高全喜：法治的德性之维 · 从胡适的一番言谈说起 | 中法评 · 独家首发
本期专论栏目首发于《中国法律评论》2016年第1期，以“法治与发展：公平正义的法律支撑”为主题，邀请到何勤华、高全喜、李寿伟、魏地、熊伟、王锡锌、陈柏峰、罗智敏八位著名法学学者、实务专家，分别从不同角度对这一主题予以阐述，即传统法文化中的良善公正规定及其实践、法律与德性之间的关系、新中国成立后的第八次特赦解读、以主办侦查员制度为切入点理解全面深化公安改革下的新思路、地方财政自主如何与税收法定原则相兼容、地方治理的“在地化”与国家治理能力提升、问责基层何以做到公正以及公正原则在我国行政法实践中的实施范围。择要题为文，析理精彩，为今后进一步实现“法治”和“发展”的良性互动提供智识襄助。
本期推送何勤华、高全喜、罗智敏三位老师文章，敬请关注！
胡适格外重视法治与社会自生秩序的作用，在他看来，谈道德首先要把道德的边界搞清楚，对于一个社会乃至国家来说，法律与规则的秩序塑造要远比道德修养更为重要和关键。他又内在地把法律规则与道德良知勾连起来，认为它们之间有着某种实质性的关系。
法律规则的道德性是 一种需要经过转换的道德性，是经过法律规则而培育、激发出来的。
关于法律与道德的关系，是法理学的一个经久弥新的问题，随便翻阅一部法理学教科书，均有专章讨论这个问题。这一问题可以远追至中西思想的古典时期，例如，古希腊哲学就有正义与美德之争，中国先秦思想也有德治与法制之辨，苏格拉底之死、安提戈涅隐喻，其父攘羊、舜负父逃，等等。
这些理论学说与人物故事，如若深究其义理，都可以还原到法律与道德的关系问题上来。至于近世以降的现代法理学，这个问题更是成为显学，哈特的分析法学，富勒的自然法学，拉德布鲁赫的理论转变，德沃金的法律帝国说说辞，诸多经典之论、哲人之辨，无不与此交集，至今也没有定于一尊之通说。故从早期实证法学与自然法学的双峰对峙中，各自衍生出一代、二代、三代之递进，它们在学理上各呈其姿，不分轩轾。
这篇小文无意也无力对法律与道德的关系作一学术性的梳理、考辨与阐发，而是试图从生活常识出发，基于当下的中国语境，谈点看似简单但又紧扣时局的思考。走笔之时，脑子里突然冒出胡适的一段话，我的思考就从适之先生的这番言谈开始。
胡适这样写道：
胡适不是法学家，上述观感也没有援引什么宏言大论，而是质朴地揭示了一个吊诡的法理学问题，即在一般的社会生活中，道德与法律究竟应该处于何种关系。在当今中国言辞滔滔的语境下，我深感胡适的这番议论切中肯綮，值得我们法政学人认真对待。
说胡适观点中的逻辑吊诡，是基于这样一种预设，即法律规则与道德品质的一致性；或者按照正常的社会观感，在一个法治井然有序的社会，每个人的道德品行理应是优良的，公义与私德两厢皆好，自然是一个美好社会。胡适的看法却没有遵从这个两厢皆好的逻辑假定，而是蕴含着某种相互对峙的预设，这是为什么呢？难道渊博的胡大博士不赞赏或不接受这样一个美好社会吗？
我想胡适还不至于愚蠢到拒绝这样一个美好社会，否认两厢皆好的理想逻辑，他之所以提出一个悖论式的现实逻辑，更多的是来自他对于历史、社会与人心的冷静观察。作为思想家的胡适，其思想不是源自理想主义的逻辑，更多的则是来自历史的经验感受，洞察社会流变，不唱《西铭》高调。这种英美经验主义的方法论，是胡适一脉学人的一个突出特征。
无论是西方柏拉图式的道德理想主义，还是中国儒家为万世开太平的雄心，都把道德人格视为首位，以为道德或美德可以包打天下，只要做一个道德上的圣人，就能以德治国，为天地立心，为生民立命，从道德推衍出一个美好世界。如斯以往，以德立国创制，以德生成社会，以德化育万民，社会的法律规则不过是道德的附属物，是用于规范与惩戒小人的。
