第1348期【法律知识】用人单位如何合法调岗？

撰稿：劳动纠纷组 韩仕赢

排版：新媒体中心 李季可

审核：新媒体中心 匡嘉仪 陈乙烨

01

法律解释与司法实践

根据《劳动合同法》第40条第3项规定，在因“客观情况发生重大变化”事由解雇员工前，须先尝试变更劳动合同（通常采用调岗做法，本文主要讨论这一做法）¹。

但是，在司法实践上，对于“须先调岗”的环节却存在争议。相关案件的统计结果显示²，在2016年，被认定为违法解雇的案件在北京有58个，在上海有92个；

而因用人单位在变更劳动合同时产生劳动纠纷的案件分别有36个与73个，占62%和79%，可见明确调岗的合法情形之重要性。

最主要被讨论的问题，即为在客观情况发生重大变化这一情形下，用人单位对于原劳动合同，究竟是有单方变更权，还是须与劳动者协商一致再变更合同内容？

根据多数学说理解³，《劳动合同法》第40条第3项明确规定，须“经用人单位与劳动者协商”，且强调“未能就变更劳动合同内容达成协议的”，可见法条明确要求此时用人单位和劳动者协商一致。（删除一部分）

而在司法实践中，由宽松到严格主要有以下集中意见：其一，认为工作岗位调整为用人单位经营自主权，这一观点主要以江苏省昆山、苏州两市为代表⁴；

其二承认用人单位调配人力资源的客观需要，但需要有一定合法性、合理性，这一观点主要以广东省为代表⁵；

其三，认为用人单位调岗须有规章制度或劳动合同作支撑，同时法院须进行审查，这一观点以天津市为代表⁶；

其四，认为只得根据劳动合同调岗，但可在不同情况下做不同处理，这一观点以北京市为代表⁷；

其五，认为用人单位只得在法律明文规定情况下单方面调岗，即劳动者存在《劳动合同法》第40条第1项和第2项⁸、《女职工劳动保护特别规定》第6条第1款⁹、《职业病防治法》35条¹⁰规定的情形。

总的来说，各地区观点都强调应给予用人单位单方调岗的权利，但单方调岗的依据要求有所不同，多数为规章制度或劳动合同，并且强调调岗依据的合法性和合理性。

从上述分析可见，多数学说对法条的字面法律解释和我国司法实践存在明显冲突，而笔者认为，两者均存在局限性。

从原条文出发的多数学说忽视了用人单位在社会主义市场经济中进行人力资源配置的必要性，限制了企业的经营自由，从而一定程度上阻碍了经济活动的通畅运行；

按照司法实践的通行做法，其赋予用人单位调岗权，但却未充分考虑在客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行情况下，劳动者的权益保障问题，这一安排可能会使调岗成为用人单位变相解雇之手段。

¹《劳动合同法》第40条第3项 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

² 参见姜俊禄：《2016年劳动合同解除和终止争议的形态：以大数据分析为视角》，载《全国律协劳保委2017年年会暨第二届长三角劳动法律师论坛论文集》，第1-9页。

该文对2016年全国范围内可查的劳动争议纠纷裁判文书根据其事由进行了分门别类的整理与统计。

³钱叶芳：《劳动合同变更制度的法律问题研究——兼析苏、浙、沪高院的指导意见》，《法治研究》2010年第9期。

⁴参见江苏省昆山市法院、昆山市劳动争议仲裁院、苏州市中级人民法院、苏州市劳动争议仲裁处2010年5月11日联合发布的《劳动争议座谈会纪要》。

5参见广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会2012年6月21日发布的《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》。

⁶参见天津市高级人民法院2017年11月30日发布的《天津法院劳动争议案件审理指南》。

⁷参见北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会2017年4月25日发布的《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》。

⁸《劳动合同法》第40条第1项、第2项 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

⁹ 《女职工劳动保护特别规定》第6条第1款 女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。

¹⁰《职业病防治法》第35条第2款第1句第3分句 对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置。

