大数据杀熟中消费者公平交易权保护探究
胡元聪，冯一帆.大数据杀熟中消费者公平交易权保护探究.陕西师范大学学报：哲学社会科学版,2022,51(1):161-176.
作者简介
胡元聪
男，四川南江人，法学博士，西南政法大学经济法学院教授、中国市场经济法治研究中心主任、人工智能法律研究院研究员、西南数据法律研究中心研究员，博士研究生导师。
摘 要：大数据的广泛运用在方便人们生活的同时也产生了一系列的社会问题和法律问题，其中饱受公众关注和质疑的是大数据杀熟行为。电子商务平台根据消费频率、消费习惯、消费地域、消费能力在进行大数据杀熟过程中利用用户信息和算法技术对消费者实施差别定价，这不仅侵害了消费者的合法权益，而且也破坏了互联网市场的交易秩序。目前与大数据杀熟有关的理论研究尚有不足，法律规制也不能充分满足现实的需要。通过分析大数据杀熟的基本类型、运作流程及侵害消费者公平交易权的具体表现，建议从规范点击合同、矫正信息失衡和规制算法价格3个方面对大数据杀熟行为进行规制，以期充分保护大数据算法背景下消费者的公平交易权。
关键词：
大数据杀熟；公平交易权；算法价格；价格歧视；点击合同
（本文载于2022年第1期161-176页）
所谓大数据杀熟，是指在大数据背景下电子商务平台利用用户信息和算法技术对消费者消费情况的数据进行收集、检索、分析与挖掘，然后根据消费频率、消费习惯、消费地域、消费能力等在对用户提供相同的商品或服务时，精准判断其购买意愿和支付水平，通过极其隐蔽手段实现的一种价格歧视行为。它是特定算法程序批量分析和执行的结果，只要符合设定特征的用户群体就会被程序筛选出来并受到类似对待，因此具有平台化、数据化、批量化等特征。实际上，早在2000年亚马逊就曾被曝出利用用户数据杀熟的现象。亚马逊在某次新碟上市时，选择了68种DVD碟片，根据潜在客户的人口信息、上网记录、交易记录等，给同一张DVD报出了不同的价格:对新客户报价22.74美元，而对老客户则报价26.24美元。人们很快就发现了这一现象，亚马逊首席执行官贝索斯（Jeff Bezos）却解释说只是在进行价格测试。国内大数据杀熟现象受到普遍关注是在2017年底，当时有网友在微博曝出，其在某一旅游网站预订酒店时用自己账号和朋友账号登录显示的价格不同，从而引起网友们的广泛共鸣，与之相随，大数据杀熟中的相关法律保护议题也逐渐进入学界的讨论范围。
笔者在明晰大数据杀熟基本类型和运作流程的基础上，重点探究其在运作的各个环节侵犯消费者公平交易权的具体表现形式，以及又该如何对此进行法律规制，从而实现大数据时代背景下电子商务平台与消费者在交易过程中权利义务的平衡，以保障数据的合理使用和消费者的公平交易权。
一、大数据杀熟的基本类型及运作流程分析
（一）大数据杀熟的基本类型
1.基于用户消费频率的大数据杀熟。所谓用户消费频率，是指用户在某段时间内对某一商品或服务的消费次数。电子商务平台通过分析用户在某段时间内对某一商品或服务的消费次数，不仅可以判断出用户对该商品或服务的需求度，而且还可以判断出其是新用户还是老用户。利用对商品或服务需求度的高低进行杀熟是利用消费者对商品的迫切消费心理，因为消费者对商品或服务的需求度往往和对价格的敏感度成反比，而利用消费者老用户的身份进行杀熟则是大数据杀熟的最基本表现形式。通常情况下老用户基于对平台的依赖及固有的消费记忆而对价格敏感度较低；相反，新用户（包括新注册的用户和停止一段时间后又重新回归的用户）因对平台不了解而对价格、质量等进行反复对比、筛选，其对价格敏感度也就相对较高。
2020年12月，美团被曝涉嫌利用大数据杀熟。号主“漂移神父”通过美团购物时发现配送地点相同的外卖，使用会员账号登录的配送费是6元，而使用非会员账号登录的配送费却是2元。究其原因，很可能是美团平台在利用用户消费频率进行杀熟:美团根据会员和非会员身份差别来进行预判，会员作为老用户其消费频率通常较高，对平台依赖度也相对较高，判定其价格敏感度相对较低，结果会员的配送费是非会员的3倍。
2.基于用户消费习惯的大数据杀熟。所谓用户消费习惯，是指消费者在长期的消费实践中所形成的、较为定型化的消费行为模式，本文特指退换货频率。用户消费习惯各有不同，如有些消费者对商品或服务质量要求不高或出于省事等原因而退换货次数较少，电子商务平台据此推断出该类消费者对商品或服务的价格敏感度相对较低，从而将其列入杀熟对象；而有些消费者对商品或服务质量要求高、退换货次数较多，其通常对价格也会重点关注，因而这类消费者的价格敏感度也就相对较高，电子商务平台往往为了避免纠纷而不会对其实施算法价格行为。可见，退换货频率作为消费习惯的一种重要表现形式，其高低往往和电子商务平台对其定价的高低成反比。在实践中，电子商务平台完全有条件利用退换货频率来对消费者价格敏感度的高低进行预判从而实施杀熟行为。
3.基于用户消费地域的大数据杀熟。所谓用户消费地域，是指用户消费时所处的地理位置，在此主要包括两种情形：一是用户与竞争对手实体店的距离。用户消费时所处的地理位置距离竞争对手实体店较远，就会使得电子商务平台具有了竞争优势，从而对这类用户定价较高，以此来提高利润；反之，如果用户消费时处于商圈之内，电子商务平台则会对该类用户进行低价销售，以获得竞争优势。2012年美国知名文具公司史泰博（Staples）通过比对用户与竞争对手实体店之间的距离来制定不同的产品价格。在测试的1000多款商品中，大约有1/3商品价格存在这种差异。最终，史泰博公司承认利用算法技术根据地理位置即用户消费地域进行杀熟。
