何勤华：中国传统法文化中良善公正之规定其实践 | 中法评 · 独家首发
本期专论栏目首发于《中国法律评论》2016年第1期，以“法治与发展：公平正义的法律支撑”为主题，邀请到何勤华、高全喜、李寿伟、魏地、熊伟、王锡锌、陈柏峰、罗智敏八位著名法学学者、实务专家，分别从不同角度对这一主题予以阐述，即传统法文化中的良善公正规定及其实践、法律与德性之间的关系、新中国成立后的第八次特赦解读、以主办侦查员制度为切入点理解全面深化公安改革下的新思路、地方财政自主如何与税收法定原则相兼容、地方治理的“在地化”与国家治理能力提升、问责基层何以做到公正以及公正原则在我国行政法实践中的实施范围。择要题为文，析理精彩，为今后进一步实现“法治”和“发展”的良性互动提供智识襄助。
本期推送何勤华、高全喜、罗智敏三位老师文章，敬请关注！
在建设具有中国特色 的社会主义法治道路时， 不仅需要吸收借鉴西方的 法律文明成果，也要重视 对中国古代文明中优秀的 法律文化的坚持和转化， 尤其是对于一些良善公正 的制度规定及其实践，必 须予以发扬光大，使其成 为当下中国建设社会主义 法治政府、法治国家和法 治社会的文化资源。
自从2014年10月中共中央第十八届四中全会提出“全面推进依法治国、建设社会主义法治国家”的方略以来，中央领导就反复强调在建设具有中国特色的社会主义法治道路时，不仅需要吸收借鉴西方的法律文明成果，也要重视对中国古代文明中优秀的法律文化的坚持和转化，尤其是对于一些良善公正的制度规定及其实践，必须予以发扬光大，使其成为当下中国建设社会主义法治政府、法治国家和法治社会的文化资源。
那么，在中国传统法律文化（文明）中，有哪些良善公正的制度规定及其实践呢？笔者以为，中国古人关于法的认识、公布成文法传统、律条注疏的法律解释学、对环境与资源的保护、慎刑恤罚、尊老爱幼、五听断狱以及追求无讼等，都是中国传统法文化中良善公正的规定以及实践。受篇幅所限，本文仅就环境与资源的保护、慎刑恤罚、尊老爱幼三个方面谈点认识。
早在四千多年前的夏王朝，我国的古人就开始注意环境和资源保护，运用法律的规定，来规范人们的行为。据史籍记载，大禹时曾发布禁令，在春三月，不得上山砍伐林木，“以成草木之长”；夏三月，不许入湖泽河川捕鱼，“以成鱼鳖之长”。
当时人们已经认识到，保护好自然环境和资源，就可以给人们带来取之尽、用之不竭的巨大的财富。禹的这一保护自然环境的禁令，后来被商王朝以及西周的统治阶级继承了下来。根据《周礼》的规定，在周王朝时期，还专门设置了 “山虞” “林衡” “川衡”和“泽虞”等官职来管理山林湖泽，严格执行保护环境和自然资源的各项法令。
至秦代，对环境与资源的保护进一步受到人们的重视。我们从1975年在湖北云梦睡虎地出土的《秦简》中可以看到，秦代对自然环境和资源的保护意识和规定，已经十分周密。根据《秦简•田律》规定，春二月，不准到山林中砍伐林木， 不准堵塞水道。不到夏天，不准烧草作为肥料，不准采摘刚发芽的植物，或抓取幼兽、鸟卵和幼鸟，不准毒杀鱼鳖，不准设置捕捉鸟兽的陷阱和网罟，到七月才能解除禁令。
只有因死亡而需要伐木制造棺椁的，或者因政府特殊需要而获得君主批准的，才不受上述季节的限制。居邑靠近养牛马的皂和其他禁苑的，幼兽繁殖时不准带着狗狩猎。汉承秦制，秦代法律规定的保护环境和资源的内容，汉王朝都予以继续执行。
经历了魏晋南北朝三百多年社会动乱变迁之后建立起来的隋唐王朝，无论是统治理念（天人合一思想）还是管理经验都比以往各个朝代更为丰富更加成熟，在运用法律手段保护自然资源和社会环境方面，也更加完善。
