梁慧星怎么读《民法总则草案（征求意见稿）》 ？ | 中法评 · 重磅解读
中国社会科学院学部委员
征求意见稿分为10章，共158条。即：第一章一般规定，第二章自然人，第三章法人，第四章其他组织，第五章民事权利，第六章民事法律行为，第七章代理，第八章民事权利的行使与保护，第九章期间与时效，第十章附则。与室内稿相比较，征求意见稿增加了一章（第五章民事权利），条文数却减少了两条。
在一部法律中专设第一章，规定本法最抽象的内容，如立法目的、调整对象、基本原则等，称为一般规定，这是中国的立法惯例。征求意见稿也不例外。先看第二条规定调整对象（亦即适用范围），是以民法通则第一章的条文为依据，稍有改动。请注意，第二条调整对象的规定，与民法通则第二条的差别在于，将“财产关系”和“人身关系”的顺序调换了。民法通则的规定是“财产关系和人身关系”，现在的条文是“人身关系和财产关系”。
这与若干年前民法学界关于民法调整对象的争论有关。因为有学者批评民法通则只重视财产关系，不重视人身关系，即所谓“重物轻人”。我认为，民法典的编纂体例及条文安排，是按照逻辑关系，而不是按照重要性。因为逻辑关系是客观的，重要性是主观的、因人而异的。按照逻辑关系安排，有利于排除法官的任意性，以保障裁判的公正性和统一性。因此，虽然第二条将人身关系与财产关系的顺序颠倒过来了，我们绝不能因此认为人身关系比财产关系更重要。
第三条至第七条规定民法基本原则。即平等原则（第3条）、意思自治原则（第4条）、公平原则（第5条）、诚信原则（第6条）和公序良俗原则（第7条）。法律上明文规定基本原则，亦属于中国立法惯例。平等原则、意思自治原则、公平原则，属于民法的基础性原理，是不言自明的。这样规定的立法例很少。即使诚信原则，最初也只是债权法的原则，到后来才逐渐被提升至民法基本原则的地位，甚至被尊为民法之“帝王规则”。
请注意第七条关于公序良俗原则的规定。民法通则本没有规定公序良俗原则，其第七条规定是：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。”其中所谓“社会公德”和“社会公共利益”，被学者和法官解释为民法理论所谓“公共秩序与善良风俗”。“社会公德”相当于“善良风俗”，“社会公共利益”相当于“公共秩序”。
征求意见稿第七条，反映学术界和实务界的一致要求，放弃原来的“社会公德”和“社会公共利益”概念，采用大陆法系民法通用的公共秩序和善良风俗概念，明文规定公序良俗原则，具有重大的理论意义和实践意义。
公序良俗原则与诚信原则性质相同，均属于将某种道德标准上升为法律规则，公序良俗属于家庭生活关系中的道德标准，诚实信用属于经济生活关系中的道德标准。二者的目的和功能均在补充法律规定的不足，只在没有法律规定可资遵循的情形，才有公序良俗原则和诚信原则发挥作用的余地。
无论在规定公序良俗原则的条文中添加“应当遵守法律”，或者在规定诚信原则的条文中添加“应当遵守法律”，都将造成逻辑矛盾和理解适用的混淆。因此，建议将公序良俗原则条文中的“应当遵守法律”一句删去。
征求意见稿关于基本原则的条文表述，比室内稿有明显进步，但与学者建议的条文仍有差距。应当肯定，学者建议条文更符合多数立法例、更具有理论性。但须注意，民法基本原则条文与其他民法条文，在性质和功能上是有区别的。其他民法条文，属于行为规范和裁判规范，要求严格的规范构成，即明确表述其适用范围、构成要件和法律效果，使其具有可操作性。
而民法基本原则条文，不具有行为规范和裁判规范的性质，因此不可能有明确的构成要件和适用范围。虽然诚信原则和公序良俗原则，在一定条件下可作为法官裁判案件的依据，但仍不同于本来意义的裁判规范。
诚实信用和公序良俗，没有明确的内涵和外延、不可能规定其构成要件和适用范围，属于法学方法论所谓“不确定概念”。立法规定基本原则条文的目的，只在对某个基本原则的“宣示”。因此，不必强求其文字表述，一定要与民法理论上的、立法例上的文字表述相同。
请看第九条:“处理民事关系，应当依照法律规定；法律没有规定的，也可以适用习惯，但不得违背公序良俗。”这是一个十分重要的条文，是关于民法法源的规定。民法法源，或称民法渊源，可以理解为民法的存在形式。最先由瑞士民法典规定，后为其他民法典所仿效。
按照民法原理和立法例，民法法源分为三个层次，第一层次是“法律规定”；第二层次是“习惯”；第三层次是“法理”。所谓“法理”，指公认的民法原理，日本法和韩国法称为“条理”。值得注意的是，本条关于民法法源的规定，只规定了第一层次“法律规定”和第二层次“习惯”，而没有规定第三层次“法理”。
征求意见稿第九条不规定“法理”作为第三层次的民法法源，应有其理由。这个理由就是，按照中国的国情，在法律规定和习惯之外，还有最高人民法院制定和发布的各种司法解释。最高人民法院司法解释，被认为具有相当于法律规定的效力，可以作为裁判案件的依据。
最高人民法院司法解释，多数情形是针对现行法律规定如何理解、解释、适用所进行的解释，但针对未有法律规定的案型，创设裁判规则，以弥补法律规定不足的司法解释也不少。例如，最高人民法院合同法司法解释（二）第26条，创设情事变更规则；最高人民法院买卖合同司法解释第2条创设预约合同规则、第3条创设买卖合同特别效力规则，即其著例。此外，最高人民法院近年还推行指导性案例制度，所发布的指导性案例，亦可作为法官裁判案件的依据。
质言之，按照中国国情，法官裁判既没有法律规定也没有相应习惯的案件，还要看最高人民法院针对本案型是否有司法解释规则，是否有相应的指导性案例，可资引为裁判依据，并不像立法例和传统民法理论那样，就直接适用所谓公认的法理。如果照搬立法例和传统民法理论，明文规定法理作为第三层次的法源，则最高人民法院司法解释和指导性案例，将被排斥于民法法源之外。
