罗智敏：公正原则在我国行政实践中的实施范围 | 中法评 · 独家首发
本期专论栏目首发于《中国法律评论》2016年第1期，以“法治与发展：公平正义的法律支撑”为主题，邀请到何勤华、高全喜、李寿伟、魏地、熊伟、王锡锌、陈柏峰、罗智敏八位著名法学学者、实务专家，分别从不同角度对这一主题予以阐述，即传统法文化中的良善公正规定及其实践、法律与德性之间的关系、新中国成立后的第八次特赦解读、以主办侦查员制度为切入点理解全面深化公安改革下的新思路、地方财政自主如何与税收法定原则相兼容、地方治理的“在地化”与国家治理能力提升、问责基层何以做到公正以及公正原则在我国行政法实践中的实施范围。择要题为文，析理精彩，为今后进一步实现“法治”和“发展”的良性互动提供智识襄助。
本期推送何勤华、高全喜、罗智敏三位老师文章，敬请关注！
行政机关在行使权力的过程中切实贯彻公正原则，需要注意以下几点：
首先，公正原则的适用不仅只存在于行政执法行为，在行政机关的立法行为、制定其他规范性文件行为及行政决策等行为中也应得到贯彻实施。其次，行政公正原则也应该体现在行政机关的内部行为之中。一方面，在 一些实行合议制的行政组织的组建方面应该遵循公正原则；另一方面，在分配行政机关的职权方面也应该遵循公正原则。
古往今来，公正一直是人们追求的目标，人们从伦理、政治等不同层面进行研究，迄今出现过古典自由主义、功利主义、平均主义和罗尔斯主义四种关于公正的理论，各有侧重。何谓公正一直也是法学家讨论的主题，由此出现不同的观点学说及判断标准。作为行政法的一项基本原则，公正原则在很多国家的理论界及司法界得到确认，一些国家将该原则明确规定在行政程序法典中，有的国家甚至将其上升为一项宪法原则。
我国学者对公正原则的研究可以追溯到20世纪80年代，三十多年过去，公正原则已经在我国一些行政法律规范中得到确认，它是我国行政法的一项基本原则在理论界并无较多争论，关于公正原则的涵义也无较大分歧。
一般认为，公正原则是确保行政机关行使行政权的过程和结果可以为社会一般理性人认同接受所要遵循的基本原则，是指行政机关及其工作人员不得存在偏见，不得与所处理的问题有利益上的牵连。它具体包含三个方面：
第二，平等对待，要求行政机关及其工作人员必须平等对待行政相对人，不能因相对人的身份、民族、性别、宗教信仰等不同而给予不平等的待遇；
第三，合理考虑相关因素，不专断。“相关因素”包括法律、法规规定的条件、政策的要求、社会公正的准则、相对人的个人情况、行为可能产生的正面或负面效果等；“专 断”是指凭自己的主观认识、推理、判断，任意地、武断地作出决定和实施行政行为。
为了实现 公正，一般通过行政程序中的一系列制度加以保证，如回避、禁止单方接触、职能分离、听证、说明理由制度等。
近些年来，公正一直是行政机关努力实现的目标。国务院在2004年发布的《全面推进依法行政实施纲要》（以下简称《纲要》）明确提出：“行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则”，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）中再次强调“严格规范公正文明执法”。然而，行政机关对于公正原则的理解与实施范围似乎并没有形成统一的认识，主要表现为以下两个方面：
(一）与依法行政原则、行政公开原则馄淆
在实践中，行政机关虽然高喊要实现公正执法，但是有的行政机关对于公正的理解并不明确，将行政公正原则等同于依法原则或者行政公开原则。
例如，《中国水运报》在2015年3月23日头版刊登了江苏海事局局长张同斌的文章《新常态下海事要做好科学监管和公正执法》，文章中指出“要坚守公正执法”。这里的“公正执法”标准无论是“全面清理局规范性文件”，还是“绝不允许设置任何无依据的审核、验收、评估、备案等变相制约措施，绝不允许超越法定征收标准与期限多收一分钱的费用”，实际上都是依法行政原则的要求，而“梳理执法业务流程、统一发布江苏海事局执法政务公开指南、政务公开”又是行政公开原则的内容，公正原则所要求的内容在文章中并没有体现。
