事实。
2016年1月7日-8日，深圳市快播科技有限公司等涉嫌传播淫秽物品牟利罪一案（以下简称快播案）在北京海淀区人民法院开庭审理，并通过视频直播和微博文字直播的方式在互联网上公开庭审过程，引发广泛关注，成为2016年第一起公共案件。王欣等被告人与其辩护人在庭审中金句频出，引起了诸多网友的共鸣，并一边倒地认为被告人应当无罪。而网友对公诉方在庭审中的表现，也有颇多吐槽。
快播案中的实体法问题有很多值得讨论之处——例如，传播淫秽物品是否应当作有罪评价，中立的技术是否可能构成帮助犯，等等——但作为诉讼法研究者，笔者不打算迈入实体法深不可测的专业槽中，而是希望结合本案庭审的现状，遵循公诉方的思路，来检讨这次庭审中暴露出的我国庭审结构的问题。简单来说，就是希望回答以下三个问题：
公诉方的表现缘何让人失望？
我国的庭审结构是否还有改进的空间？
在刑事诉讼的庭审过程中，公诉方和辩护方通过当庭质证与辩论等方式，陈述各自观点，从而帮助法官准确地认定事实，适用法律，作出裁判。如果抽除其中的学术概念，用普通人较易明白的话来说，其实就是公诉方和辩护方向法官讲故事的过程，法官相信了谁的故事，就会作出对谁有利的裁判。快播案的争议，折射出我国诉讼庭审中的故事，讲得还不那么完美。
故事怎么讲，取决于故事讲给谁听。
在快播案庭审结束后，网民对快播案的态度呈现出一边倒的局面。有网友忿忿地说，如果这个案件是陪审团审判，一定是无罪。我国不实行陪审团制度，因此这一判断无法得到验证。但陪审团审判和法官审判的确存在极大的差别，会导致讲故事的方式大相径庭。
陪审团审判和法官审判存在差别的根源在于，陪审员是不懂法律的素人，而法官却通晓法律。因此，陪审团审判中最为核心的内容并不是法律的适用——既包括实体法的适用，也包括证据法的适用——而是事实。能够让陪审团相信你的故事，就足够了。相反，法官审判时，你不仅需要从事实层面说服法官，还需要按照法律的逻辑来让法官相信你所主张的事实，都是对适用法律有意义的事实。
陪审团审理的核心是事实，决定了给陪审团讲的故事需要内容完整，情节丰富。一个内容不够完整的故事，很难打动陪审员，因此给陪审团讲的故事需要情节丰富，逻辑合理，前后一致。并且，故事中主角——往往是被告人——的人物形象也十分重要，因为，我们的认知习惯总是好人做好事，坏人干坏事。
故而一个脸谱化的人物形象会极大地影响到陪审员对其具体行为的判断。在这一意义上，陪审团审判的戏剧性使其天然地适合作为文学艺术作品，我们都从香港律政电视剧和美国法律电影中看到了太多的爱恨情仇悲欢离合，这是因为律师需要打动的是陪审员，就是和普通观众一样的芸芸众生。
在快播案中，被告人和辩护人金句频出，给网民们讲述了一个动人的故事：年轻有为的IT技术人才自主创业，开发了以快播播放器为主的互联网产品，获得了政府的多项奖励，作为一家专心做技术的软件提供商，他们从来没有主动地往自己的服务器上上传淫秽视频，在知道部分使用者上传淫秽视频后，还开发了110屏蔽系统予以防范。
不管你是否相信辩方的这个故事，它至少有一个比较完整的情节，人物形象的刻画也十分到位。相反，纵观公诉方的表现，并没有提供一个完整的有情节的故事。他们提出的指控大多都是冰冷冷的法律术语，明知、放任、牟利……这些只是抽象的名词，背后实在的故事却总是付之阙如。你讲了一堆我听不懂的法律概念，还没法用生动活泼的事实说服我，我凭什么相信你？这或许就是公众在庭审结束后一边倒地支持被告方的原因之一。
然而，我们必须了解，在我国，控方的故事不是讲给陪审员，而是讲给作为裁判者的法官。换言之，公众听到的辩护方讲的故事，与最终法官通过庭审听到的故事未必同质。法官的思维与普通公众的思维存在明显的差别：