因此，只要在道德上成为完善之人，就不需要法律规则，仅凭道德就能构建一个美好社会。这种道德至上主义的观点，仅仅从逻辑上看似乎是自洽的，一个道德完满的君子国确实不需要法律规则的强制实施。问题在于，这样的道德生活或君子国何曾存在过呢？它们只是存在于诸多儒生的理想中，存在于中国历史的经学义理中，存在于理想国的言辞中；现实的历史，无论是西方历史还是中国历史，都从来没有完满地实现过。
当然，我们不排除任何时代都有一些卓越的品德高尚之人，他们寥如星辰，熠熠闪光，成为人们生活的楷模和榜样。但是，我们也要承认，芸芸众生中的绝大多数人，不过是些饮食男女，不论怎样予以道德提撕，也不足以成就道德完人。
正是这些人，构成了历史人群或现世人群的主流；对于他们，何以以德立国呢？尤其是我们还必须正视这样一个事实，即伪君子的盛行，一个统治者大力倡导道德的时代，往往恰是伪君子遍布的丑恶时代；百年中国的历史，我们历尽沧桑的不就是这样一个吊诡的世界吗？
胡适的清醒与睿智就在于他看透了中国千年以来的道德把戏，他不是不要道德，更不是反对道德，而是感到仅仅以道德为一切社会生活的纲纪，这个道德最终会颠覆自然的道德人心，把一个本来还有点干净的世道也弄得乌烟瘴气。
在胡适看来，道德不是做出来的，而是自然生成的；对于一个社会，尤其是对于一个像国家那样的政治共同体，道德就更不能强求。那种试图通过国家的暴力之手来推动美德流布，以强权促道德，最终只会南辕北辙，摧毁真正的道德良知，制造出众多今天还宣称“五讲四美”明天就被“双规”的伪君子。
进而推之，那些热衷于权力、迷恋于庙堂的所谓政治儒家，其道德高调我们要予以警惕，他们的以德治国不知将把一个现代的中国伊于胡底？肮脏的世界或许正在他们的大言不惭中溃烂，胡适昔日的言谈可为今天我们观察中国思想风尚的镜鉴。
如何促进一个社会的公序良俗呢？在传统的中国社会大致是没有什么好办法的。如果说儒家还为社会留下一块地盘，并非所有的儒家都投靠权力、卖与帝王家，士绅们还可以凭借社会自治培育公序良俗，那么法家那一套就更是着实可怕，法家是彻底地把社会生活与自然德性消灭殆尽。法家之法是赤裸裸的专制之法，国家暴力以法制为统治的工具，在那里根本没有私人道德的任何空间，一切都是国家说了算数，一切都是权力说了算数，所谓法律与道德的关系不复存焉。
检视中国三千年以来儒法斗争的社会史，法制扭曲，道德变形，残存的一点血脉在民间社会的士绅和民众的培育下，缓慢而艰难地生长，中国的治理之道难以走出儒法斗争的旧式循环；而最终的赢家是外儒内法的专制统治者，是握有政治权柄的那些或昏或明的君王及其官宦集团。
所以，胡适所说的讲规则，我们不能将其纳入儒法斗争的谱系来理解，他说的规则，固然有中国传统的公序良俗之含义，但更多的则是来自另外一个谱系，即源自法治社会以及市民社会的规则理论。
这个规则从法学视角来看，也就是普通法意义上的法律规则，我觉得胡适笔下的“规则”最为契合哈耶克意义上的“规则”，即一个依据法律而形成的社会行为规范。正是在这个意义上，才有法律与道德的关系问题，才可能形成对峙性的张力关系或吊诡关系，而在传统中国的儒法社会理论中，是不可能产生上述两厢的真正之互动关系的。
也正是基于此，我才提出了一个依托于胡适言谈中的“法治的德性之维”。其实这是一个重大的法理学问题，胡适当然不会关注此类的纯法学理论问题，但他的那番有感于历史现实的言论，在我看来却是非常精辟地揭示了这个法理学问题的要津，且富有中国语境的现实感，从逻辑上又具有双层的思想蕴含。