二是用户消费时所处的地段。电子商务平台根据地段情况确定消费人群的具体类型来实施算法价格，比如用户消费时所处的地段有学校，那么消费人群可能主要是学生。通常情况下因学生缺少经济来源而被认为其价格敏感度较高，对其定价会相对较低。这种根据地理位置利用算法技术进行差别定价的行为尽管表面上符合市场供求关系的客观需求，实际上则侵害了消费者的公平交易权。
4.基于用户消费能力的大数据杀熟。用户消费能力即用户的购买力，电子商务平台根据用户的购买力可以直观地判断出消费者的价格承受能力和价格敏感度。这种类型的大数据杀熟有两种表现形式：一种是根据消费者购买商品或服务的价格判断其消费能力，如在旅行客户端（APP）中预定高价酒店的消费者或者在购物平台购买高价商品的消费者通常被认为具有较高的消费能力，与此相对应，这部分消费者对价格的敏感度也就相对较低，容易被杀熟；反之则被推定为购买力较弱，消费能力不足，其被杀熟的可能性也就相对较小。
另一种是“系统杀熟”，也就是根据消费者使用手机或电脑客户端的不同判断其消费能力。用户在注册、登录某一客户端时通常会被自动识别其使用的客户端是苹果系统还是安卓系统，电子商务平台通过算法比对，认为苹果系统用户消费水平高于安卓系统用户，因此推定苹果系统用户对价格的敏感程度不及安卓系统用户。基于这种推测，交易中经常会出现针对同一商品或服务对苹果系统用户的报价高于对安卓系统用户的报价。据《华尔街时报》报道，美国在线旅游巨头亿客行（Expedia）旗下订票网站旅程网（Orbitz）从2012年起就开始利用“系统杀熟”来实现价格歧视而攫取多余利润:有用户发现，在旅程网上同一时间搜索同一家旅馆的同一房间，苹果系统用户的价格比安卓系统用户高。旅程网这么做，是因为他们通过大量数据的长期累积，发现苹果系统用户比安卓系统用户对旅馆价格的承受能力高30%，所以才有了“特别的价，只为特别的你”。
（二）大数据杀熟的运作流程
1.信息收集，构建“数据仓库”。电子商务平台根据系统自身需求和用户需要进行信息收集来构建“数据仓库”。根据相关法律规定，信息收集需要遵循合法正当、公开透明、授权同意、目的明确、安全保密等原则。在信息收集过程中，涉及信息收集法律关系的主体，即信息控制者和信息主体:前者是信息收集行为的主体，此处特指电子商务平台，它们收集信息并有权决定被收集信息的处理目的、方式；后者是指被收集信息者，此处特指消费者。
信息收集的方式主要有两种:一是由用户按照标准的格式自行上传个人信息，电子商务平台利用点击合同使其收集个人信息的行为合法化。消费者要想成为电子商务平台用户，需要通过电子商务平台提供的点击合同填写或确认其个人基本情况进行注册。消费者所填写或确认的个人信息被电子商务平台统一进行收集，为之后的数据分析提供海量素材。二是电子商务平台利用算法技术自行采集用户个人信息。消费者注册成功后在平台上与商家进行交易所产生的浏览、磋商、下单、付款、发货、确认收货、评价等常规行为数据以及秒杀、退货、投诉等形成的非常规行为数据，经过长时间的积累及与其他平台的数据融合，逐渐演变成平台的大数据，通过收集以上信息，最终被一并构建成为“数据仓库”。它是一个用来支持管理人员决策过程的、面向主题的、集成的、随时间变化的、持久的数据集合。
2.数据分析，建立“用户画像”。数据分析是指数据的处理及使用，是利用“数据仓库”来发现或者推测未知事实的行为。“用户画像”是电子商务平台运用技术对收集的海量信息分析整理，再为每位用户打上“标签”的行为。借助“用户画像”技术可将每个用户繁杂、抽象的数据转换成统一、具体的标签并对用户群体进行整合、分类，从而实现准确识别和描绘目标用户的目的。
在数据分析过程中，通过对消费者数据进行追踪与分析是电子商务平台“量体裁衣”式的主要技术手段。电子商务平台往往利用算法技术等手段对所收集的用户身份、消费清单、信用度等个人信息进行有方向、有目的的标签化处理。在对其每一位消费者的消费频率、习惯、地域、能力及平台依赖度、价格敏感度等情况进行分析梳理的同时，对不同消费者可能购买商品或服务的类型、品牌及所能承受的最高价格进行推算。其通过分析消费者的“标签”来建立“用户画像”，在此基础上分析消费者的消费需求和价格承受度。现实中很多公司都在利用数据分析来获取收益，预测性广告就是其中一种，它根据用户已知信息来推断被侵权人的敏感信息，使得被侵权人自己都忽略的隐私被他人知晓。如《纽约时报》曾刊载，美国的零售商塔吉特（Target）“通过一（女性）用户购买的产品推断出其怀孕并披露给商家”，并向其推送了相关产品信息。这种利用用户敏感信息进行数据分析来获取收益的行为，对消费者的个人隐私等相关权益造成了严重的侵害。
3.算法定价，实现“千人千面”。目前的大数据分析已经能够做到针对每一个特定的用户单独建立数据模型进行精准营销并确定算法价格，即算法定价，藉以实现“千人千面”。通过数据分析，电子商务平台对市场竞争情况和消费者预期行为进行推测，对商品或服务的价格在一定范围内进行动态调整，从而最大限度地促成交易并获取利润。算法定价本质上是利用算法技术而形成的一种价格歧视。在利用算法技术进行定价以实现价格歧视的过程中，电子商务平台按照效益最大化原则对用户数据进行系统开发和挖掘，从而形成价格优化策略——对老用户及价格不敏感用户采取非优惠价格政策，对新用户及价格敏感用户采取优惠价格政策。消费者一旦被动选择了电子商务平台的某些杀熟路径，便会出于对该电子商务平台的信任与依赖使得其对商品或服务价格波动变化不再敏感，该类消费者也最容易被电子商务平台进行一轮又一轮的杀熟。