法官并不关心故事的情节是否完整，也不关心主角本身的性格爱好，他只关心能够作为法律要件的事实是否清晰明了，是否达到了作出裁判的标准。
这首先是因为，与普通公众习惯于从时间顺序来整理故事的前因后果相比，经过法律培训的法官有另外一套逻辑方法，来完成对案件事实的重构。这套方法在民事审判中可能被叫做请求权思维，在刑事审判中则被称为构成要件理论。拥有了这套方法以后的法律人，可以跨越时空的边界，按照法律规定的相关要件，来重新组织事实。一些能够让普通人拍案而起或者潸然泪下的事实，在法官这里可能全无用处。
例如，快播案中辩护方曾经指出，电信公司明知诈骗短信的存在，但为了增加自己的收入，也没有采取任何管控，为何不追究其诈骗罪的刑事责任？这背后体现出的法律适用上的不平等——欺负羸弱的民营科技公司，而不敢得罪垄断国有企业——的确对快播案的被告人十分不公平。但是，在法官的思维下，他人的行为并不构成对被告行为法律评价的要素，因而这样的例证看似煽情，实则并无意义。
其次，公众认知的惯性与法律遵循的逻辑有可能存在冲突。立法者制定法律的意图原本就包括调整规范社会公众的行为，这说明法律的逻辑与公众的习惯有可能发生冲突和悖反。如果遵循公众的认知习惯，很可能会导致错误的法律评价。
譬如，快播案中辩护方提出，如果快播是一家传播淫秽物品的涉嫌犯罪的公司，就不会有那么多受过高等教育的软件工程师投入到这一职业中来。这一理由乍一听颇有道理，但其实隐藏了一个并不正确但却被公众普遍接受的认识逻辑，即受过高等教育的人不会轻易犯罪。此种刑不上大夫的传统思维与法律面前人人平等的现代法律理念完全悖反，因而不可能得到法官的采信。
最后，与普通公众偶尔接触法律诉讼相比，法官需要审查的材料汗牛充栋，需要接触的当事人三教九流。稍有审判经验的法官，早已见惯了各类奇葩狗血，对此的免疫力超过常人。因此，他们不再像普通公众那样包含着一颗八卦的心，想要了解故事发展的来龙去脉和故事人物的前世今生。
他们只关注对法律适用有意义的事实和证据，而纠缠于其他内容除了拖累审判的效率外，并无他用。快播案中，快播公司CEO一句“做技术不可耻，现在坚持做技术的人很难得”让很多观众无比动容，甚至鼻头一酸黯然泪下。但是，这对法官认定其是否构成犯罪毫无帮助。
从诉讼法理论上看，以陪审团为裁判者的普通法系的诉讼被称为事实出发型诉讼，即首先确定案件的事实，然后再由裁判者找到法律依据对其予以评价；相反，包括我国在内的大陆法系以法官为裁判者的诉讼被称为法规出发型诉讼，裁判者首先明确本案需要适用的实体法依据，再根据该法条规定的具体要件来一一对应当事人的行为。前者关注的是能够反映故事情节和人物形象的整体化的生活事实，而后者关注的是已经被法条切割了的碎片化的要件事实。
总之，媒体和公众听完了辩方完整充分的故事，难免会认为快播案中辩方对控方大获全胜。但从中国法官裁判案件的角度看，其实未必如此，故事究竟有没有讲清楚，还需要按照法官的思路重新梳理。
那么中国法官的思维又是如何呢？
我们需要找到法官裁判本案所依据的法条，也即刑法第363条第1款规定的传播淫秽物品牟利罪。该条规定：以牟利为目的……传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金……情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
从庭审过程看来，公诉方正是围绕着该条，将核心争点集中在以下三个要件事实：