这显然是不适当的。是否可以将最高人民法院司法解释、指导性案例和法理，都明文规定为民法法源，恐怕还有待于理论的深入研究和实践经验的观察。
此外，考虑到中国法官队伍人数众多而素质参差不齐，如果法律明文规定“可以适用法理”，难免有导致“法理滥用”，损及司法公正性和统一性的风险。至于立法虽未明文规定“可以适用法理”，并不排除法官于裁判既没有法律规定和习惯，也没有相应的司法解释和指导性案例的案件时，可以参考“公认的法理”，自不待言。
请看第十条:“其他法律对民事关系另有规定的，依照其规定。”本条规定特别法优先适用原则。对于特别法优先适用原则本身，并无解释的必要。有必要说明的是，何者为一般法（基本法），何者为特别法，在民法总则生效之前和生效之后，是有差别的。
民法总则通过并生效之前，现行民事立法是以民法通则及若干民事单行法构成的体系，其中，民法通则是一般法（基本法），合同法、物权法、侵权责任法等民事单行法属于特别法。法官裁判案件，发现民法通则和民事单行法（合同法、物权法、侵权责任法）对于本案均有规定，而二者规定不同，则根据特别法优先适用原则，应当适用民事单行法（合同法、物权法、侵权责任法）的规定，而不适用民法通则的规定。
但在民法总则通过并生效之后，民事立法是以民法总则作为民法典的总则编，合同法、物权法、侵权责任法、继承法、婚姻家庭法（婚姻法、收养法）等民事单行法将作为民法典的各分则编，将经过适当立法程序编纂为一部完整的中国民法典。民法总则与合同法、物权法、侵权责任法、继承法和婚姻家庭法之间，不发生一般法（基本法）与特别法的关系，它们都属于作为一般法（基本法）的中国民法典的构成部分。
有鉴于此，一旦民法总则通过并生效，法官审理案件中发现民法总则与民法典构成部分（如合同法）有不同的规定，就不能根据特别法优先适用原则，而应当根据新法废改旧法的原则，适用民法总则的规定，而不适用属于民法典分则编的合同法的规定。
质言之，征求意见稿第十条特别法优先适用原则，其条文中的“其他法律”一语，不包括合同法、物权法、侵权责任法、继承法、婚姻家庭法，而是指将置身于中国民法典之外的公司法、票据法、海商法、保险法、证券法、著作权法、专利法、商标法等民（商）事单行法。这些民（商）事单行法属于特别法，而民法总则及合同法、物权法、侵权责任法、继承法、婚姻家庭法（虽然还没有编纂成一部完整的民法典），则属于一般法（基本法）。这一点具有特别重大的意义。
请看第十一条:“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，但法律另有规定的除外。”这是关于民法地域效力规则的规定。条文中的“法律另有规定”，是指现行涉外民事关系法律适用法。
民法通则第八条属于民法地域效力规则的原则规定，第八章属于民法地域效力规则的特别规则（即第八条“但书”所谓“法律另有规定”）。二者之间不发生“提取公因式”问题，不构成总则与分则的关系。2010年颁布的、以民法通则第八章为基础制定的现行涉外民事关系法律适用法，其第二条规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。”
这就明确了涉外民事关系法律适用法与民法通则第八条的关系：民法通则第八条是关于民法地域效力的原则规定，涉外民事关系法律适用法是关于民法地域效力的特别规则。
凡涉外民事关系，应当适用依照涉外民事关系法律适用法所确定的法律（可能是外国法、中国法、国际公约），涉外民事关系之外的民事关系，则应当适用中国法。无论现行涉外民事关系法律适用法，将来编入民法典作为民法典的一编，或者在其基础上制定独立于民法典的中国国际私法法典，均不改变其属于民法地域效力规则之特别法的性质，均不妨碍民法总则规定民法地域效力的原则规定。
请特别注意，本章遗漏了关于中国缔结或者参加的国际条约的规定。现行民法通则第一百四十二条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”
按照这一规定，中国缔结或者参加的国际条约，除声明保留的条款之外，是中国现行民事法律之一部。其适用规则是：如国际条约的规定与民事法律的规定不同，则应适用该国际条约的规定；如国际条约的规定与民事法律的规定相同，则应适用民事法律的规定。民法通则制定时，误将此项规则安排在规定涉外民事关系法律适用的第八章，但其性质并不是国际私法（冲突法），而属于民法实体法。
有鉴于此，2010年在民法通则第八章基础上制定涉外民事关系法律适用法，未规定该项规则。说明制定涉外民事关系法律适用法时，立法机关已经认识到民法通则第一百四十二条，不属于涉外民事关系法律适用法的内容，而有意留待民法典编纂时规定在民法总则编。特此建议将民法通则第一百四十二条纳入民法总则，安排在民法地域效力原则条文之后。
本章是在民法通则第二章的规定基础上制定的，最重要的一个改动，是创设胎儿利益特别保护制度。规定在第十五条：“涉及胎儿利益保护，胎儿出生时为活体的，其出生前即视为具有民事权利能力。“
条文中的“视为”一语，为民法技术性概念，其含义是，胎儿因为未出生、属于母亲身体之一部，按照自然人的权利能力始于出生的规定（第12条），本不具有民事权利能力，但基于保护胎儿利益的法律政策目的，将胎儿当作具有民事权利能力的民事主体对待。
这样规定的结果，如果胎儿在母亲怀胎期间遭受侵害，就可以行使损害赔偿请求权，向法院提起人身伤害的侵权之诉；如果在出生之前父亲死亡，胎儿可以享有继承权，作为第一顺序继承人参与遗产分配，或者在继承权受侵害时，向法院提起侵害继承权的侵权之诉。如果胎儿出生时是死体，因为胎儿利益保护的法律政策目的落空，因此视为其自始不具有民事权利能力。