随着人工智能的发展，商业场景中的传统人工决策逐渐被淘汰，越来越多的决策权将让渡于算法，实现价格歧视也需要利用算法技术。然而，由于算法权力的强制性和算法的不透明性会导致出现“算法黑箱”的现象，即除程序员和相关人员外，他人难以获知特定算法的内在运行机制。在这种情况下，算法编写者和控制者的主观意愿和价值立场就决定了算法对外运作的具体方式。在一定程度上，人工智能系统及其决策结果由算法编写者和控制者掌控，从而形成商业化场景中的“算法暴政”。
二、大数据杀熟中侵害消费者公平交易权
的具体表现
（一）利用点击合同侵害消费者公平交易权
点击合同是电子商务平台中格式条款的典型表现，其特点是存在于电子商务领域，消费者只能点击鼠标选择同意或拒绝合同的全部条款，因此它是电子商务平台收集信息的主要方式。它对消费者公平交易权的侵害主要是由于点击合同的固有缺陷及其瑕疵条款所致。
1.点击合同的固有缺陷，包括点击合同的强制性和隐晦性。为促进商品流通，简化经营者与消费者的交易程序，线上交易使用的点击合同往往具有附从合同或定式合同的特点。一般情况下电子商务平台要想完成交易，只需获取消费者的联系方式、选定的商品或服务及收货地址等这些基本信息，但实践中却存在着平台利用点击合同收集不影响交易的非必要信息的情形。电子商务平台收集这些信息表面上看是得到了消费者的授权同意，但实际上消费者没有选择权，因为消费者要想正常使用该软件就必须对协议的内容概括同意，这就导致了消费者在所谓的经济利益面前根本没有谈判的可能性。例如淘宝在《隐私政策》中规定:用户可以匿名浏览商品信息，但需要注册成为淘宝平台会员才能下单交易及享受其他会员服务；又规定:“用户需授权淘宝收集、使用必要的信息，如拒绝提供相应信息，将无法使用淘宝的产品或服务”，但是该条款却未对“必要的信息”进行解释说明。由此看来，电子商务平台提供的点击合同，表面上看是基于平等主体之间的用户服务协议，其实是平台的垄断态势决定了用户无法拒绝的协议，因而具有外在强制性。这种权利义务严重的不对等不仅违背了公平交易原则，而且对契约自由精神形成了妨碍。另外，电子商务平台提供的点击合同具有隐晦性，由于合同内容繁杂，少则5000多个字符，多则15000多个字符，导致消费者很难在繁杂冗长的信息中准确发现涉及自身权利和义务的内容。而大部分消费者缺少专业的法学知识，使得其在阅读点击合同时处于疑惑状态，但出于迫切需要使用该软件而在一知半解的情况下签订合同。用户个人信息则在不知不觉中以“用户自愿”的方式被收集起来，从而在消费决策等方面被掌握算法技术的电子商务平台所左右。”
点击合同的这些固有缺陷致使消费者无法做出充分的知情同意，点击合同的授权同意规则基本流于形式。它没有改变消费者个人信息被过度收集的现状，反而成为电子商务平台对涉及信息侵权行为的抗辩事由。同时，点击合同的隐晦性不仅使电子商务平台在收集用户信息时处于优势地位，而且还加重了消费者的弱势地位，破坏了市场交易的公平原则。《消费者权益保护法》要求经营者与消费者进行交易时遵循自愿、平等、公平、诚实、信用的原则，然而合同内容的隐晦性使得双方在交易还未开始时就已经处于权利失衡的地位，这便侵害了消费者的公平交易权。
2.点击合同的瑕疵条款，主要包括免责条款和隐私条款。在消费者签订的《用户服务协议》中，通常会存在一些免责条款。首先，部分免责条款的语义含糊不清。例如《美团用户服务协议》第8部分第2款第1项规定:受到计算机病毒、木马或其他恶意程序、黑客攻击的破坏，美团不承担责任。该条款没有明确“受到破坏的主体”是美团平台还是用户设备，这是语义上含糊不清的具体表现。其次，虽然电子商务平台对格式条款履行了提示义务，但是提示的程度略有不足。《用户服务协议》中的免责条款往往会被电子商务平台通过各种形式进行遮掩和隐藏，如将免责条款放置在合同中不明显的位置，或自行扩大提示义务，对大部分条款的文字进行加粗、放大，从而导致消费者忽视免责条款。因此，免责条款的设定在很大程度上会对消费者的公平交易权造成侵害。
《隐私政策》中的隐私条款涉及消费者的大量个人信息，包括对个人信息的收集、使用、转让、共享及信息披露等具体实施细则，因此，隐私条款的签订，是电子商务平台获取消费者个人信息的主要途径。一般电子商务平台均会通过隐私条款获取消费者同意，许可给平台自身或第三方供应商、业务合作伙伴通过邮件、短信、电话、客户端推送等形式来显示、传递消费者个人信息的权利，如美团《隐私政策》第3部分第1款规定了共享用户信息的情形，其中就包括将消费者个人信息与其关联公司、合作伙伴共享，而且规定只有在共享个人敏感信息或者关联方改变个人信息使用目的的情况下才会征得消费者的同意。但是，仅仅基于告知同意就认定电子商务平台对用户信息的权利完全来源于个人的授权协议是不妥当的，因为信息主体允许信息收集并不等于允许信息分享。消费者作为信息主体对其个人信息享有支配权，信息共享阶段当然被涵盖在支配权中。电子商务平台只是在收集用户信息之前获得消费者的许可，对于利用收集的消费者信息构建“用户画像”以及后续对信息共享等情况，消费者并不知晓，并且在实践中消费者常常因为看不懂、嫌麻烦而直接勾选同意选项，其中就包括“在并不完全知晓的情况下同意提供并被使用相关数据”的许可。从某种意义上说，这无异于消费者主动放弃了个人隐私数据，即间接许可平台将自己的个人信息提供给第三方供应商、业务合作伙伴等。因此，这种告知同意规则并没有对大数据杀熟行为进行有效防范，从而侵犯消费者的公平交易权。
（二）利用信息失衡来侵害消费者公平交易权
在这里，信息失衡主要体现信息滥用和信息缺损两个方面。
1.信息滥用。信息滥用亦称数据的过度使用，它是指电子商务平台对消费者个人数据进行深度加工、挖掘或未经消费者允许擅自使用非必要数据，导致信息滥用。数据的过度使用主要出现在使用深度和使用广度两个层面。