胡适认为（法律）规则与道德是对立的，在一个国家或社会中，大讲道德不仅无济于事，而且还会助纣为虐，制造伪君子，把一个干净的社会搞成一个肮脏的处所；与此相反，即便是在一个肮脏的国家，如果人人都讲（法律）规则，也可以使国家与社会的生活得到净化。为什么胡适要把上述两者对立起来呢？我想胡适的用意在于先要确定概念，对中国人一贯的大而化之、统而论之的思想方法做个清算。
道德是道德，（法律）规则是（法律）规则，它们各有各的使用范围，是完全不同的两种事务，不能混淆、一揽子打包混用。法律规则，无论是国家立法机关制定的法律，还是社会自生演化的法律，它们适用于公共领域，不适用于私人和个人心性领域。这里有一个公私之别和群己权界，故而在法律规则管辖的公共领域，不侵犯他人的权利，维护基本的正义，则是最为根本的要求。
与此不同，道德更多的是涉及私人领域和个人内部的自我心性与修为，它可以高标特立，但只能针对自己，不能强迫他人。因此，在法律规则适用的公共社会，不能滥用道德，更不能借助强权推行道德，以德治国，诉求君子国。法律是法律，道德是道德，两厢互不干涉，法律以公共利益为指针，道德以效法圣贤为理想。从这个意义上看，胡适是一个哈特式的实证法学家。
应该指出的是，实证或分析法学在中国语境下是有特别意思的。因为中国的法制历来是法家的法制，维护的是专制权力的专断统治，其严刑峻法所针对的是黎民百姓，这种刑制之法与哈特意义上的法律有着重大的区别。
奥斯汀、哈特、拉兹一脉的实证分析法学，虽然把道德从法律规则中排除出去，但他们的法律之治仍然属于西方法治主义的大传统，其法律规则的制定形式上来自国家权威部门，但这个国家作为主权者是要受到一系列原则的约束的，尤其是受到自然法、历史传统以及人民代议制的约束，是一个法治国家的法律主义。
也正是在这个前提之下，实证分析法学才能说法律与道德无涉，法律的制定、实施与裁决不受道德的影响。讲法律规则就是讲程序、讲正义，讲权利与责任，不讲道德或美德，不讲人心或良知。这样一种法治主义的法律规则观在中国其实是相当匮乏的，因为权力笼罩一切，所谓的儒法互补把事情搞得面目全非：
说胡适是一个哈特式的法学家，当然是一句戏言，因为胡适的那番话还有另外一层含义，并由此开出了法治的德性之维。从这个意义上说，他又是一个富勒式的自然法学家，虽然这也是一句戏言。我在此所说的另外一层含义，便是指胡适其实并没有真的把法律规则与道德良知绝对化地对立起来，视为两厢绝缘的事情，他念兹在兹的还是一个干净的生活世界，一个美德常在的社会。
不过基于历史与现实的经验，他痛感如果一味地在任何领域都大讲道德，张口仁义礼智，闭口忠孝节义，其结果不但不能成就道德，反而适得其反，制造出无数的伪君子，把一个尚且干净的世界弄脏了。作为经历思想启蒙的一代学人，胡适格外重视法治与社会自生秩序的作用，在他看来，谈道德首先要把道德的边界搞清楚，对于一个社会乃至国家来说，法律与规则的秩序塑造要远比道德修养更为重要和关键。正是这一强调使他具有了哈特思想的一种面向，即法律规则与道德仁义的两分。
但是，胡适并没有像实证分析法学家们那样，把这个两分视为一条永恒的界碑；他又内在地把法律规则与道德良知勾连起来，认为它们之间有着某种实质性的关系，即法律规则具有富勒意义上的“内在的道德性”。