但本条在文字表述上仍有进一步斟酌的必要。条文中“胎儿出生时为活体的”一句，容易使人产生误解，误将“胎儿出生时为活体”，作为胎儿享有民事权利能力的必要条件，要求等待其活着出生之后才可以向法院起诉。而按照立法目的，胎儿自母亲怀孕之时起就被视为具有民事权利能力，无须待到其出生之时，即可行使继承权、损害赔偿请求权及相应的诉权。
如果“胎儿将来出生时为死体”，因保护胎儿利益的法律政策目的落空，则溯及于母亲怀孕之时否定其民事权利能力。建议本条稍作修改，分设为两款。第一款规定：“凡涉及胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。”第二款规定：“胎儿出生时为死体的，其民事权利能力视为自始不存在。”
这一章另一个重大变动是把无行为能力与限制行为能力的界限，由民法通则规定的“十周岁”，改为“六周岁”。学界和实务界一致认为，将十周岁作为限制行为能力起点是不适当的。
学者建议的修改方案有两个，
从现在的草案看，立法机关采纳的是第一个方案，其优点是对原制度变更不大、可能比较稳妥。这一方案也有缺点，现在网络时代，不满六周岁的孩子参与民事活动也很常见，三四岁、四五岁的孩子玩手机、玩游戏、玩网购，难道都要求法定代理人代理，否则都认定为无效？如果采纳“两分法”，不仅符合民法发展最新趋势，这些难题也就迎刃而解。
值得注意的是，在监护制度这一节中，把原来的精神病人的概念取消了，并新创成年监护制度。中国老龄化问题日益突出，不仅带来所谓“人口红利”消退，而且带来很多社会问题。
此外，老年人往往难于照管自己的财产，生活需要人照顾，医疗、保健等问题需要有人帮助其决策。发达国家和地区的立法经验是创立成年监护制度，为智力等有障碍的成年人设置监护人，由监护人来照顾她的生活，管理他的财产，帮助他理财，及决定他的看病、住院、手术、疗养等重大事项，并充当他的代理人。
成年监护制度，规定在征求意见稿第二十五条至第二十九条。另在第三十条第三款，规定成年监护的基本原则：“最大程度地尊重被监护人意愿，保障并协助被监护人独立实施与其智力、精神状况相适应的民事法律行为。”成年监护人履行监护职责，必须严格遵循此项基本原则。此项基本原则，体现成年监护制度的立法政策目的，及其与未成年人监护制度的区别。
请注意第二十九条:“具有完全民事行为能力的成年人，可以在近亲属或者其他愿意承担监护责任的个人、组织中事先协商确定自己的监护人。监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。”这是成年监护制度所特有的监护人决定方式，称为意定监护。即成年人可以在自己智力正常的时候，预先选定自己信得过的亲人、友人或者社会保障机构作为自己的监护人，待自己将来年老智力衰退时，由自己选定的人担任监护人。
应当指出，本条在制度设计和文字表述上稍嫌粗糙，有必要进一步斟酌完善，鉴于社会生活的复杂性，当初认为值得信赖的人，在经过若干时间之后可能被认为不可信赖，应当允许指定人在自己智力正常时撤销该协议，另外选定监护人，或者指定人已经智力衰退，由其他亲友或者社会保障机构请求人民法院撤销该协议，并另行指定监护人。
在自然人这一章中，保留了个体工商户、农村承包经营户，但删去“个人合伙”。删去“个人合伙”，是因为个人合伙已经被第四章规定的第三主体“其他组织”所涵盖。至于保留个体工商户和农村承包经营户，我认为是基于照顾中国社会现实的考虑。改革开放之初，在广大农村推行家庭联产承包责任制，废除此前的人民公社制度。
农村集体经济组织与农户签订承包责任制合同，就是以农户为基础。在城市进行经济体制改革，也是先开放个体工商户。今天两“户”还有存在的意义吗？我认为还是有存在意义的。至少农村土地承包经营权、宅基地使用权的主体仍然是“农户”，城镇的个体工商户在工商登记管理和税收管理上仍有其法律地位。征求意见稿保留“农村承包经营户”和城镇“个体工商户”，是有制度和现实意义的。
此外，对自然人一章还有几点修改建议：第二十三条关于自然人住所的规定，建议增加第三款：“在中华人民共和国领域内无户籍登记的，其经常居所视为住所。”第四十一条，建议增加第二款：“下落不明的自然人无利害关系人或者利害关系人不申请宣告死亡的，由当地人民检察院申请宣告死亡。”第四十六条第二句增加“但书”：“死亡宣告被撤销时，其配偶未再婚的，夫妻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，但其配偶不愿意恢复的除外。”理由从略。
在第三章法人，争论集中在法人的分类上。按照法人组织体说，法人是社会生活中存在的组织体，这种组织体有独立于其构成员、捐助人的意思和利益，法律赋予其民事主体资格，规定其具有民事权利能力和民事行为能力，可以自己的名义独立实施民事法律行为，享有民事权利并履行民事义务。作为法人基础的组织体分为两种：
关于民法通则应如何处理法人分类，学者建议了两种方案：
二是以民法通则关于企业法人与非企业法人的分类为基础，突出法人目的之属于营利性与非营利性，将企业法人改称营利性法人，将非企业法人改称非营利性法人。
值得注意的是，此前的室内稿采纳前一种方案，分为社团法人（第三节）、财团法人（第四节）。因为机关和事业单位既不是社团也不是财团，无法纳入社团法人与财团法人的分类，故另外规定机关和事业单位法人（第二节）。实则机关和事业单位，属于社团、财团之外的第三种组织体，其与社团同属于人结合而成的组织体，区别在于：机关和事业单位没有构成员（股东、会员），故无法纳入社团概念。此外，中国公司法上的一人公司，也不符合社团的概念。