在使用深度层面，过度使用的数据主要是针对经消费者授权的数据。虽然这些数据经过合法方式获取，但是电子商务平台在使用方式上却存在问题。平台对该数据进行深度挖掘和利用，自行扩大数据的使用范围、方式、目的、用途等。随着大数据时代的发展，各种社交媒体、线上交易等不断产生大量数据。在这种背景下，数据的分析、挖掘、加工及使用的规模也呈现出井喷式发展。电子商务平台利用信息失衡所造成的信息优势并通过毫无关联的碎片化信息来归纳用户差异是杀熟的关键环节，而个人数据则是利用算法技术实施差别定价的重要依据。在线上交易中，数据使用的深度与消费者的权益密切相关:一方面，电子商务平台可以通过分析数据来为消费者提供更为优质的商品或服务；另一方面，电子商务平台也可能自行扩大数据的使用限度，对数据进行深度挖掘和加工。在促进个人数据增值、推动平台实现商业决策与预测水平提升、推进产品服务改善与升级的同时侵害消费者的公平交易权。平台对用户个人数据在数据深度上的过度使用会产生个人数据安全隐患，使得电子商务平台和消费者由于信息失衡而导致权利失衡，即对数据控制权的强弱不均问题。平台基于强势地位达到对数据的控制，消费者基于弱势地位造成其数据被过度挖掘利用即不断加强使用深度，这就使得大数据原始提供者反而成为大数据在深度层面过度使用的受害者。
在使用广度层面，过度使用的数据主要是针对未经消费者授权的数据。电子商务平台往往未经消费者允许擅自利用消费者的非必要数据进行杀熟。所谓非必要数据，即不影响交易的数据，如用户手机客户端、用户通讯录、用户收藏浏览加入购物车行为产生的数据等。至于何种数据可以被平台利用，消费者作为数据主体应有决定权。但是电子商务平台在数据分析过程中，通常会未经消费者允许擅自使用非必要数据，导致消费者的个人数据在数据使用广度上被过度使用。数据使用条款通常在法律条文、行业标准及平台的点击合同中有详细说明，包括了对用户的何种数据进行分析利用情形的界定，即电子商务平台会通过用户服务协议、隐私政策等点击合同向消费者书面告知平台将会使用的数据类型。但往往因电子商务平台与消费者之间信息失衡、消费者隐私保护意识不足等，实践中会出现平台未经消费者允许擅自使用用户非必要数据的情形，这使得电子商务平台与消费者签订的点击合同对消费者个人数据保护来说沦为一纸空文。此外，数据的复杂性为电子商务平台收集非必要数据提供了便利条件。数据因具有可变性、复杂性、多样性等特征而被存储于云系统中，如用户的网络行为信息通常会被储存在用户本地终端上的数据(Cookies)里。而这种存储方式在便捷存储数据的同时增加了数据泄露、丢失的风险，而该风险的存在增加了电子商务平台用于他途而获取和使用非必要数据的可能性。消费者授权平台使用其个人数据的初衷是为了方便交易，这种未经消费者授权同意擅自使用消费者非必要数据的行为是对消费者公平交易权的严重侵害。
2.信息缺损。电子商务平台因为信息披露的数量不足、质量不高造成信息缺损而导致消费者无法基于真实的价格做出准确的判断，从而加大消费者的决策难度。
根据制度经济学的解释，“人们的绝大部分知识来自通功易事的过程，即与他人的相互交往以及思想和资产的交换”。然而，拥有信息的一方如经营者为了自己的利益而不愿意与消费者“通功易事”，反而希望产生“酣睡竞争”的情况，由此造成交易双方的信息分布不均，其中一方处于信息优势地位，另一方处于信息劣势地位。阿克洛夫(George A.Akerlof)认为，信息的分布是不匀衡的，且这种现象是普遍的、绝对的。非核心要素的信息失衡不影响交易的公平履行，但是对影响交易的核心要素不予披露则会影响交易的公平正义。电子商务交易中平台往往仅对商品的价格进行披露，而对其分析、挖掘、处理用户数据进行其他经营目的的信息不予披露，这就导致了信息失衡问题加剧。信息披露数量上的不足是信息披露不完全、不充分的表现，给自由平等的市场交易秩序带来了巨大的挑战。
同时，线上交易中电子商务平台信息披露质量的高低直接影响消费者的决策。电子商务平台掌控着真实的商品或服务信息，在价格方面具有强大的动态改价能力。其通常会利用这种能力为消费者“量身定价”，不真实披露商品或服务的价格。由于线上交易以电子商务平台为媒介，每个消费者之间被有效区隔，因此单一消费者很难知晓其看到的商品或服务的价格是否和其他消费者看到的价格一致。价格信息是影响消费者消费决策的重要因素，虽然在电子商务交易中各种商品或服务针对每个消费者是明码标价的状态，但是这种通过明码标价显示的价格可能是基于电子商务平台通过算法技术针对不同消费者进行的算法价格，所以这种表面上的明码标价并不能满足消费者做出理智选择的需求。从市场的角度看，在不损害消费者利益和市场秩序的情形下，低价销售是经营者的权利，但对新老用户的算法价格行为显然不可能是市场的常态。法律要求经营者明码标价，并不仅仅在于让每个消费者在支付前都能看到一个明确的价格，而在于让消费者能够知晓交易价格所反映的市场供求关系。信息披露质量不高不仅会影响消费者的决策，而且还会对消费者的公平交易权造成一定的侵害。
(三) 利用算法价格侵害消费者公平交易权
电子商务平台主要是通过在技术上利用算法技术和在结果上构成价格歧视来侵害消费者的公平交易权。
在技术方面，电子商务平台主要利用算法权力和算法的不透明性来侵害消费者的公平交易权。算法权力是电子商务平台以攫取更多利润为目标，利用其自身算法技术优势在算法应用过程中调控消费者数据的一项技术性权力，它具有一定的强制性，实施中心无须与权力对象进行协商。算法权力和电子商务平台相结合会形成一套行为准则，如算法的设计者按照电子商务平台的需求使用一套科学的策略机制来确定商品的价格，为确保结果准确无误，在定价过程中会参考消费者的消费频率、习惯、地域、能力等诸多因素。在满足一定条件的前提下，该机制能够由计算机按照算法所设计的步骤和规则直接确定商品价格，也就是说电子商务平台可以不与消费者进行协商而将自己的惯性思维和判断结果掺杂其中。电子商务平台这种利用算法权力以低价吸引新用户、以高价杀熟老客户的行为违背了基于成本与收益的定价规则，使得价格歧视在线上交易中成为常态，导致消费者成为电子商务平台掠夺的对象。可见差别定价只是大数据杀熟的表象，利用算法权力实施价格歧视才是大数据杀熟的实质。算法权力这股无形的新型权力打破了市场经济中交易双方原有的权利平衡状态，破坏了市场的交易秩序。