再如，四川省新闻网2015年12月10日刊登文章《石棉县：打造公正执法的公安队伍》，指出石棉县公安局强化执法过程监督，通过以案代训不断提高民警办案水平来达到公正执法的目的。然而所谓的全程监督、阳光办案实际上是行政公开原则的实施。即使是在中央行政机关层面，对于行政公正原则的认识也存在偏差。
例如，2015年10月，国土资源部办公厅发布《关于依法履职严格规范公正执法的通知》(国土资厅发〔2015〕34号），在提到要“坚持公正执法”中有两个要求：“一是执法实体和程序要公正。二是执法信息公开，以公开促公正。”这两个要求实质上分别对应的是依法行政原则与行政公开原则的内容。
(二）过于强调公正原则适用于外部行政行为，主要是行政执法行为
作为一项基本原则，公正应该运用于一切行 政行为之中。然而在实践中，它更多地被认为是行政机关在行政执法中所遵循的一项原则，尤其涉及自由裁量权的行使。
当然，理论界与实务界对于行政执法有不同的界定，主要有广义与狭义 之分，广义的行政执法等同于行政；狭义的行政执法指的仅是行政机关为贯彻执行立法和其他规范性文件，实施的对外直接产生法律效果的单方的具体行政行为，如行政处罚、行政强制、行政 征收等。
由于通常行政机关从狭义上理解行政执法，而且我国很多地方制订行政程序规定或者执法程序条例也是在这种意义上进行的，如《福建省行政执法程序规定》《湖南省行政程序规定》《广 东省行政执法责任制条例》等。
因此，行政机关在理解公正原则时更强调它是作出具体行政处理决定时需要贯彻遵守的原则，尤其是在行使自由裁量权时才会考虑。例如，人民网报道，2015年 12月11日国家税务总局局长王军在主持的座谈会上指出，公平公正执法是对纳税人最好的服务。他所指出的第一个要求就是税务机关和税务干部要带头崇法尊法，公正执法，规范自由裁量权， 防范执法随意性。
当然，以上所指现象并非是绝对的，一些地方也明确指出制定规范性文件要遵守公正原则。
例如：
2015年实施的《西宁市行政规范性文件制定和备案办法》第19条规定： “合法性审查的主要内容有：……（四）拟采取的措施或者办法的程序是否公正、适当、可行”；
2009年《盐城市规范性文件制定技术规范》中 12.1.4规定：“应当注意管理相对人权利与义务的平衡、行政管理部门职权与职责的平衡，体现制定规范性文件的公正与公平。”
为什么在实践中会出现对于公正原则实施范围的狭隘理解？笔者认为主要原因如下：
第一，从立法上看，公正原则规定于不同的行政法律规范之中，标准不一。
如上所述，公正原则一般被各国所确认，很多国家都将其明确规定在行政程序法中。由于我国至今没有制定行政程序法，关于公正原则的规定散见于不同的部门法或一般性的行政法律规范，尽管理论界对公正原则的涵义基本达成了共识，但是其标准或内涵在各个法律中的体现并非完全一致。
如《行政许可法》第5条规定：
从这一规定来看，行政许可对公正的要求体现在行政机关“平等对待，不歧视”。
《行政处罚法》第4条规定：
从该条规定来看，公正似乎被理解为“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”， 而这与行政法上的比例原则的内容是一致的。
《食品安全法》第85条规定：
此中涉及的公正是要求食品检验人“恪守职业道德”的规范。
《种子法》中关于公正的规定有两处：
另一处规定在第16条第2款：“品种审定实行回避制度。品种审定委员会委员、工作人员及相关测试、试验人员应当忠于职守，公正廉洁。”这里是对相关人员道德品质的要求。
以上关于公正原则的规定既有针对行政机关的，从制度层面要求行政机关遵守，也有针对行政机关工作人员及与行政管理相关的人员的，从道德层面要求他们做到公正廉洁；既有针对具体的行政处理决定，也有针对抽象文件的制定；既有从实体角度要求作出行政处理决定时平等对待相对人，也有从程序的角度要求听取意见、回避。不同法律对公正要求的侧重点不同，在实践中行政机关对此原则的理解与实施也有所不同。