第二，被告存在传播淫秽物品的故意，具体是指明知视频是淫秽视频，依然放任其被缓存和播放；
第三，被告传播淫秽物品的数量巨大，因而构成该条情节严重。
应当说，这三个事实对于公诉方的指控都十分关键，这些事实如果被法院采信，那么即便前述辩护方所营造的快播公司的形象再感人，法官也有很大可能作出有罪判决。但是，公诉方在讲述这三个事实时，都面临了很大的困难。从诉讼进程看，最主要的原因，是公诉方让度了讲故事的话语权。故事的确是由公诉方提出，但刚开了头就嘎然而止，辩护方就着话头滔滔不绝，最终让人忘记了公诉方的故事原貌。
公诉方在公诉书中简单罗列了快播公司的运作方式（缓存视频到快播公司的服务器）后，就完成了故事的讲述。但辩护方立即提出了缓存是一种价值中立的技术行为，缓存哪些视频完全是软件根据观看流量自动进行，因而快播公司并没有有意传播淫秽视频。
对于辩护方的反驳，公诉方没有更详细地证明为什么缓存技术可能构成传播。这甚至让法官十分不满，因而不得不主动询问程序员出身的被告人很多技术问题，例如缓存过程的监管，分布式存储的功能，如何保存和删除文件碎片，缓存是否存在国家标准等等。被告人当然不会放过机会，借题发挥，作出了许多对己有利的陈述。
公诉方认为快播公司存在间接故意，即明知存在淫秽视频而依然放任其传播。这个故事又可以被拆分为“明知”和“放任”两个小故事。对于明知，公诉方主要通过询问被告人是否知道淫秽视频的存在来完成证明。无论是询问笔录还是当庭询问，被告人都不否认知晓淫秽视频的存在，但马上提出了只是抽象地知道用户利用其产品播放淫秽视频，而并不知道某个具体的视频文件被点播和播放的抗辩。
公诉方对该抗辩依然是不再回应，这导致了流传甚广的菜刀无罪论：的确，每个菜刀店都会抽象地知晓菜刀可能被用于犯罪，但在出卖菜刀时却不可能知道具体的这把刀是否会变成凶器。而对于放任，辩护方提出快播公司并未完全袖手旁观，而是开发了110屏蔽系统，公诉方的则指出快播公司并未投入足够的人手开发和维护110系统，而辩护方立即从技术角度论证一旦常态化后就不需要过多的技术人员，并列举出屏蔽成果。公诉方对此也无回应。
公诉方提供了四台服务器以及其中的两万多个淫秽视频作为佐证。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第1条第2、3两款的规定，传播淫秽视频超过1250个以上，即构成情节特别严重。
公诉方讲故事的方式是出具鉴定书，辩护方不否认淫秽视频的存在，但对于鉴定过程表示怀疑，从服务器的查封程序、视频的转码流程、淫秽视频的判断标准和审查方式、是否存在利益关联方等角度进行了猛烈的质疑。由于辩护方主要是从证据的形成过程提起质疑，出庭的公诉人无法直接回应，而只是笼统地主张“辩护人的质疑是主观推测，公诉人提供了整个流程的证据”。
纵观快播案庭审，之所以公诉方会如此被动，是因为其在讲故事时有两个致命的缺陷，导致话语权的丧失：
其二是依赖口供，缺乏旁证。公诉人多次直接要求被告人“明确“、”解释“其主张的事实，例如是否明知淫秽视频的存在，是否传播了淫秽视频。一旦被告人矢口否认，公诉方缺乏足够的后招予以应对，而只能回到自说自话的状态中。
公诉方为什么会存在上述两个缺陷，进而失去话语权呢？
首先是知识结构的天然缺陷。本案涉及大量的技术问题，由于知识结构上的先天不足，法学专业出身的公诉人对于本案所涉的信息科学的技术问题无法作出具体的阐释。因而要么依赖于技术出身的被告人自认，要么依赖于鉴定意见，一旦被告人予以否认或提出抗辩，公诉方就缺乏有力的武器来展开论证。