算法，一方面可以为生活中的各种决策工作带来完全的客观性，而另一方面算法的不透明性也使得当下的信息时代成为“黑箱社会”，出现人被算法支配的现象，置身其中的个人越来越透明，而来自平台的力量对个人控制却变得越来越隐晦，即算法由“计算”走向“算计”。利用算法的不透明性实施差别定价，主要表现在因技术壁垒导致电子商务平台与消费者之间的信息不透明。在大数据杀熟中，算法设计者可以控制进入系统的数据，并指导算法如何权衡不同的变量，但却对数据源代码、数据来源和内容及如何利用算法进行杀熟的原理不予公开。算法属于商业秘密，公开会损害商家利益，电子商务平台有权以保护知识产权、避免恶性竞争为由，对部分内容不予公开，但算法“黑箱”的神秘性又引发了公众的焦灼情绪。消费者支付的价格和获得的商品或服务价值相当是公平交易权的核心。然而大数据杀熟中利用算法的不透明性实施差别定价造成消费者支出的费用和获得的利益不对等，从而违反了交易的实质公平。
电子商务平台利用算法技术进行定价，最终在结果上构成价格歧视。在大数据时代，电子商务平台虽不具备市场支配地位，但是其相对于消费者而言在信息收集、数据分析等方面具有明显优势，而且其利用信息失衡和算法技术来分析消费者的用户身份或价格敏感度，完全有能力并有机会利用这种优势来杀熟以攫取更多利润，所以其行为应该被认定为价格歧视，而且这种行为产生的负面影响要远大于对经济效率的有利影响。因此，传统理论将价格歧视实施主体限定为具有市场支配地位的经营者的规定不再具有合理性，而应从后果要件予以分析和权衡，即不具有市场支配地位的电子商务平台实施的杀熟行为也应属于价格歧视行为。从某种意义上讲，这种虽不具有市场支配地位，但却具有明显相对优势的电子商务平台利用算法技术构成价格歧视的行为，是一种大数据时代背景下的新型垄断行为。
《消费者权益保护法》中公平交易权所指的“公平”，不仅指经营者与消费者之间的交易活动要遵循公平原则，经营者不得强迫消费者进行交易，也包括经营者在对待所有消费者时要公平。电子商务平台在大数据杀熟过程中对消费者进行“画像”，对同一商品或服务却对不同消费者提供不同价格。此时的价格与商品或服务质量呈现非正相关关系，商品或服务并没有因价格的提高而得到质量的提升，价格提升的依据仅是商家通过算法分析为老用户或价格不敏感用户进行“私人定制”的结果。这种“私人定制”式的价格显然侵害了消费者的公平交易权，破坏了市场的交易秩序。正如有学者所说，商家追求利益最大化合乎道德规范，但是如果商家与消费者之间产生实质性联系，就需要出台约束单纯追求利润最大化的规范，否则就违背了公平原则和社会正义。
三、大数据杀熟中消费者公平交易权的保护路径
（一）规范点击合同
1.弥补点击合同的固有缺陷。首先，赋予消费者拒绝部分条款的权利，以此来弱化点击合同的强制性。点击合同的强制性对消费者的公平交易权造成了侵害，使得消费者在进行网络交易时其个人信息被过度收集却难以维权。电子商务平台使用的点击合同多由平台直接拟定，其制定目的是为了维护平台利益、削弱消费者权益。点击合同多以“一次授权、无法选择”的模式出现，即如果不全盘同意该合同里的所有条款，该平台就无法继续使用。这种“合同绑架”的举措显然有失公平。现有的点击合同只有同意和不同意两个选项，因此应在现有的基础上增设第三个选择，以弱化点击合同的强制性，即消费者可以对点击合同里部分涉及消费者个人信息的条款享有选择权，通过勾选的方式来表达消费者同意或者不同意的意愿，如可以拒绝平台识别消费者的手机或电脑客户端、拒绝平台对消费者进行相关信息的推送、拒绝平台访问消费者的浏览记录、拒绝平台对消费者以短信方式进行商品促销等，且拒绝这些条款不影响消费者对该软件的正常使用。通过对点击合同里的部分不合理条款进行排除，来弱化消费者签订用户服务协议、隐私政策的强制性，以充分保障消费者的公平交易权。
其次，廓清点击合同的隐晦性，以明晰晦涩难懂的合同内容。点击合同内容晦涩难懂，使得很多消费者在阅读点击合同时一知半解，不能充分理解点击合同的内容。这需要从以下3个方面对点击合同进行规范：（1）规范点击合同的内容，应尽量避免使用晦涩难懂、冗长生僻的语言，而应通过生动、简洁的语言来表述条款的各项内容。（2）规范点击合同的主体，可由消费者协会牵头，组织资深法学专家学者、消费者代表、平台代表一起协商讨论制定出一个通行、适用于电子商务平台点击合同的范本文件。该范本应本着公平合理、兼顾双方合法权益的出发点拟定，禁止电子商务平台利用自身优势地位拟定损害消费者公平交易权的条款。各平台只能够在此范本的基础上，根据自身平台的特有情况，增添具有特殊性质的条款。（3）强化点击合同制定者的解释说明义务。范本文件对于涉及消费者权益的重要条款，电子商务平台应在条款中主动进行解释说明。解释说明的方式应便捷、有效，如在客服服务中适时增加点击合同条款解释的项目。针对点击合同中与消费者权益密切相关的条款，建议采取超链接的方式使消费者看到条款的解释，这样有利于消费者快速、有效地理解条款的内容。