这里补充说明，传统民法理论依法人目的，分为营利性法人与公益性法人。后来发现两者之间有一个中间地带，即既不以营利为目的又不符合公益目的的中间法人。民法上的营利性和公益性概念，有其严格的定义。所谓营利性，不等同于赚钱，将所赚的钱分配给法人组织体的构成员（股东），属于法律所谓营利性。将所赚的钱用于发展法人目的事业，并不分配给法人组织体的构成员（会员），不属于法律所谓营利性。
显而易见，立法机关注意到室内稿采社团法人与财团法人分类的缺点，注意到民法立法和理论的发展趋势，故征求意见稿第三章，放弃社团法人与财团法人的分类法，改采学者建议的另一种方案，即：依法人目的之是否营利，分为营利性法人（第二节），即民法通则所谓企业法人，与非营利性法人（第三节）；非营利性法人内部，再分为事业单位法人（第71条）、社会团体法人（第72、73条）、捐助法人（第74、75条）和机关法人（第76、77条）。
将法人区分为营利性法人与非营利性法人，消除了既非营利性也不符合公益性的中间法人，符合民法立法和理论发展的趋势，能够与民法通则的分类相互衔接，有利于保持法律制度的稳定，值得赞同。
分为营利性法人与非营利性法人，还有另一个优点，这就是符合国家依据法人目的进行登记管理的需要。对而言，对非营利性法人的登记管理要严格得多，非营利性法人成立实行特许主义，必须获得主管机关的批准（特别许可）。
为什么对营利性法人管理宽松，却对非营利性法人（主要是公益法人）管理这么严格？这其中的道理是什么？立法和理论没有明言。我的理解是，无论做好事的人还是做坏事的人，都打着非营利和公共利益的旗号，古今中外都是如此。因此国家对非营利性法人、公益性法人的登记管理就要特别慎重、特别严格。
在法人这一章，还有一个重大改动，值得注意。此即对法定代表人制度的完善。请看第五十四条：“依照法律或者法人章程规定，代表法人从事民事活动的负责人，是法人的代表人。”（第一款）“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其后果由法人承受。
法人的权力机构或者章程对法定代表人的代表权范围的限制，不得对抗善意第三人。”（第二款）第一款规定谁是法人的法定代表人，几乎是民法通则第三十八条的原文。第二款是新增的，具有特别重大的理论意义和实践意义。下面稍作分析。
第二款第一句: “法定代表人以法人名义从事的民事活动，其后果由法人承受。”按照前面介绍的法人组织体说，法定代表人和法人是一个主体，法定代表人是法人的代表机关，法定代表人的行为就是法人自己的行为，法定代表人以法人名义实施民事法律行为，其后果（所产生的权利义务和责任）都应当由法人承担。这一句的重大意义有两点：
其二，表明中国民事立法规定法定代表人的权限性质为代表权，这就为接下来规定法定代表人的越权行为的效力，奠定了理论根据。
第二款第二句：“法人的权力机构或者章程对法定代表人的代表权范围的限制，不得对抗善意第三人。”这一句明文规定法定代表人的越权行为的法律效力。关于法定代表人越权行为的效力，取决于对法定代表人权限范围限制的性质。民法解释论上曾经有法人权利能力限制说、法人行为能力限制说与法定代表人之代表权限制说。
按照法人权利能力限制说，法定代表人的越权行为属于绝对无效；按照法人行为能力限制说，法定代表人的越权行为属于相对无效；按照法定代表人之代表权限制说，则法定代表人的越权行为属于有效，但不得对抗善意第三人。其中，代表权限制说为现今民商法学界之通说。第二款第二句明文规定采法定代表人之代表权限制说，有利于在社会主义市场经济条件下交易安全与交易公平两项价值之兼顾。
顺便指出，因民法通则未对法定代表人越权行为的效力设置规定，为弥补这一立法漏洞，不得已在合同法制定中参考代理制度中的表见代理规则，创设第五十条越权行为效力规则，称为“表见代表”。
因此，法院审理公司法定代表人超越权限订立合同（如担保合同）纠纷案件，须依据合同法第五十条表见代表规则进行裁判。在本法生效之后，人民法院审理同类案件，就应当适用本法第五十四条第二款第二句关于法定代表人的越权行为规则，而不再适用合同法第五十条表见代表规则。在将合同法编纂为民法典的合同编时，可以考虑删除第五十条表见代表规则。此是后话。
这一章在9月份的室内稿上没有，是新增的。新增这一章必定有其特殊的法律政策目的。先简单介绍条文：第八十六条规定民事主体依法享有物权（第一款），同时规定了物权定义（第二款）和物权客体物的定义（第三款）。第八十七条规定民事主体依法享有债权（第一款），同时规定了债权的定义（第二款），请特别注意，在债权定义中一并规定了债的发生原因：合同、侵权行为、无因管理、不当得利及其他原因。紧接着规定了无因管理的定义（第三款）、不当得利的定义（第四款）。
第八十八条规定民事主体依法享有知识产权（第一款），同时列举规定了知识产权客体（第二款）。第八十九条是关于人格权的规定，首先列举规定自然人的人格权，包括生命、健康、姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等权利（第一款），然后规定了法人、其他组织的人格权，包括名称、名誉、荣誉等权利（第二款）。第九十条规定自然人婚姻家庭关系上的人身权。第九十一条规定民事主体依法享有继承权、股权等其他民事权利。
按照我的理解，征求意见稿增设第五章规定各种民事权利，透露立法机关的三项立法意图。
其一：不采纳学者关于专章规定民事权利客体的建议。因为本章规定了各种民事权利，其权利客体也就包含在其中了。
立法意图之二：将来编纂的中国民法典不设人格权编。有人会说，本章只用一个条文列举规定了自然人的人格权和法人的人格权（第89条），怎么就能够据此断定将来的民法典不设人格权编呢？当然，单看这个条文是不够的，还需要结合今年两会开幕时全国人大新闻发言人对记者提问的回答。
发言人回答说：“这次我们下决心一定要把编纂民法典这件事完成，从做法上来讲，要分两步走，第一步制定民法总则，第二步在现行民事单行法基础上全面整合编纂中国民法典。”