其次是“口供为王”的制度惯性。我国刑事诉讼的经典样板是被告人招供，其他物证书证、证人证言等都是促使被告人招供的催化剂，因而并不追求其逻辑的准确或程序的合法。由此导致一旦被告人翻供或者坚持无罪，其他证据所组成的证据链往往就会千疮百孔，而公诉方对此除了强调被告人认罪态度不好——例如本案——也没有更好的制约手段。
笔者困惑不解的是，如此专业性的案件，公诉方为什么一直孤身奋战，而不邀请互联网技术专家来帮助其讲故事。《刑事诉讼法》在2012年修订后，专门新增了第192条第2款，规定了专家辅助人制度：公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭。2013年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》中第87条还规定了检验制度，用以解决类似本案这种需要专门技术判断但现实中又尚未设立鉴定机构的问题。
但在本案中，除了一位警官——并非互联网技术专家，明确承认自己不了解具体的视频生成技术——作为甄别淫秽视频的鉴定人出庭，公诉方再无其他帮手。相反，辩护律师和程序员被告一通法律，一懂技术，两相配合，成功地接管了公诉方的麦克风。
事实上，辩护方对公诉方三个故事的质疑，并不是不可反驳的：
首先，缓存本身是自动的，但是缓存条件的设计，缓存文件的种类，乃至后续搜索结果的排序和推荐……都贯彻着快播公司的意志，构成其具体的行为，而不能用简单的技术中立对其行为的性质予以否定。
其次，在大数据时代，快播公司作为一家互联网公司，可以轻易地统计出其播放器播放的高频文件，快播公司自然不可能了解到服务器中成千上万个文件中具体哪一个是淫秽视频，但对于其播放器播放最多的前十名文件都不了解，恐怕就于理不合了。
相较前述菜刀无罪论，假货论可能更为形象：快播公司像一家百货公司，由于进货渠道的不同，混入假货在所难免，无法苛责；但是如果这家百货公司销量最高的前十款产品大多是假货，公司再说不知情就难以服众。
再次，快播公司开发的110屏蔽系统，只是通过文件名进行屏蔽。但快播缓存的识别机制并不是文件名，而是文件的哈希值，不同的文件名可以指向同一哈希值的文件。目前互联网云盘公司的屏蔽技术大多都是通过对文件的哈希值来识别和屏蔽，相较而言，快播公司的110系统颇有掩耳盗铃之嫌。
屏蔽系统类似于警方筛查犯罪嫌疑人，其他互联网公司通过哈希值的屏蔽类似于要求犯罪嫌疑人出示身份证，由于身份证难以伪造（每个文件的哈希值始终同一），因而可以十分有效地屏蔽掉淫秽视频，而快播公司通过文件名的屏蔽则类似于要求犯罪嫌疑人说出自己的姓名，犯罪嫌疑人在第一次被筛查后，只需改名换姓轻易地逃脱快播公司的屏蔽。这种有悖于行业通例的做法是否构成放任，殊可争辩。
最后，服务器视频文件的形成过程辩护方的怀疑的确有很多属于主观臆断，如果能由具体扣押和采集人员来予以说明，当能更好的澄清事实。一个典型例子是辩护方曾经当庭质疑四台服务器上两万多个淫秽视频无法在较短时间内鉴定完成，但通过鉴定人丁警官的出庭作证介绍其工作流程，就直接否定了辩护方的质疑。
如果有互联网专家详细地解说技术流程和行业惯例，如果有鉴定人完整地说明物证的扣押、提取和检验方式，如果有快播公司的中高层员工作为污点证人来当庭讲述快播公司的商业模式，那么公诉方完全可以将自己的故事讲得更精彩一些。
同时，公诉方的故事讲得精彩，也才会刺激辩护方水平的提升：本案庭审中辩护方的发言时间数倍于公诉方，虽然的确成功抢过了话语权，但也有不少反驳和质疑都是无的放矢，例如辩护方反复地围绕四台服务器的取证过程进行拷问，但当庭并没有人参加了查封和转码过程，因而这种重复的质疑其实会产生明显的边际效应递减。