胡适是从反面指出这个问题的，他说一个肮脏的国家和社会，如果人人讲规则，那么最终会使得道德复原回归，重建一个美好的社会生活。为什么法律规则能够创建一个道德世界呢？胡适并没有从理论逻辑上予以论述，他谈的是一种经验感觉或一种生活常识，但其背后却蕴含着丰富的法理学，即法律规则能够开启出一个德性之维。固然像实证分析法学所指出的，法律规则就是法律规则，不能把道德混同法律，但两厢之间并非绝缘无关，或截然对立。
法律规则能够为道德的生成提供一个有助益的制度构架，为道德的培育提供一个正常的环境；法律规则固然不是道德，但能够激发和净化人们的内心情志，使其扬清祛浊，去伪存真。所以，法律规则不直接等同于道德良知，但却可以培育和激发人们的道德良知。值得注意的是，这两种功能的结果虽然是大体相同的，但它们的发生学逻辑却有着重大的区别，所谓失之毫厘，差之千里。
所以，法治的德性之维或法律与道德的关系，我们不能简单地用分割或化约的方式予以解决：一味的两厢绝缘甚至截然对立是不行的，但完全等同的化约为一也是不行的。前者是实证分析法学；后者是道德主义，似乎都没有把它们之间的关系要津说清楚。我认为这里有一个逻辑的转换，即法律规则的道德性是一种需要经过转换的道德性，或是富勒所谓的“内在的道德性”；这个道德性不是直接从法律规则化约而来的，而是经过法律规则而培育、激发出来的。
也就是说，道德依然是道德，从直接性上看，道德与法律规则是不同的，不能用道德代替法律规则；但是道德的生成与发展，甚至人们内心的扬善祛恶，也需要一个外部环境，一个外部世界。
其实，道德本来就不能独自在人心的隐私处孤立地生成，它们总是要体现在人们的外部行为举止乃至伦常日用上面，更是时时与人们的经济生活、社会生活乃至政治生活密切相关。道德脱离不开社会，即便修道院里也有群体生活，有群体就有所谓的社会性与政治性，尤其是现代性兴起之后，经济社会与政治社会与每个人的内心世界休戚相关。
道德主义的理想性或虚伪性就是试图用道德化约一切，用道德代替法律、政治、经济，使其成为总揽一切的纲纪，而这实际上是根本做不到的。现代社会的一个进步就是找到了一种支撑上述社会分支的底座或基本规则，这就是法治。法治所构建的秩序是一种基本的正义秩序，它依据的不是善恶标准，而是公平正义；按照法律规则办事，就是从形式上讲程序，从内容上讲得其应得。
一个社会或国家，如果人人都讲规则，按照法律规则行为处事，无论是经济领域、社会领域还是政治领域，那么就是一个较不坏的制度，虽然可能还不是一个美好的社会。道德追求的是高度标杆，而法治讲求的是底线正义，道德学家们往往寄托于政治权力，法治则是把政治权力视为监管和约束的对象；对于一个国家来说，法治远比道德更为根本和重要。
对此，亚当•斯密有一句名言：
因此，法治所建立的正义秩序，是任何一个社会都迫切需要的支柱。
但法治并不排斥道德，而是可以从内在性上成道德的生长；这个促生不是代替，而是为道德提供一个制度性的环境。我们看到，一个法治昌明的社会，必然是一个道德纯净的社会。就像是一片良莠不齐的草地，法治犹如一个农夫，用猎枪抵御强权的侵夺，用镰刀去除杂草的蔓生，用辛勤的汗水浇灌，如此这般，美丽的道德之花才会芬芳开放。
当然，鲜花只是鲜花，它们不是猎枪、镰刀和汗水，但没有这些，就不可能有鲜花之世界。尤其是对于中国来说，我们关于道德的赞词多之又多，而关于法治的推崇却少之又少。一个不讲法律规则的国家和社会，如何能够道德盛行呢？就像一个杂草丛生、野兽出没的河滩，如何能够鲜花遍地呢？所以，道德学家们大可不必为当今的道德沦丧捶胸顿足，而是要换一个视角，严肃认真地审视一下我们的法治状况。
还是胡适说得好：
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