请注意，全国人大发言人的这一回答，不是她个人的意思，而是全国人大常委会的意思。本章第八十九条关于人格权的规定，结合两会全国人大新闻发言人的“答记者问”，完全可以推知立法机关编纂民法典将不设立人格权编的意思。
立法意图之三：编纂中国民法典将不设置债权总则编。现在看来，立法机关不主张设置债法总则编，目的在于保持现行合同法的完整性。征求意见稿新增第五章民事权利，规定了债权概念和债的发生原因（第87条），这就解决了债权概念和债的发生原因不便规定在合同法的难题。至于本应属于债权总则编的其他内容，当然仍旧保留在合同法（编）。应当承认，在民法总则增设本章规定债权概念和债的发生原因（第87条）之后，民法典不再设债权总则编，是可以赞同的。
去年9月专家讨论会上，有关本章最激烈的争论就是概念之争。多数学者赞同室内稿叫“法律行为”，少数学者主张沿用民法通则的“民事法律行为”。现在征求意见稿采用“民事法律行为”概念。应该承认，征求意见稿比室内稿倒退了半步。
为什么会有这样的评价呢？因为民法通则并不是简单地将“法律行为”概念，改为“民事法律行为”概念，同时还发明了“民事行为”概念。民法通则起草人的意思是，民事法律行为必须是完全合法、有效的，凡无效的、可撤销的都不能称之为民事法律行为。
为什么征求意见稿又从“法律行为”概念退回到“民事法律行为”概念呢？我的推测是，因为有法理学者和别的部门法学者提出不同意见，他们说，你们的民法典采用“法律行为”概念，别的法律部门就没有办法再使用类似概念，如“经济法律行为”、“行政法律行为”。他们主张，民法仍然叫“民事法律行为”，给别的部门法和部门法学留下继续使用类似概念的余地。
我理解立法机关的意思是，避免在个别概念上纠缠。请特别注意，征求意见稿，虽然继续采用“民事法律行为”概念，却同时废弃了“民事行为”概念。用民事法律行为概念，指称民事主体之间，以意思表示为要素，以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的行为，无论其属于确定有效、部分有效、确定无效、可撤销或效力未定。此民事法律行为概念，与大陆法系民法通用的“法律行为”概念，是完全等同，别无二致的。“民事”二字，仅在表明专属于民法领域之法律概念而已。
请看第一百条：“民事法律行为具备下列条件的有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不违背公序良俗。”本条以民法通则第五十五条规定为基础，文字稍有改动。
须说明的是，在关于制定民法总则的讨论中，一些学者建议删去本条。理由是，法律已经明确规定了法律行为无效的条件、可撤销的条件，没有必要再正面规定有效条件。的确多数立法例并不规定法律行为的生效条件。但考虑到社会生活的复杂性和变动性，即使立法当时对社会生活中的各种案型均设有明确规定，随着社会生活的发展、变动，仍然还会出现一些在法律上没有具体规定的新型案件，致法庭难于判断其是否有效。
因民法通则第五十五条规定法律行为的生效要件，法庭遇到法律没有具体规定的新型案件，可以直接引为裁判依据。这就增加了法律的灵活性，体现了民法对私法自治内容的控制，能够较好地处理国家强制与私法自治的关系。征求意见稿保留此项规定的理由在此。
值得注意的是，原民法通则第五十五条规定中第（三）项要件是“不违反法律或者社会公共利益”。本条用“公序良俗”取代“社会公共利益”，理由已经在第一章介绍公序良俗原则时谈及。按照民法立法和民法原理，法律规范有强制性与任意性之分，二者区别在于：强制性规范不允许当事人违反，而任意性规范不具有强制性，当事人的约定与法律任意性规定不同，不影响约定的效力。
民法通则第五十五条、第五十八条未区分强制性与任意性，致民法通则刚刚实施的一段时间，法庭裁判合同纠纷案件，只要发现合同约定与法律规定不一致，便一律认定合同无效，损及交易安全和当事人合法权益。因此合同法制定时，其第五十二条明定违反法律“强制性规定的”合同无效，将任意性规定排除在外。
但所谓强制性规定，尚有禁止性规定与命令性规定之分，按照民法原理及发达国家和地区的裁判实践，仅其中违反禁止性规定的行为无效，而违反命令性规定的行为并不一定无效。合同法第五十二条未区分禁止性规定与命令性规定，致违反命令性规定的行为被认定为无效，仍不利于保护交易安全及相对人合法权益。
最高人民法院合同法解释二（法释【2009】5号）第14条解释说，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。实际是将“强制性规定”区分为“效力性规定”与“非效力性（管理性）规定”，仅违反“效力性规定”的合同无效。所谓“效力性规定”，相当于民法理论上的“禁止性规定”；所谓“非效力性（管理性）规定”，相当于“命令性规定”。征求意见稿将此项司法解释纳入法律条文，值得肯定。
新增关于虚伪表示的规则。第一百零三条：“行为人与相对人串通，以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，但双方不得以虚假的意思表示无效对抗善意第三人。”虚伪表示的特征在于，当事人双方都不想使其行为发生法律上的效力。民法通则未规定虚伪表示，而社会生活中当事人为规避法律强制性规定或逃避债务所为虚伪表示，并不鲜见。
按照本条规定，虚伪表示的民事法律行为在双方当事人之间应当无效，但在当事人与第三人之间，则应分为两种情形：第三人知道当事人之间的意思表示为虚伪表示的，即属于恶意第三人，则双方可以该虚伪表示的无效对抗该恶意第三人；第三人不知道当事人之间的意思表示为虚伪表示的，即属于善意第三人，则双方不得以该虚伪表示的无效对抗该善意第三人。