第二，从党和国务院有关决定与政策来看， 更加强调行政机关在行政执法中尤其是行使自由 裁量权时应该做到公正行事。
国务院2004年《纲要》在“依法行政的基 本原则和基本要求”中，提出“合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一”六个基本要求。
尽管这些要求应该针对所有行政行为，但是《纲要》在有关合理行政的要求中提出：
尽管法学理论界对“自由裁量权” 一词的使用颇有争议，对于行政裁量的概念也存在争论，但是对行政裁量权的行使加以规范与控制的认识是一致的。通常所理解的自由裁量行为是指法律、法规对行政行为的范围、条件、形式、程度和方法等未作出明确具的规定时，行政主体可以在法律、法规规定的范围内，在符合立法的目的原则的前提下，根据具体情况自行选择的行为。
《纲要》中强调通过规范自由裁量权达到公正的目的，因此公正原则一般被理解为行政机关在作出具体行政处理决定时所应该遵循的原则，尤其是对行政机关行使自由裁量权的限制。
随后，全国各地开始推行裁量基准的制定，2008年5月，《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》又提出：
行政机关进一步对裁量行为进行自我规制，认为行政裁量权基准制度的实施，可以解决行政执法裁量不当、处理畸轻畸重，同案异罚、宽严失度等情形，提高行政执法的公正性，再一次将公正原则聚焦于行政执法行为。
此外，党的十八届四中全会《决定》强调 “坚持严格规范公正文明执法”，并就依法惩处各类违法行为、完善执法程序、建立健全行政裁量权基准制度、加强行政执法信息化建设和信息共享、全面落实行政执法责任制等重点工作提出了明确要求。全国各地深入学习贯彻十八届四中全会精神，由于“坚持严格规范公正文明执法”规定在“深入推进依法行政，加快建设法治政府” 这部分中，更加得到各地政府的重视，公正执法被高调地宣传。
第三，从行政诉讼的受案范围及审查标准来 看，抽象行政行为被排除在外，“明显不当”只是审查具体的行政处理决定的标准。
行政诉讼的受案范围在一定程度上具有促 使行政机关自我监督的重要意义。在我国，行政机关不愿意做被告仍然较为常见，哪些行为可以成为行政诉讼的受案范围对行政机关而言意义重大。对于那些确定能够成为行政诉讼受案范围的行政行为，行政机关会更加谨慎关注，以防成为被告或者败诉。
尽管在此次《行政诉 讼法》的修改中，加强了对行政行为审查的力度，将原来的合理审查范围由“行政处罚显失 公正”扩大到了所有行政行为的“明显不当”。第70条增加了行政行为明显不当可以作为法院 作出撤销判决的理由。第77条规定法院可以作出变更判决，扩大了变更判决的适用范围，规定行政处罚明显不当的，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院 可以判决变更。
这两处修改意味着增加了法院对行政行为审查的力度，尤其将行政机关行使 自由裁量权过程中极端不合理的情形即“明显不当”纳入了合法性审查的范围。尽管如此，行政诉讼的受案范围仍然排除了抽象行政行为，因此适用“明显不当”标准审查的仍然是 具体的行政处理；对于规章以下的抽象行政行为，虽然可以一并提请审查，但是不能直接提 起行政诉讼。
因此，可以直接被诉并进行“明显不当”审查的仍然是行政机关对外行使职权 的行政行为，这也导致行政机关在实践中更加注意这些具体行政行为要做到公平公正。最后，就行政相对人而言，关注更多的也是行政机关的具体决定尤其是裁量行为是否公正。
很多老百姓认为执法不公指的就是具体的行政处理决定不公正，如认为青岛“天价虾”的行政处罚过轻不公正、天津交警选择性给违章车辆贴条不公正等。也有行政相对人指责行政机关作出的行政决策不公或者规范性文件不公的情形，但并没有得到普遍关注。这在一定程度上促使行政机关更加注意具体执法公正问题。