2.规范点击合同的瑕疵条款。首先针对免责条款，需要从两个方面予以规范：（1）完善免责条款事先审查机制。由于点击合同具有虚拟性、电子化等特征，且免责条款大多是为减轻平台责任而制定，因此有必要重点对点击合同中的免责条款进行事先审查，以减少条款中含糊不清的语言，修正其中的不公平条款。关于审查的主体，可以筹划建立电子商务平台的行业协会。该协会的职能应近似于律协，主要任务系审查点击合同的条款是否符合公平、公正原则，以保证免责条款的合理、合法。（2）增加免责条款提示义务。点击合同中的免责条款由电子商务平台制定，且免责条款涉及责任承担问题，因此对于范本文件中涉及消费者权益的免责条款，应采用放大、加粗、改变字体颜色、增加下划线等方式进行特殊标注，这样才能有效避免现行电子商务平台所使用的不显眼的方式标注重点条款而易被消费者忽略的问题产生。
针对点击合同中的隐私条款，有必要从立法技术方面对隐私政策中共享用户信息的条款进行细化。“赋予消费者对个人信息的全面控制权”是消费者同意权的基础。然而，对于电子商务平台来说，适用同意规则的成本太高且同意可能阻碍信息自由，使得同意权陷入困境。因此，有必要从两个方面进行规范：（1）在隐私条款中引入有偿信息共享条款，即电子商务平台如果需要将能识别用户身份的个人信息分享给其他平台或第三方使用，应经消费者同意并由其他平台或第三方向数据主体即消费者支付一定的补偿。如果电子商务平台想要分享的信息是不能识别用户身份的一般信息，则只需要确保共享用户信息是在消费者知情同意的基础上，即平台不得未经用户允许将用户信息许可给第三方使用。（2）在隐私条款中细化消费者支配其个人信息并排除电子商务平台侵害的权利。我国《民法典》《个人信息保护法》虽规定了个人信息保护的相关权利，但是关于保护限度问题却没有明确，因此在条款的具体落实方面应引入“相对控制”理念，将消费者对个人信息的控制权限定在披露控制层面，即针对信息收集者向第三方的披露行为进行控制，以实现个人信息保护和信息共享的平衡。
（二）矫正信息失衡
如前所述，电子商务中的信息失衡主要表现在信息滥用和信息缺损两个方面，因此，要保护大数据杀熟中消费者的公平交易权，就需要有针对性地从这两个方面进行矫正。
1.规范信息滥用。首先，通过在删除权的规定中增设信息控制者的通知义务，来从使用深度层面对数据使用限度进行规制。电子商务平台应严格遵守法律基本原则，在保护个人信息主体权益的前提下使用个人数据，以构建公平、有序的个人信息利用秩序。在大数据杀熟过程中，由于电子商务平台与消费者的信息失衡导致了数据控制权的失衡，使得平台对用户的个人数据在数据使用深度层面肆意妄为。我国《个人信息保护法》关于删除权的规定虽然在一定程度上对电子商务平台滥用数据的行为进行了规制，但由于规制的内容不包含该平台公开用户个人数据后而产生的链接、副本、复制件等，从而会产生相应的隐患和风险，因此有必要通过在《个人信息保护法》第47条中增设信息控制者的通知义务，来对平台过度使用数据的行为予以规制。2018年正式生效的《通用数据保护条例》（General Data Protection Regulation，GDPR）不仅通过对数据控制者增设义务、进行隐私影响评估、大幅扩展条例适用范围、加大对违法行为的惩处力度等举措来强化对数据的保护，还设立被遗忘权、数据可携权等来强化数据主体的权利。该法第17条确立的“被遗忘权”规定了数据主体有权要求数据控制者删除与该数据主体相关联的资料数据的6种情形②。“被遗忘权”不仅包括数据主体要求数据控制者删除数据的权利，还包括该数据控制者有义务通知其他数据控制者:数据主体已经提出删除与其个人数据相关的链接、副本、复印件的请求。因而，在数据使用深度的问题上，可以参考《通用数据保护条例》这一规定，在对删除权的规定中增设信息控制者的通知义务。电子商务平台滥用消费者个人数据而未征得消费者同意时，消费者可以主张该平台将其个人数据信息删除、去标识化①或做其他类似处理。如果该电子商务平台已经公开了个人数据，那么在删除个人数据后，有义务通知正在处理、使用该个人数据的其他数据控制者:数据主体已经要求删除与该个人数据相关的链接、副本或复制件，也就是说，当电子商务平台将深度挖掘的个人数据（包括已经扩散的个人数据）用于损害消费者数据安全或其他损害中时，消费者作为数据主体可以要求数据使用者对个人数据做出删除、销毁、停止继续扩散使用等处理，以达到保护其数据权益的目的。通知义务的增设可以对使用深度层面的数据过度使用进行有效规制，从而平衡电子商务平台和消费者之间的信息失衡。
其次，从使用广度层面对使用非必要数据行为进行规制。（1）完善用户授权规范。对于可识别消费者身份的敏感数据，平台应采用“选择进入”（opt-m）方式询问消费者是否允许其使用这些数据，对于可识别消费者身份的一般数据平台应采用“选择退出”（opt-out）方式进行授权，即初始共享只需取得用户概括授权即可，如果用户拒绝平台使用数据，则平台应停止使用数据的行为；对于不可直接识别消费者身份的数据因无法直接识别出特定自然人，平台无须获得用户授权，但应规定平台在使用这些数据时不得侵犯消费者的合法权益。（2）赋予消费者拒绝非必要数据使用的权利，以保障数据使用合理广度从而维护数据使用正义。我国《个人信息保护法》第17条的“告知同意”原则虽然强化了个人信息处理者的告知义务，但是告知义务只赋予消费者知情的权利而未赋予消费者拒绝的权利。因此，对于电子商务平台能够使用消费者哪些数据，用户应享有知情的权利。对于不影响交易的非必要数据，消费者有权拒绝平台使用这类数据，且消费者拒绝权的行使不会影响消费者对平台的正常使用。在平台未经其允许擅自使用其非必要数据使得其个人数据受到安全威胁时，消费者有权向相关的管理部门请求对其个人数据采取保护等措施。（3）采用数据加密技术对存储于云系统中的个人数据进行加密处理，以降低电子商务平台未经消费者允许擅自使用非必要数据的风险。通过对个人数据权的确立和明确，可以推进个人数据的保护，弱化电子商务平台对消费者非必要数据强制使用的情形，从而平衡平台与消费者对个人数据的使用权限。