值得注意的是，本条在规定虚伪表示的同时，没有规定虚伪表示所掩盖之下的隐藏行为。所谓“隐藏行为”，是指为虚伪表示所掩盖的依当事人真实意思订立的法律行为。因此，建议增加关于隐藏行为的规定。
第一百零四条：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销。”值得注意的是，重大误解是中国民法特有的概念。传统民法理论，严格区别错误与误解两个概念。错误指表意人非故意的表示与意思不一致。误解指相对人对意思表示内容了解之错误。如受要约人误将出租房屋之要约理解为出卖房屋而为承诺。传统民法为保护无过失的表意人，而规定错误的意思表示为可撤销。
至于误解，因意思表示生效采到达主义，不以相对人了解为必要，则不允许因误解而主张撤销。但中国民法之立法思想，在保护双方当事人利益上务求公平，并未拘泥于意思表示生效的逻辑，创设涵括表意人错误与相对人误解的“重大误解”概念。民法通则第五十九条规定“行为人对行为有重大误解的”属于可撤销，合同法第五十四条第一款规定，“因重大误解订立的”合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
中国民法所谓误解，依学者通说，不仅包括传统民法上的错误，即表意人无过失的表示与意思不符，也包括传统民法上的误解，即相对人对意思表示内容之了解错误。所谓重大误解，当然指误解之情节重大者。
最高人民法院关于民法通则的司法解释（试行）第71条解释说：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”考虑到民法通则自创“重大误解”概念，体现民法维护交易双方利益平衡的法律思想，经人民法院的解释适用，已为广大法官、律师和当事人所掌握，在裁判实务中并未发生混淆和偏颇，因此立法机关决定维持“重大误解”概念不变，而未采纳学者以“错误”概念取代“重大误解”的建议。
第一百零五条至第一百零七条规定欺诈和胁迫的法律效果。按照民法原理和立法例，欺诈和胁迫均为法律行为撤销的原因，因欺诈或者胁迫手段成立的法律行为，属于可撤销行为。但民法通则第五十八条规定欺诈、胁迫的法律效果为无效。
合同法制定时，关于如何规定欺诈、胁迫的法律效果发生分歧，一种意见主张规定为可撤销，一种意见主张仍依民法通则规定为无效。最终采取折中办法，分设为两个条文：第五十二条第（一）项规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，该合同无效；第五十四条第二款规定，一方以欺诈、胁迫的手段所订立的合同，其效果为可撤销。
合同法上述条文，依欺诈、胁迫之是否损害国家利益而规定不同的法律效果，与民法理论及各国立法例不符，且在裁判实务中徒然增加操作困难。合同法施行以来的裁判实践表明，对于以欺诈、胁迫手段订立的合同，人民法院、仲裁机构往往适用合同法第五十四条第二款的规定，而不适用第五十二条第（一）项的规定。
如法律行为的目的或者内容损害国家利益，因国家利益属于“社会公共利益”的核心内容，则人民法院或者仲裁机构可依据第五十二条第（四）项的规定，认定其无效。立法机关在总结裁判实践经验基础上，采纳学者建议，将欺诈、胁迫的法律效果统一规定为可撤销，是完全正确的。
第一百零八条规定显失公平的法律行为、第一百零九条规定乘人之危的法律行为。值得注意的是，此所谓显失公平和乘人之危，来源于传统民法理论和立法例上的同一制度，称为“显失公平行为”或“暴利行为”。显失公平行为的构成要件是：（一）须给付与对待给付之间显失均衡。学说上称为客观要件。（二）须一方利用了对方处于急迫、没有经验或者轻率等不利情势。学说上称为主观要件。其法律效果为可撤销，法律赋予因法律行为显失公平而受不利益的一方当事人以撤销权。
但现行民法通则制定时，受当时南斯拉夫新债法的影响，将传统民法显失公平行为（暴利行为）一分为二：
二为“显失公平”，并不要求有主观要件，凡合同双方给付显失均衡，致一方遭受重大损害的，均可构成显失公平，其法律效果为可撤销（民法通则第59条、合同法第54条）。
考虑到现行法上的乘人之危与显失公平，共同本质均在于双方当事人的权利义务显失均衡。二者的差别仅在于，前者强调一方利用了对方处于危急等不利情势，即学说上所称的主观要件，而后者不强调主观要件。且在法律效果上，均属于可撤销。从理论上说，这样的区别规定并非毫无道理。
但从裁判实务言之，则乘人之危的构成要件过严，而显失公平的构成要件过宽。经调查主张乘人之危的案件274件，其中最高人民法院65件、高级人民法院219件，获得法院支持的仅有1件（高级法院判决），其他273件均被法院以证据不足或不构成乘人之危为由予以驳回。可见主张乘人之危而获得法院支持的可能性极小，而主张显失公平获得法院支持的可能性要大得多。
有鉴于此，特建议立法机关将乘人之危（第109条）与显失公平（第108条）合併为一个条文，仍称“显失公平”（实则乘人之危作为构成显失公平的主观要件）。将乘人之危与显失公平合并规定为一项制度，不仅符合民法原理和立法例，也将更有利于双方当事人合法权益之保护，更能维护市场交易公正性之目的，并方便法院裁判。
建议保留“双方恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的法律行为无效”规则。此项规则，为中国法所特有，规定在民法通则第五十八条第（四）项、合同法第五十二条第（二）项，室内稿设有规定（第105条）。现在被征求意见稿删除了。征求意见稿予以删除的原因，可能是误将双方恶意串通规则，混同于第一百零三条的虚伪表示，因为虚伪表示亦称为“通谋虚伪表示”，“通谋”就是“双方串通”的意思。