总之，法庭上讲故事的人多一些，对大家都有好处。
在观察快播案时，我们还必须注意到它的非典型性：这样一起引发百万网民观看视频直播，微博直播总转发数超过3000万的案件，必然与众不同：审判员的惜字如金和辩护方的滔滔不绝，显得颇为特殊。
从某种意义上看，这当然是好事，反映了对抗制诉讼模式的特点，彰显了被告人的诉讼权利，维护了法院的中立地位。然而，从另一角度看，这种理想化的诉讼结构也暴露出了一些问题：法官作出裁判需要的事实都查清了吗？案件涉及的法律问题辩论充分了吗？辩护方的意见是不是过于冗长累赘？
例如，快播案需要适用的法条是刑法第363条第1款，该罪的第一个要件即是以牟利为目的。快播案庭审中公诉方提供的证据，只能证明快播公司的盈利方式和财务状况，并不能直接推出快播公司以盈利为目的。而对于这一关键的要件事实，辩护方虽然提出了质疑，但也并未提供证据，讲述事实。
又如，庭审的焦点显然集中在快播公司是否有罪。而本案被告人有多名，除了快播公司作为单位犯以外，其他几名被告人是快播公司的员工，公诉人和辩护人并没有围绕作为自然人的被告是否构成犯罪展开充分的辩论。
再如，法庭辩论环节辩护方所发表的意见，几乎全部都在最初的陈述环节和质证环节中表达过，只是因为庭审直播，所以所有人不得不做戏做全套地再次重演一遍。事实上，一方面辩护律师已经大幅压缩了代理意见，另一方面法官依然多次要求辩护方提炼核心观点。一个例证是，海淀法院的微博最后整理了27页庭审直播记录，法庭辩论的内容不到四页。
……
因此，怎么在庭审中高效、充分地讲故事，颇有商讨改善的空间。现实中没有庭审直播的案件中，法官往往会限制法庭辩论的发言时间，从而避免重复，提高效率，但这依然无法确保法官需要的故事已经全部讲述充分。
之所以会出现这种情形，是因为我们庭审中讲故事的方法出现了断裂。
在传统大陆法系国家的纠问制诉讼结构中，法官主导着讲故事的节奏。如前所述，既然法官是听故事的人，所以讲什么，什么时候讲都由法官操控。这意味着法官在庭审中可以按照其裁判需要，随时要求控辩双方就其关注的要件事实进行对抗和辩论。必要时，法官还可以主动询问当事人或证人，以明确其想要表达的真实意思。
而由于法官所需要的故事也都是从既有法条展开，控辩双方自然也会围绕法条规定的相关要件来充分组织事实，跟上法官的节奏。而一旦出现控辩双方对法律理解不一致之处，法院必先将其作为一争点问题，鼓励双方就此展开辩论，待争议问题阐述清楚，法律要件拆分明确之后，再各自援引本案的事实予以佐证。
而在普通法系国家的对抗制诉讼结构中，律师主导着讲故事的方法。法官只负责主持庭审秩序，任由律师组织事实阐述观点，再通过交叉询问等方式将控辩双方不同的故事内容展现在陪审团面前，任君采撷。
我国的司法改革一直以美国的对抗制庭审结构为模板，鼓励双方对抗，要求法官消极中立。但最终的裁判结果却又是由法官从法条出发来构筑梳理。如果完全任由控辩双方主导庭审，则最终完全可能出现法官需要的故事没讲明白，法官不需要的故事塞满耳朵的尴尬局面。故而，我国法官在庭审中依然会保持一定的能动色彩，主动询问当事人或其他诉讼参与人。律师们诟病颇多的“你判你的，我辩我的“也与此种庭审结构的安排关系甚大。
鉴于我国在实体法中基本继受了大陆法系的传统，在程序运作上也不具备陪审团审判的基础，因而要想在庭审中讲好故事，还是应当回归大陆法系国家的庭审结构，改变讲故事的结构：