目前我国正处于社会转型时期，经济繁荣的背后隐藏着各种社会矛盾，社会不公现象加剧，如地区之间、城乡之间、不同群体之间享有的基本公共服务差距悬殊、收入差距过大、教育资源分配不公平……俞可平教授指出：“收入分配不公是社会不公最深刻体现，实现公平正义是全社会的责任，但主要责任在政府，政府行为是实现社会公平的主要手段。”
这就要求行政机关在行使权力的过程中切实贯彻公正原则，结合实践中存在的问题，行政机关在贯彻实施公正原则时需注意以下几点：
首先，公正原则的适用不仅只存在于行政执法行为，在行政机关的立法行为、制定其他规范性文件行为及行政决策等行为中也应得到贯彻实施。
无论是制定行政法规、规章及其他规范性文件、行政机关的决策行为，都涉及对社会资源的配置，对于权利与义务的分配及利益安排，行政机关应该适用公正原则来确定各种利益的归属，通过科学合理的程序，吸收各种利益阶层参与进来并能充分表达自己的利益诉求，在此过程中实现各种社会力量和社会利益充分博弈，通过专家论证、委托无利害关系的第三方起草草案等方式，行政机关应该在诸种利益之间求得平衡，从而力求达到公正的结果。
然而，在我国有些贫富分化等现象的出现恰恰是行政立法及决策不公所致，如原商务部条约法律司原巡视员郭京毅等官员几乎垄断了多部利用外资法律的立法“业务”，被称为“郭京毅式立法腐败”。一些地方或部门在利益驱动下，也出现通过行政立法或制定规范性文件等手段攫取垄断性利益事件。
这些事件引人深思，更加说明行政公正原则在行政立法及行政机关制定规范性文件及行政决策中的重要性。然而我国行政机关在行政立法、制定行政规范性文件及作出行政决策时，更多强调的是公开原则，强调公众参与，而忽视了公正原则。
其次，行政公正原则也应该体现在行政机关 的内部行为之中。
何海波教授在其《内部行政程序的法律规制》一文中详细地分析了内部行政程序的类别及规制的意义，行政机关的内部行为通常不被人们所注意，但是在一定程度上对社会资源、利益、权利义务的分配及相对人权益的影响与外部行政行为同样重要，公正原则也应该适用于行政内部程序的行为。
一方面，在一些实行合议制的行政组织的组建方面应该遵循公正原则，比如《食品安全法》第17条规定：
如何遴选专家、专家的知识背景等都会直接影响委员会最终作出的结果。
另一方面，在分配行政机关的职权方面也应该遵循公正原则，如我国《行政复议法》第14条规定，对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。
如此一来，复议结果的公正性难免会令人质疑，可以说是直接违反了公正原则。此外，对于公务员的管理也应该遵循公正原则，在进行公务员考试录用、晋升考核、调整工薪、职业培训、奖励惩处、辞职辞退、退休养老等都应该做到无偏私，同等对待。
以上所说主要是针对公正原则实施的行为范围，需要强调的是，从实施主体来看，遵守公正原则不仅是行政机关的义务，公正行事同时还是对行政机关工作人员的道德要求，也是一项法律义务。
很多国家都将“为人公正”作为公务员的一个条件，这是公务员的最低的道德要求，例如，1999年英国颁布《公务员行为准则》，明确规定要遵守职业道德标准；日本2000年《国家公务员伦理法》的实施是为了确保公务员执行职务的公正性，增强国民对公务员执行公职的信赖感。为了更好地避免官员因追求个人利益而损害公共利益，保证官员廉洁从政，2006年加拿大专门制定了《利益冲突法》。
2012年意大利也制定了《公务员行为法典》，明确将公正作为一项公务员的法律义务。我国《公务员法》第12条也将“清正廉洁，公道正派”作为公务员的义务。只有行政机关工作人员与行政机关共同遵守公正原则，才会达到行政公正的目的。
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