从唐王朝前期的基本法典《唐律疏议》（ 653年颁布实施）中，我们可以看到虽然比较分散，但制度设计比较周全的保护环境和资源的规定。比如，根据该法典第404条规定，任何人不得将自家生活产生的污物、废水以及其他垃圾，排到街道、小巷，以污 染公共居住环境，违者处罚（“其有穿穴垣墙，以出秽污之物于街巷，杖六十”）。
根据第405 条规定，山泽陂湖，是生产物品的自然资源，都是全体民众所共同拥有的，应该由大家一起来保护、享用，任何个人都无权侵占、破坏和攫为己有，违者，杖六十。第430条规定：“非时烧田野者， 笞五十。”法典对其作出解释曰：“非时，谓二 月一日以后、十月三十日以前。”意思是，不在法律规定的时间（11月1日至1月31日）内烧草作肥料者，要受到法律的处罚。这条法律实际上是秦律“不到夏天，不准烧草作为肥料”禁令的继承和发展。
根据第442条规定，不许毁坏、滥伐树木，违者，以盗贼论处。此条规定，其目的虽然主要在于保护官私财物，但通过对毁坏、滥伐树木的行为的严厉制裁，客观上起到了保护自然环境和资源的作用，是对中国自夏以来的法律传统的继承。宋、元、明、清的法律，承继了唐律的这些规定，将保护自然和环境作为法律调整的内容之一。
保护环境和自然资源，成为中国法律文化的优秀传统之一，其背后深层次的原因是中国古人天人合一的哲学理念。该理念，最早起源于远古时期因生产力落后、人们的认识水平不高而对上天（神灵）的信仰和崇拜，人们（在统治者同时也是巫师的操纵下）通过各种祭祀活动，以达到人与天之间的沟通与和谐。至国家与法产生，尤其是进入西周之后，天人合一的理念进一步得到发展；“天”发展成为“天道”，被认为是一个自足的系统，具有完美的德性与自然和谐的秩序。
从先秦孟子的“天赋人善性”说，庄子的“天与人合一”说，到汉代董仲舒的“天人之际，合而为一”理论，到宋代程颐、程颞提出“天人本无二，不必言合” “天、地、人，只一道也”之学说，都在强调人必须依顺天、服从天，人不能与天对立，违背天的意志，也不能违背天的秩序；人类所能够做的只是通过“天人感应”，寻求与天的和谐。而保护好我们周围的环境与自然资源，就是这种寻求与天和谐的一个重要方面。
因此，通立法和执法，保护好环境与资源，既是中国古人对自己生存条件的直观的认识，也是对无法驾驭的自然界（天）的恐惧、崇拜、敬畏的结果，更是希望通过善待自然而得到天的庇护、过上安定富裕小康日子的追求。
在中国法文化中，“慎刑恤罚”的刑事政策，是自古以来传统智慧的结晶，已经具有现代法上人道主义的萌芽。根据目前保存下来最早的古籍之一《尚书》中的《康诰》《舜典》等文献记载，早在公元前一千余年的西周初年，执政者周公等就提出了“明德慎罚” “慎刑恤罚”的主张，强调统治者要像关心自己病痛一样关心百姓的疾苦，执法的人要自己带头守法，处理案件一定要慎重，要严格依法办事，即使天子说要杀，执法官也不能不依法律而杀，“惟刑之恤哉”。周公等人的这一思想，后来成为历代士大夫阶层追求社会长治久安的理论基础和统治阶级的重要刑事政策之一。
进入春秋战国时期，儒家在推行“仁政”的过程，也提出了 “以德服人” “宽则得众” “省刑罚”的主张。汉代以后，经历了贾谊的“省刑恤罚”，曹操的“慎刑”、诸葛亮的“执法公允”，西晋杜预、刘颂、张斐等人的“文约而例直，听省而禁简” “理直而刑正”，北魏孝文帝拓跋宏的“民命尤重” “惟刑之恤”等主张，至唐代，“慎刑恤罚”的思想也得到了空前的发展，并成为唐初君臣的共识。
以李世民为首的唐王朝统治集团，亲身经历了强大无比的隋王朝由于没有处理好与人民群众的关系，极度压榨农民、破坏法制、滥杀无辜、穷奢极欲，在短短的数十年间就被推翻的过程。因此，他们就以“安人宁国”为基本国策，注意改善与人民群众的关系，“慎刑恤罚”就是 其中一个重要的方面。
“慎刑恤罚”，讲得通俗一点，就是要求司法机关在定罪量刑时，一定要慎重、小心、严谨，关注人的生命，严格依法办事。其潜台词包括三个要素：