2.规范信息缺损。首先，要扩大信息披露范围和增设许可告知义务规则。在扩大信息披露范围方面，建议在我国《消费者权益保护法》中增设一般性规定，以实现对该法第20条关于信息披露制度的必要补充，还可在《消费者权益保护法》第20条之后专设1条，即经营者利用信息失衡使得消费者在产生认知偏差做出不利于自身的选择时，经营者有义务披露该商品或服务的使用信息。在许可告知义务方面，应在《消费者权益保护法》《价格法》中增设强制性的许可告知义务规则。电子商务平台应向消费者披露其是否正在实施差别定价以及实施该策略所考虑的参数，具体包括:要求告知其对消费者数据进行了分析、挖掘等处理以用于营销定价或其他经营目的；要求告知其对消费者所提供的价格或折扣是有差别的；要求电子商务平台为所有希望退出算法价格的消费者发布统一的价格清单。因为线上交易具有虚拟性、复杂性等特征，且交易规则、点击合同及商品和服务的定价均是由平台拟定，使得消费者在线上交易中处于相对劣势地位，因此应对电子商务平台施加更多的披露义务以赋予消费者更多的知情权利。
其次，提高信息披露内容的真实性和准确性以最大限度地促进和保护消费者数据的开发及利用，进而实现交易的公平正义。为矫正电子商务平台与消费者之间的信息失衡，需准确披露商品或服务价格，其基本目的在于使平台所拥有的各种“私人信息”公共化，便于消费者掌握从事市场交易所需的基本信息，从而缩小平台与消费者之间的信息鸿沟。（1）重新定义“明码标价”以提高信息披露内容的真实性。线上交易不同于线下交易明码标价”也应被赋予新的内涵。传统意义上的明码标价是指公开表明商品价格或收费标准的方式，包括价格标签、价目表等。传统意义上的明码标价因为是针对线下交易，所以价格可视者理论上是针对所有人，而在网络交易背景下，因为消费者被有效区隔，无法看到其他消费者的交易价格，因此应将网络交易中明码标价定义为公开表明商品价格或收费标准以及其他消费者的交易价格，以确保针对同一商品或服务，消费者所支付的价格是相同的。（2）激励消费者通过网上报告的方式向消费者组织等机构准确提供其交易信息，使电子商务平台提供的交易信息“有证可依”，从而给平台施加提供准确信息的压力，达到提高信息披露内容的准确性的目的。
（三）规制算法价格
算法权力复杂隐晦，体现的是设计者与运行者的意志与利益，而对于消费者而言算法权力就是一个难以捉摸的“黑箱”。算法权力的技术性、强制性等特征使得单纯依靠外部监管无法有效治理算法权力。针对大数据杀熟中存在着利用算法价格来侵犯消费者公平交易权的问题，应该对算法价格进行规制，促使电子商务平台合理利用算法权力，这需要从规制算法技术和完善相关立法这两大方面采取针对性措施：
1.规范算法技术，以规避不合理的算法定价。这里有两条途径：（1）完善监管和追责模式以规制算法权力。在监管方面，完善监管模式和监督手段，将外部监管与内部监管相结合。2018年正式生效的《通用数据保护条例》首次将透明度和问责原则列为数据处理的核心原则，对互联网平台收集、分析、管理用户信息的权限予以严格的限制和监管，设立数据保护官作为监管机构，赋予其处理数据主体申诉等监管职权。我国可以参考《通用数据保护条例》的相关规定建立统一专门的大数据监管平台，将常规监管转化为实时监管。整治算法权力等行业乱象要由政府牵头，推动建立统一的大数据网络监管平台，对利用算法技术进行杀熟的行为实施实时、动态和全天候监管，包括且不限于规范算法权力进行实时监督等手段，以确保执法有效。此外，还可通过行业自律模式来实现对算法的监管，如美国微软、元宇宙（Meta，即原脸书，Facebook）等互联网巨头均设立首席隐私官来保障算法监管工作。在追责方面，要将事前管控与事后追责相结合。《通用数据保护条例》第22条强调了数据控制者的审查责任，该条款为数据控制者增加了事先审查、事后干预等义务以避免数据控制者对算法的过度依赖，对我国规制算法权利具有一定的借鉴意义。传统上规制算法权力是采用事后追责模式，该模式有其固有的优越性，如可以提高工作效率，避免公权机关介入其不熟悉的技术领域等。但在大数据时代，法律问题不再是单纯的法律问题，它往往会与技术问题交叉融合，这就给传统的事后追责模式带来了巨大的挑战。再加上实践中被大数据杀熟的消费者往往会因维权意识不足、举证难等原因而难以获得司法救济。所以在算法权力治理之初，电子商务平台就应遵循一定的程序和规则。算法权力以数据为基础，因此应加强对数据的保护，将电子商务平台收集、使用用户数据的目的、范围、方式等纳入事前管控的重要内容。
(2)明确算法合理公开的范围，以提高算法透明度。2017年美国计算机协会(Association for Computing Machinery，ACM)下的公共政策委员会通过颁布的《算法透明性和可问责性声明》(Statement on Algorithmic Transparency and Accountability)提出了7项原则，要求数据控制者有义务对算法所遵循的程序和运行原理做出必要解释。而《通用数据保护条例》虽然以数据保护为主，但对算法问题也有相关规定，其第71条的“算法解释权”规定数据主体有权要求数据控制者或数据处理者对自动化决策的结果做出解释。这些规定在某种程度上可以提高算法透明度，从而严格保障了用户对个人信息数据的控制权。对此，我国可以参考相关域外做法，通过对电子商务平台增设算法解释义务来提高算法透明度。