#2

 “变更解雇”制度 

在这样两难的现实困境中，引入德国法上的“变更解雇”制度，或许不失为一种可行方案。

相较于我国对于用人单位单方调整工作岗位这一行为的立法空白，变更解雇制度本身并不违反《劳动合同法》第40条第3项当劳动者不同意公司不合理调岗要求时对其权益进行保障的立法意旨，

反而提供给了劳动者除了“同意企业提出的调岗要求”、“协商不成只得离职”外的第三种选择，即选择“有保留地接受”变更并提请劳动仲裁、法院对变更作出审查。这是对《劳动合同法》无过失性辞退体系的延伸，而非破坏。下文将就“变更解雇”制度做详细介绍。

在具体案例中，使用变更解雇制度之前提，在于用人单位已无法行使”指示权”。该权利使得用人单位可以在不变更劳动合同的前提下进行调岗。

如劳动合同中仅约定岗位为“讲师”，即可从“硕士讲师”岗位调整至“本科教师”岗位，或者讲授科目从民法调至法理学；但如果约定岗位为“民法讲师”，则不可以进行后者调岗。

需要注意的是，这一指示权的行使需要符合公平裁量原则，并且要根据个案具体情况，考虑用人单位与劳动者双方的合法权益作出。

若用人单位的调岗需求超出了合同所约定的范围，则需要适用德国《解雇保护法》第2条所规定的”变更解雇（Änderungskündigung）”制度。

变更解雇制度由解雇与变更要约两个意思表示组成，即解除原劳动合同的意思表示与按照变更内容订立并履行新劳动合同的意思表示。

一般情况下，雇主应同时发出两个意思表示，也可以提前提出变更要约，在要约中明确告知若雇员不接受则面临解雇，而在之后发出的解雇通知中，雇主应表示前述变更要约仍生效。

需要注意的是，雇主不得先发出解雇通知，再提出变更要约，变更解雇也仍需遵受解除通知期、特殊解雇保护等一般规定。此时，雇员有三种选择：

其一，接受变更，按照新合同内容履行，可以明示作出该意思表示，或以去新岗位就职的默示方式作出。

其二，拒绝接受变更，提起解雇非法之诉讼，若胜诉可按原劳动合同工作；败诉则被解雇。

其三，雇员可选择有保留地接受变更，即在解雇通知期内、最晚不得迟于收到变更解雇通知三周内向雇主表明其愿暂时接受雇主提出的变更要求，直到法院就变更是否具备社会正当性作出最终判决，同时雇员还得最晚不迟于收到变更解雇通知的三周内向法院提起变更解雇保护之诉。

如果法院认定变更具有社会正当性，那么双方依新劳动合同履行；反之，则依原劳动合同履行，变更视为自始无效，雇员应回到原岗位工作，且在此期间从事新岗位所获得的薪酬低于原岗位的，雇主需补足差额。

综上所述，德国在客观情况发生重大变化时，对用人单位调岗这一问题有比较清晰的司法路径，即先考察能否在劳动合同约定的框架内由雇主行使指示权调整雇员的工作岗位；此路不通时，才通过与雇员协商变更劳动合同或者发出变更解雇通知的方式来实现。而我国司法实践则相对粗放，对调岗条款并未做格式条款规制方面的审查。

除此之外，德国司法实践创设了雇员有保留地接受的空间，提供了同意与拒绝之外的第三条路径以维持劳动关系的存续，使劳动权益和经济效益都可以得到最大化的保障。

笔者建议，未来修法不妨可考虑借鉴德国“变更解雇”的制度安排，明确用人单位在“客观情况发生重大变化”时拥有单方变更权，但是劳动者可以选择“有保留地接受”变更并提请劳动仲裁、法院对变更作出审查。

本文由法援同学自己撰写

  不足之处，望各位指出！

【往期回顾】

华东政法大学大学生社会法律援助中心

更多资讯@官网@官方微博

想获得一个实时免费的资讯平台？亦或是了解更多的法律知识？点击标题右下方的“华政法援”或者扫描下方二维码关注我们！