首先，肯定法官组织庭审的权力。在包括快播案在内的庭审直播中都突显出法官不愿像普通诉讼案件一样积极组织庭审活动。事实上，法官组织庭审活动本就是我国的诉讼法典赋予法官的权力，法官可以也应当在开庭过程中明确本案需要适用的法律条文，并依据该法条，组织双方对其中的要件事实展开举证和辩论。惟有如此，方能确保庭审上讲的故事是法官需要的故事，使裁判结果建立在庭审辩论的基础之上。在快播案中，如果法官能在开庭之初明确将前述牟利、共犯、中立技术等问题纳入庭审范围，则相关辩论当能更加充分。
其次，规范法官组织庭审的权力。在肯定法官权力的同时，也需要明确法官权力的边界。法官依然只应当听故事，而不能自己去讲故事。因此，法官的权力是从节奏上控制庭审的起承转合，从结构上把握庭审的开合关闭，但具体的内容依然需要交给控辩双方。2015年底最高人民法院发布了《关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》，其中第四条提到“法官在庭审过程中应合理分配诉讼各方发问、质证、陈述和辩论、辩护的时间，充分听取律师意见。除律师发言过于重复、与案件无关或者相关问题已在庭前达成一致等情况外，不应打断律师发言。“
这一条文在本质上就是既肯定法官的庭审组织权，又保障律师及其委托人的诉讼权利。因此，在快播案等庭审直播案件中，对于律师过于重复的发言，法官自然有权打断，而在普通诉讼中法官无理的限制律师发言时间的行为，则必须得到规制。
最后，改变法官组织庭审的方式。要想法官正确地组织庭审，就必须改变法庭调查与法庭辩论分离的局面。目前法庭调查专注证据调查和事实认定，法庭辩论关注法律适用的分野，看似泾渭分明，实则一塌糊涂。如前所述，在法条没有确定，要件没有拆封，争点没有归纳的情形下，事实的调查并无意义。因此现实中大多数案件在法庭调查阶段就已经贯穿了法庭辩论的内容。
然而，名义上的法庭调查又的确是以证据和事实为载体，无法承载太多的法律适用方面的辩论。如果说快播案中法庭辩论阶段的重复反映了庭审的低效，尚可忍耐；那么对关键法律问题辩论的缺席，如P2P技术的提供者是否构成刑法意义上的传播，则使得本案只能被定格为引发社会高度关注的公共案件层面，而无法像美国的Napster案、Grokster案一样通过类型化当事人的行为，为刑法的普遍适用提供有价值的解释方案，进而引导国家产业政策的调整，殊为遗憾。
总之，讲故事的顺序如果不能由法官按照其裁判思维科学地确定，法庭上的故事就无法转化为法官最终的裁判结果。
快播案庭审已经结束，公诉方遭到的千重压力现已转移到裁判者身上。
关于本案裁判结果的预测也早已甚嚣尘上，悲观者结合我国无罪判决的几率和官方媒体的表态，认为本案难逃有罪判决；乐观者则根据辩护方的民间基础和中央司法政策的调整，认为本案有望获得无罪判决。
从实质正义的角度看，快播公司的行为并非无可指摘，庭审中的某些被网友们追捧有加的辩护语言只是欺负庭审现场没有技术专家，颇显文过饰非。如果判其无罪，可能会面临舆论审判的压力，而由此带来的部门问责、国家赔偿等连锁效应更是基层司法机关不堪承受之重。
然而，过则勿惮改，不改必再过。由于公诉方没有按照法律讲好自己的故事，不管辩护方的故事讲得如何，从无罪推定的角度看，如果作出有罪判决，则只能意味着法官摒弃了庭审中的获取的故事内容，通过其他途径，脑补了相关事实。
不如此，就不能真正实现以审判为中心的诉讼制度改革；不如此，就不能真正发挥庭审直播的功能，“形成倒逼机制，提高司法人员的素质“；不如此，就不能真正坚持依法治国的思维理念，”让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义“。
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