算法透明作为约束算法的前提虽然有必要公开，但要明确公开的对象和内容。算法公开的对象包括国家监管部门和具体的决策相对人。国家监管部门可以通过提高算法透明度对其进行审查及监督；而具体的决策相对人即消费者认为算法的决策违反交易公平侵害其相关权益时，其应享有一定的知情权，因此应对消费者公开算法的部分内容。具体来讲：关于算法的源代码，应向专门的政府监管部门审批备案；关于算法有可能侵害消费者权益的部分，应向消费者公开其算法原理，并做到数据透明和公开可查，而电子商务平台可以通过设立专门岗位，指派专业人员负责与消费者沟通，向其解释算法的运作机理；关于数据的来源和内容，应如实记录并进行备份。利用算法技术实现价格歧视的前提是获取用户数据，因此为实现算法透明，算法设计者应对数据来源做记录，并对收集来的数据进行备份以防止丢失或泄漏情况的出现。在记录时还应记录具体处理步骤以保证数据来源和内容可查。
2.完善相关立法以规制算法定价基础上的价格歧视。首先，在《反垄断法》层面，应修改对“价格歧视行为主体”的认定标准。我国《反垄断法》规定经营者需要满足“具有市场支配地位”的条件，这是以经营者实施的价格歧视行为是否对市场竞争造成不利后果作为标准。而在线上交易中，电子商务平台可以基于算法利用用户行为数据形成数据优势进行差别定价，将数据优势转换为市场竞争优势。并且由于对算法权力治理不足以及不同消费者之间的价格不透明等原因，即便电子商务平台在线上交易市场中不具备垄断地位，也可以排斥其他平台的竞争而利用其优势地位实施杀熟。因此，在线上交易背景下，“具有市场支配地位”不宜再作为判断电子商务平台是否进行大数据杀熟、妨碍市场公平竞争秩序的唯一标准。法律应当将不具有市场支配地位却能够利用数据优势实施不正当竞争、损害消费者合法权益的情形考虑在内。对此，可以考虑修改《反垄断法》的规定，调整“具有市场支配地位”的判断标准，将中小型的经营者也纳入规制范围。
其次，在《价格法》层面，将消费者权益纳入《价格法》的保护范围。以往的《反垄断法》《价格法》等法律规范主要是通过维护市场竞争秩序来保护消费者的合法权益，但是对价格歧视的规定过于原则和笼统，且不能直接适用于纯粹涉及消费者权益的情形。如《价格法》规定价格歧视是针对“具有交易条件相同的其他经营者”，而忽视了消费者。在大数据时代线上消费盛行的背景下，消费者权益受到算法技术基础上的侵害方式多种多样，以往通过维护市场竞争秩序来保护消费者权益的法律规范已经不能很好地适应时代发展的需要，对此有必要将消费者权益直接纳入《价格法》的保护法益范围以适应大数据时代发展的需要。
最后，在我国《个人信息保护法》层面，应对部分规定予以细化。我国《个人信息保护法》针对大数据杀熟等做出了针对性的规范，但也存在一些不足。如《个人信息保护法》第24条明确规定个人信息处理者进行自动化决策不得实行不合理的差别待遇，并规定通过自动化决策做出的对个人权益有重大影响的决定，个人有权要求个人信息处理者予以说明或拒绝。这使得平台建立“用户画像”，实现“千人千面”的行为得以有效规制。但是“重大影响”因缺少具体标准而在实践中难以认定，且要求达到“重大影响”的举证不利于消费者的维权，对此应对“重大影响”的具体标准予以细化，既要控制个人信息处理者的成本风险，又要保障个人信息主体的权益。其第58条新增了提供重要互联网平台服务的个人信息处理者的义务。重要互联网平台通常在市场具有一定的支配地位，也是容易实施杀熟的高风险平台，对该类平台增设相关义务可以从源头上对杀熟行为予以规制。但是该条款未规定“重要互联网平台”的具体含义，对此应进行明确界定，以避免实践中因概念不明晰而产生的分歧问题。
四、结语
电子商务平台利用用户信息和算法技术实施的大数据杀熟行为给互联网市场交易秩序带来了极大的挑战。大数据杀熟从表层上看是一种价格歧视行为，从深层上看则反映了我国对个人数据保护的不足。面对大数据杀熟这一技术性歧视问题，一方面，我国应加强对个人数据的保护。电子商务平台对数据的收集、分析和使用应以事先获得消费者授权、满足合理必要原则为依据，通过规范点击合同、矫正信息失衡来加强对个人数据的保护。另一方面，应推进算法治理工具的建设，通过完善监管和追责模式来规制算法权力，提高算法透明度，对利用算法技术实施的价格歧视行为通过相关立法予以规制。通过对个人数据的保护及价格歧视的规制，以期实现电子商务平台产业利益与消费者个人利益的平衡，从而维护健康、有序的市场秩序。
现阶段针对大数据杀熟现象，我国提出了一系列的应对策略。如《个人信息保护法》增设数据可携带权、落实用户撤回同意权、确立自动化决策的事前评估和事中审计以及要求信息处理者进行自动化决策不得实行不合理的差别待遇等一系列规定对规制大数据杀熟具有重要意义；《深圳经济特区数据条例》第95条规定，对大数据杀熟等违法行为给予重罚；唯品会、京东、美团、饿了么等10家互联网平台代表通过签署承诺书来承诺不利用大数据杀熟；《互联网信息服务算法推荐管理规定》对大数据杀熟进行了规范管理。这一系列举措不仅能够有效规制大数据杀熟行为，而且对缓解消费者群体与涉事企业、平台之间的信任危机起到了极大的促进作用，但在保护消费者公平交易权方面仍然存在诸多不足。大数据杀熟本质上是人工智能研发应用风险在现有法律规则不完善情况下的表现，因此人工智能研发应用在提高人们生活质量的同时也在引发消费行业乃至全社会的信任危机。而人工智能研发应用不应以引发信任危机、侵害消费者公平交易权为代价，故此应加快构建多元共治的互联网经济新形态，降低和消解人工智能研发应用风险，从根本上遏制大数据杀熟行为，从而保障消费者公平交易权，创造公平有序的交易环境。
部分
参考文献