二是在犯罪事实搞清楚了的情况下，定罪量刑可重可轻时，用轻刑；可罚可 不罚时，不罚。用孔子的话来说，就是“宽则得众，……惠则足以使人”。
三是对于宣告死刑这种人死了不可复活的重大案件，必须用严格的、周密的程序，使冤死的情况尽可能地降到最低的程度。
在这方面，中国的古人更是动足了脑子，想尽了办法，需要再作一些展开论述。
首先，中国自汉代以后，就用法律明文规定了对判处徒刑以上案件的严格审理程序和上诉纠错程序，如“乞鞫”和“录囚”等。
后者的意思是，皇帝、郡守以及刺史等，定期或不定期地巡视所属各地监狱，对已经在押的犯人尤其是死囚进行审讯，了解对其的定罪量刑是否合法适当，如发现冤屈，“即时平理也”。
这些制度均被后世承继了下来（清末著名法学家沈家本对此有详尽的考证），成为慎刑恤罚原则的重要组成部分。
其次，不仅如此，由于死刑有关人命，人死不可复活，所以，在中国古代，对死刑案件的处理更是慎之又慎，要有多重上奏、复奏的程序。
在汉代，这种程序称为“上具狱”。至唐代，这种程序获得了更好的发展，并在统治阶级“慎刑” 思想的指导下，进一步完善了 “三复奏”制度（死 刑复奏制度形成于北魏，三复奏制度出现于隋）。 即死刑核准以后，在执行死刑罪犯前，还有一个死刑复核程序，即由皇帝在死刑犯人的名字上勾决，才能执行，这种核准复奏的程序一共要履行三次。
贞观五年（631年），唐太宗李世民在盛怒之下，错杀了不构成死罪的大理丞张蕴古。为了防止再错杀，他下诏规定：“凡有死刑，虽令即决，皆须五复奏。”之后，唐《狱官令》对三复奏、五复奏以及相关问题作出了明确的规定： 死刑案件，在京者，行决之前必须五复奏（决前一日二复奏，决日三复奏）；在京外者，刑部三复奏（决前一日之内，刑部连续向皇帝奏请三次）。
唐代的三复奏、五复奏制度，为明清两朝继承了下来。清代在此基础上，还创造了 “秋审”制度， 即每年一度对被判死刑监候的案犯，进行一次全国范围的复核，以决定其生死的特别复核程序。 这样，使被冤的死刑案犯的纠正又多了一道防线。
再次，为了使慎刑恤罚的政策能够得到严格的执行，中国古代对违反此政策的各级官员规定了严厉的处罚措施。《唐律疏议•断狱》“死囚覆奏报决”条规定：
这里，期限未满时行刑的责任，明显大于过了期限再行刑的责任，可见其慎刑恤罚的坚定立场。《大明律》和《大清律例》都继承了唐律的规定，对司法官吏不遵守法定程序行刑，或违反上报复核奏决行刑的行为，规定了严厉的处罚措施。
中国古代虽然提出了慎刑恤罚的思想，并将其规定在法典之中，体现了尊重生命和实施刑法中的人道主义精神。但在实际生活中，能真正做到这一点的王朝和皇帝并不是很多；这主要是因为在封建君主专制制度之下，法律的运行、制度的遵守，都是以君主的人治为转移的。
因此，慎刑恤罚的政策并没有能够得到一以贯之的实施，即使在最为强盛、开明的唐王朝时期，也是一样。然而，尽管如此，中国古人关于慎刑恤罚的思想，以及为了实现这一思想而作出的制度设计，对我们今天加强社会主义法治建设，关注民生，关注社会弱势群体，尊重和保护人的生命，尊重和保护公民的各项基本人权，仍然有着重大的理论和实践价值，是一笔珍贵的法律文化历史遗产。
中华民族一直被认为是古代东方的礼仪之邦，最为注重家庭团结、亲子和睦，也非常怜惜患病之人和体恤残疾之人，在人伦道德的思想和实践方面是古代各个民族的表率。不仅如此， 我们的古人还将这种人伦思想贯彻于法律之中，中国古代历朝法典中都有关于尊老爱幼、恤废怜疾的法律规定，明确老、幼、病、残者可以免除或减轻刑罚，就是这种人伦思想在法律上的典型 表述。
据史籍记载，尊老爱幼、恤废怜疾的法律规定，最早源自《周礼•秋官•司厉》，其大意为：在沦为奴隶的人之中，男子充任罪隶，女子从事劳作。但有爵位者，与年70以上及未换牙齿的儿童（中国古人认为小孩在7—8岁之间换牙）’ 则不为奴。