实则，传统民法上的“虚伪表示”与中国法上的“双方串通”，是根本不同的规则。虚伪表示，目的在规避法律规定和既有义务，而双方串通，目的在损害国家、集体或者第三人利益；前者双方的意思不真实，是虚假法律行为，后者双方的意思真实，是真实的法律行为。
双方串通行为，虽然在立法例上罕见其例，但在中国社会生活中却很常见。特别是改革开放以来的国有企业改制、采矿权出让、建设用地出让，双方串通压低合同价的实例所在多有，已造成巨额国有资产流失的严重后果。双方串通损害集体或者第三人利益的事例亦不少见。国家虽然拥有强大的公权力，但在面对双方串通损害国家利益的违法行为时，却往往力不从心、软弱无力，致国家利益、国有资产变成被侵吞、瓜分的“唐僧肉”。
国家早就倡导所谓公益诉讼，现今正进行由人民检察院作为原告提起公益诉讼的试点，民法通则和合同法关于双方串通的规定，正是公益诉讼的法律依据和请求权基础。特此建议民法总则保留“双方串通，损害国家、集体或者当事人利益的民事法律行为无效”规则，为人民检察院提起公益诉讼、将来开放纳税人公益诉讼，提供法律依据和请求权基础！
建议从第一百零四条至一百一十条可撤销民事法律行为条文中，删除“变更”效力。民法原理和立法例，于法律行为的意思表示存在瑕疵情形，赋予受损害一方撤销权，通过撤销权之行使，消灭有瑕疵法律行为的效力，使当事人双方恢复到成立该法律行为之前的状态，以纠正当事人之间的不公正。
但现行民法通则和合同法，却在撤销权之外更赋予变更的效力。此项“变更”效力，亦可解释为附着于撤销权的另一项形成权，即“变更权”。此项变更权之行使，将依权利人单方的意思而变更双方之间的权利义务，使权利人单方的意思具有拘束对方当事人的效力，有悖于本法明文宣示的“平等原则”（第3条）、“意思自治原则”（第4条），有悖于民事法律行为非依法律规定或者双方合意不得变更的基本原理。显然属于矫枉过正。
就裁判实践言之，法院因当事人行使撤销权而撤销有瑕疵的法律行为，恢复当事人未实施该法律行为之前的状态，不仅最为公平合理，亦最为方便。大多数当事人之所以不选择行使变更权的理由，显然是考虑到法院难于仅依自己单方的意思作出变更判决，而即使法院作出变更判决，被告方也难免继续缠讼不休。
不如依法行使撤销权易于获得法院支持，且法院一旦判决撤销合同、恢复订立合同之前的状态，被告方也将难于借口不公平而继续缠讼。可见，对有瑕疵法律行为赋予变更效力（变更权），不仅是一种矫枉过正的做法，且于法院公正裁判案件、保护当事人合法权益，并非有利。特此建议从第一百零四条至一百一十条关于可撤销民事法律行为的规定中，删除“变更”效力。
此外，关于本章另有两项文字修改建议：其一，将第九十七条第二款条文中的“不作为的默示”一语，改为“沉默”。理由在于：法律上所谓默示与明示，属于“表示行为”的下位概念，以书面或口头语言表达其内心意思，属于明示；以语言之外的肢体动作（如点头、摇头、举手）表达其内心意思，属于默示。
质言之，明示、默示均有所“作为”（行为），不存在“不作为的默示”。最高人民法院关于民法通则的意见第66条用“不作为的默示”一词，系概念误用，其意应指“沉默”。所谓“沉默”，即无任何表示、作为。其二，将第九十九条中的“受领人的合理信赖”一语删去。
理由是：依民法原理及法学方法论，意思表示的解释，非依据任何一方的理解和信赖，而是按照具有理性之人处于同等情形应有之理解和信赖，以确定其意义。且所谓“受领人的合理信赖”，亦应按照意思表示“所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则”，不可能存在独立于“所使用的词句，相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则”之外的“受领人的合理信赖”。特此建议删去，否则将有致当事人缠讼及法官滥用自由裁量之虞。
民法所谓代理，有直接代理与间接代理之分。所谓直接代理，指代理人在代理权限内，以被代理人名义所为之意思表示或者所受之意思表示，直接对被代理人发生效力的代理。所谓间接代理，指行为人在代理权限内，以自己名义、为被代理人之计算而为法律行为，其法律效果先对间接代理人发生，再依内部关系移转于被代理人的代理。
编纂民法典及制定民法总则，如何对待合同法上的间接代理？有两个方案。
第二个方案是，民法总则仍然规定直接代理，作为中国代理法的一般规则，而将间接代理保留在合同法上，作为中国代理法的特别规则。
毋庸置疑，第一方案应为最佳选择，可以利用民法典编纂的机会实现代理法的现代化；第二方案维持现行代理法的双轨制，迁就现实、过于保守，且失去乘民法典编纂实现代理法现代化之历史机遇。
现在看来，立法机关倾向于第二方案。征求意见稿代理章设三节：第一节一般规定，其第一百一十八条明定直接代理概念；第二节规定委托代理；第三节规定代理关系的终止。整个代理章未有片言只语，提及间接代理。其立法意图，显然是要将间接代理保留在合同法（将来的合同编）。问题是，这样处理究竟行得通、行不通？我认为，行不通。
请特别注意，我在解读第一章第十条关于特别法优先适用原则时，已经指出：在民法总则通过实施之前，中国民事立法，是由相当于基本法的民法通则，与包括合同法在内的若干民事单行法，构成的立法体系。在这一立法体系中，民法通则与合同法之间，属于一般法（基本法）与特别法之间的逻辑关系，因此可以按照特别法优先适用原则，处理民法通则规定的直接代理，与合同法规定的间接代理二者之间的适用关系。
但在民法总则通过实施之后，民法通则是民法典的总则编，而合同法经过适当修改将作为民法典的合同编，它们同是民法典的一个部分，处在同一位阶，将不再构成一般法（基本法）与特别法的逻辑关系，因此，绝不能按照所谓特别法优先适用原则，处理民法总则直接代理与合同法间接代理之间的适用关系。
而只能按照新法（民法总则）与旧法（合同法）的关系处理，其结果是：因民法总则只规定直接代理，致原合同法上的间接代理被废止了。实际上民法总则也的确变更、修改、废止了合同法以及其他法律的许多制度。
因此，如果立法机关一定要采纳第二方案，将间接代理保留在合同法上，使其作为特别规则优先于民法总则的直接代理适用的话，则建议在本章第一节规定直接代理概念的第一百一十八条，增设第三款：“合同法（编）对代理另有规定的，依照其规定。”
增加此规定之后，就可以按照特别（例外）规定优先于一般（原则）规定适用的原则，处理民法总则直接代理与合同法间接代理之间的适用关系，规避合同法间接代理被民法总则直接代理废止，或者在民法典编纂完成后，总则编直接代理与合同编间接代理，构成体系违反而被解释为相互废止之风险。
请看第一百三十二条第一款：“民事主体行使民事权利受法律保护。”第二款：“除非为了公共利益的需要并依照法律规定的权限和程序，不得限制民事权利。”第一款系确立民事权利受法律保护的基本原则，第二款明文规定对民事权利予以限制的条件。法律保护民事权利属于基本原则，于具备法定条件时对民事权利予以限制，是此项基本原则之例外。民法典属于权利法，民法规范基本上是授权性规范。因此，民法常常被称为“权利宣言书”。
民事权利，是由刑法上的刑事责任制度，和民法上的侵权责任制度，予以切实保障的。侵犯民事权利，包括非基于社会公共利益的目的或者非依法定权限或程序对民事权利予以限制，均属于违法行为，重者可构成刑事犯罪，轻者可以成立侵权责任。须特别说明的是，第二款所谓于具备法定条件时对民事权利予以限制，仅指民事权利中的财产权利。而对于人身权权利，无论基于什么理由，均不得进行限制。
请特别注意本条第三款:“依照法律规定的权限和程序对民事权利进行限制的，应当给予补偿。”现实生活中限制民事权利（财产权利）的情况实属常见。根据现行宪法和物权法的规定，唯有在基于社会公共利益对私有财产进行征收、征用情形，才对被征收、征用财产的权利人进行补偿。这也是当今法治之通例。
本条第三款规定限制民事权利均须予以补偿，不仅与现行宪法和物权法的规定冲突，而且与发达国家和地区立法经验不符。按照本款规定，例如长安大街两旁建筑不得设置商业广告、临街住宅阳台、窗台不得悬挂晾晒衣裤之类限制，均要求給予补偿，亦于情理不合。因此建议删除本条第三款。
第一百三十三条第一款:“行使民事权利，不得违反法律、行政法规的规定，不得违背公序良俗，不得损害他人合法权益。”第二款：“违反前款规定，应当依法承担民事责任。”本条规定稍嫌内容空洞，未能准确表达立法本意。因为行使民事权利不得违反法律、行政法规，属于应有之义、不言自明。且权利行使如果违反法律法规、损害他人（包括国家、集体）合法权益，即构成侵权行为，将被追究侵权责任，此在现行侵权责任法设有明确规定。
本条立法本意，在规范违背公序良俗原则之权利行使行为。分两种情形：如果仅抽象地“违背公序良俗”，并未构成对特定之他人合法权益的侵害，应当适用本法第一百一十二条关于违背公序良俗的民事法律行为无效的规定，而权利人并不因此承担民事责任；如果故意违背公序良俗行使权利，侵害特定之他人合法权益，才有对其追究民事责任之必要。而后一情形，因加害人享有民事权利，而与侵权责任之加害人属于无权利不同，要追究加害人民事责任，不能依据侵权责任法，而必须另设规则。这就是禁止权利滥用规则。
中国裁判实践，已经有依据禁止权利滥用原则裁判的案例。例如人民司法2011年12期刊载的2010青民二商终字562号民事判决。可见，禁止权利滥用原则，已经作为裁判规则而存在。因此，有必要在民法总则，设置禁止权利滥用原则之明文规定。特此建议，保留本条第一款规定不变，而将第二款修改为：“禁止权利滥用。因权利滥用损害他人合法权益的，应当承担民事责任。”
本章的一个问题是章名欠妥。第一节的内容，实际是“期间和期日的计算方法”，而不是“期间”，并不属于实体规则，而属于附属规则。民法通则规定在“附则”的第一百五十四条和第一百五十五条，即是明证。而第三节规定的“除斥期间”才是真正的“期间”，属于实体规则。
但章名中却未提及“除斥期间”，至章名与内容不符，成为瑕疵。第二节规定诉讼时效，是本章的主要内容，章名仅称“时效”，亦欠妥。民法时效，包括诉讼时效与取得时效，本章仅规定诉讼时效，未涉及取得时效，因此章名应称“诉讼时效”。特建议本章仅规定诉讼时效与除斥期间，章名就叫“诉讼时效与除斥期间”，而沿袭民法通则的先例，将第一节“期间计算方法”，安排在第十章附则。
第一百四十七条第一款：“诉讼时效期间届满后，义务人自愿履行的，不受诉讼时效限制；义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩。”第二款：“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。”
建议增加关于诉讼时效效力的原则规定，作为本条第一款：“诉讼时效期间届满，义务人可以拒绝履行义务。”将现在的两款，作为第二款、第三款。因为，诉讼时效期间届满，义务人可以拒绝履行义务，属于诉讼时效效力的原则规定。而义务人自愿履行，不受诉讼时效的限制，属于例外规定。法律条文的设置，应当先规定原则，后规定例外。
第一百五十二条明文规定哪些请求权不适用诉讼时效，以便于人民群众准确掌握，避免就本不应当适用诉讼时效的案型主张诉讼时效抗辩，徒增讼累。但所规定的不适用诉讼时效的请求权种类还嫌太少，建议增加下面的几种请求权：
建议增加未成年人遭受性侵害的请求权时效期间计算的特别规则。鉴于对未成年人（不限于女性）的性侵害行为的特殊性，其损害后果往往极为严重，且受害人很难获得法律保护。因此，发达国家和地区的民法典对这类请求权的诉讼时效期间的起算时点，设立特别规定。