至汉代，法律、法令进一步明确规定：民70岁以上10岁以下，犯有罪行应当判处刑罚的，皆完之（即不再施肉刑）。80岁以上，8岁 以下，犯了死罪，可以勿坐，或上报廷尉可减死。 魏、晋法律沿用了汉律的规定。至唐代，则进一步发展完善了关于尊老爱幼、恤废怜疾的法律规定，明确了老、幼、病、残者犯罪可以免除或减轻刑罚的原则。
按照唐律的规定，老、小、病（法律条文中 作“废”）、疾的刑事责任，是分为三种不同的情况而加以不同处理的。
第二种情况是，年80以上10岁以下，以及笃疾（如恶疾、癫狂、两肢废、两目盲）之人，如犯反逆、杀人应死、盗及伤人以外的罪，皆不坐；
第三种情况是，年90以上7岁以下，“虽有死罪，不加刑”。
唐律还规定，“诸犯罪时虽未老、疾，而事发时老、 疾者，依老、疾论”。这也是比较人道的补充规定。唐律的规定，被宋、明、清三代法典（《宋刑统》《大明律》《大清律例》）继承了下来，虽然规定时严时宽，但老、幼、病、残者可以免除或减轻刑罚，则一直是法典的一项重要原则。
老、幼、病、残者可以免除或减轻刑罚，法典体现出的这种尊老爱幼、恤废怜疾的法律关怀， 其思想基础和法理精神，就是中国古代思想家（主要是儒家）所主张的伦理精神。这种伦理精神将维护宗法社会中以血缘家族为基础的人伦尊卑等级秩序，视为人伦之常道，乃至宇宙万物的生存规则，以此铺就一条修身、齐家、治国、平天下的道路。
因此，法典通过规定老、幼、病、残者可以免除或减轻刑罚。
另一方面，讲清楚这些人与正常人不同，即老人以其年老，小儿以其年幼，废疾之人以其精神错乱或处于其他病患（如断肢、少腿、 瞎眼等）之中，“皆少智力” “不堪受刑”，所以对他们的刑事处罚应当宽免，是符合自然界万物生长、生存的基本规律的。
由于上述对老、幼、病、残者犯罪予以减免处罚的规定，包含在中国古代家族伦理的外壳之内，常常与宗法伦理、家长权、尊卑等级制度等内容纠缠在一起；因此，其对现代法治建设所具有的意义尚未引起人们的重视。其实，我们现在正在构建《老年人权益保障法》《妇女权益保障法》以及《未成年人保护法》的体系，营造一种和睦团结的家庭伦理秩序，为建设社会主义和谐社会服务。
所以，我们完全可以在剔除笼罩于家庭关系上的封建等级、特权外壳的基础上，将中国古代尊老爱幼、恤废怜疾的法律规定予以发扬光大。尤其是在现实生活 和法律实践中，老年人比之儿童和病残者来说，更需要人们的关怀；同时我们对老年人的权益也还缺乏有力的法律保障措施。
现行的《老年人权益保障法》，是一个“软法”，即尚缺少足够的强制力，在现实的法律运作中，人们很少去适用该法。中国古代对老、幼、病、残者犯罪予以减免的原则，发展到今天，后三者我们的刑法都继承了下来，规定了相应的减免刑事处罚的措施唯独对老年人的犯罪，没有任 何减免的规定，这是值得反思的。
实际上，我们的立法和司法部门完全可以对老年人的犯罪进行更为人性化、人伦化的处理，因为70岁以上的老年人，与青壮年毕竟是有所区别的。汉孝宣皇帝元康四年（公元前62年）的诏令曾说：
这里，汉宣帝说出免除处罚老年人的理由，实际上还是两个方面：一是老年人的犯罪行为能力大大降低；二是对他们进行处罚，就会使其老死于监狱，不能享其天年，有悖中国传统的伦理道德精神。我想这段话中包含的合理成分，是我们应该重视并吸取的。
2011年全国人大常委会通过的《刑法修正案（八）》作出了对老人和儿童少年犯罪予以区别的刑事处罚规定，实际上就是对中国古代法律中老、幼、病、残者犯罪予以减免处罚规定的继承和发扬光大，因而受到了全社会的认同和支持。
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