从“网红”女主播解约案解析劳动关系的三大特征

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网络直播是近两年来异军突起的新兴行业。而以前的节目主播一般仅仅是指电视台或电台里声音甜美的节目主持人，随着互联网的迅猛发展，只要年轻一点，有台电脑的人都有可能注册成为网络主播。坐在家里直播唱歌、跳舞、聊天、游戏解说、弹琴、书法、绘画，下厨、吃相等等，可谓五花八门，无奇不有。就在这机会均等的各种直播平台上，一些才高八斗、颜值爆表的主播脱颖而出，粉丝量遥遥领先，成为所谓的“网红”主播。

然而，在主播比拼才艺的同时，各直播平台、经纪公司也从未停止暗相竞争，互“挖墙脚”也成为竞争对手的惯用伎俩。因此，为留住人才，目前大多数的直播平台、经纪公司与主播签订的协议中大多约定了天价的违约金，甚至有些高达几千万。那么此类网络主播协议约定的违约金条款是否有效？网络主播与直播平台或经纪公司是否属于新型劳动用工关系？以下案例会将答案揭晓。 

江珍来  律师

广东金桥百信律师事务所

基本案情：

90后“网红”女主播H某与某经纪公司签订了《网络主播独家签约合同》，合同约定：

1、合作内容：甲方（某经纪公司）系YY直播网、酷狗繁星网等直播平台的签约合作商，乙方（H某）为甲方的独家签约主播，上述直播平台是乙方从事网络在线演艺直播活动的独家网站；

2、双方的权利与义务：甲方向乙方提供在线演艺直播活动的技术支持服务；甲方承诺，将乙方作为其在线直播业务的独家签约主播，尽其合理力量，向乙方提供宣传推广服务；

3、艺人薪酬分配：（1）、乙方每月在甲方合作的网站在线直播时长达到60小时以上，有效播出天数在20天以上，在无礼物要求的情况下至少可获得1000元保底收益；（2）、甲乙双方合作前三个月甲方提供给乙方每月1000元的底薪加平台结算款的50%收入分成，第四个月以后甲方不再提供底薪，乙方的分成比例提升至60%，甲方为40%；（3）、乙方根据每月在线直播时长及收到的虚拟礼物，取得相应的虚拟礼物提成；（4）、乙方收益不视为与甲方建立任何劳动关系所得；

4、合作期内，若乙方未经甲方同意，擅自在上述平台以外的其他互联网平台上进行演出的，构成乙方根本性违约，甲方有权单方解除本合同，乙方应向甲方支付30万元人民币作为违约金。

5、合同期限五年，自2014年9月1日至2019年9月1日。

2015年11月19日，某经纪公司委托律师向H某发出《律师函》，称因H某未经某经纪公司许可，擅自在指定平台以外的其他互联网平台上进行直播，且经多次通知仍未停止违约，现要求H某立即停止违约行为，继续履行《网络主播独家签约合同》。2016年8月26日，H某收到经纪公司发出的《关于解除的通知》，写明正式解除双方的《网络主播独家签约合同》，并向一审法院起诉要求H某支付违约金30万元，赔偿损失50万元。

一审法院判决认定：

从双方签订的《网络主播独家签约合同》内容分析，合同中有关双方关系的表述均为“合作”，合同有关艺人薪酬分配的条款中更是有“乙方收益不视为与甲方建立任何劳动关系所得”的约定，在双方有关权利义务的条款中，双方也仅就H某未经许可不得在其他网站从事相同或类似活动的行为作出限制，并无其他有关需要遵守公司相关管理制度或劳动规章制度的约定，因而由该合同内容可知双方在订约时并无建立劳动关系的合意。其次，从合同的实际履行状况看，虽然H某主张其工作期间要接受公司考勤，经纪公司也向其按月发放劳动报酬，但从H某申请的两位证人的陈述中看，两人有关是否存在打卡考勤的说法并不一致。而H某所收到的报酬或提成完全与其自认的工作期间挂钩，自其2015年11月停播休息起就没有再收到分成，该收入分配方式显然不同于一般基于劳动关系而取得报酬的情形，而H某实际也未因其长时间停播的行为而受到经纪公司在考勤方面的制约。结合经纪公司在合同履行期间并未为H某购买社保的情况，一审法院认定经纪公司与H某之间不构成劳动关系。H某在合同履行期间，未经经纪公司同意，擅自到其他互联网平台从事网络直播活动，已构成根本违约，经纪公司要求解除《网络主播独家签约合同》有理，一审法院予以支持。综合当前社会从事网络直播活动的行业现状及H某在合同履行期间的收入水平，一审法院认定经纪公司依约要求H某支付违约金30万元。至于经纪公司要求另赔偿损失50万元的主张，因现并无证据证明经纪公司损失的具体数额，在已主张违约金30万元的基础上再要求赔偿该损失缺乏依据，故一审法院对此不予支持。

H某提出上诉，二审法院作出维持原判的终审判决，理由与一审基本一致。

从本案例来看，作为主播一方，在与经纪公司发生争议时，倾向抗辩其与经纪公司存在劳动关系而非一般的商事合同、合作关系，因为根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二、二十三条第规定，除了用人单位为劳动者提供了专业技术培训、约定了禁业限制条款可以约定违约金外，其他情形用人单位不得约定违约金，如果被认定为双方存在劳动关系，主播因此很大机会可以避免支付天价违约金（当然相比之下本案违约金还不算高）。那么“网红”主播与直播平台、经纪公司是否属于新型劳动用工关系，这应当从劳动关系的三大基本特征去分析评判具体案情。

根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

在笔者经办的确认劳动关系案件中，仲裁员、法官基本上会套用该三大特征来裁判双方的用工关系是否属于劳动关系。在实践操作中，如何根据具体案情来认定双方的关系是否符合该三个特征，笔者浅析如下：

（一）、用人单位和劳动者均应符合法律、法规规定的主体资格。

对于用人单位，是否所有的用人单位都必须具有法人资格呢？那倒未必，《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，均可以作为用人单位招录用工。另外，国家机关、事业单位、社会团体，甚至村委会也可以作为用人单位招录劳动者作为合同工。《劳动合同法实施条例》规定的会计师事务所、律师事务所等合伙组织、基金会、用人单位的分支机构（分公司没有法人资格）等都可以作为用人单位；对于劳动者的主体，以下几类人与用人单位建立的关系不属于劳动关系。1、未满16岁的未成年人即所谓的“童工”（除文艺、体育、特种工艺单位外）2、已到退休年龄的人。（因没有统一法律规定，此项争议较大，全国各地裁判机构认定混乱，笔者查阅多地判决，主流观点是，已经到达退休年龄的人，即使没有享受基本养老保险待遇或领取退休金，与用人单位建立的关系不属于劳动关系，比如北、上、广等地高院基本上这样认定。）3、在校学生。（关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见（劳部发[1995]309号第12条规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。实践中，一般尚在学校以学业为主，不是以就业为目的的短时间的见习或实习的，可以不建立劳动关系。4、台港澳公民及外国人，除非他们办理了就业登记证，否则与用人单位形成的用工关系不被认定为劳动关系。

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。

此项有几个参考要素，1、劳动关系中劳动者对用人单位有一定意义上的人身依附性。2、劳动者须服从用人单位的用工安排、管理、监督、指挥、制约等。3、劳动者须遵守用人单位制定的各项规章制度，尤其是考勤制度。4、劳动者在用人单位的上班时间、工作场所比较稳定。5、劳动者为用人单位提供了劳动力而得到的劳动报酬比较稳定，且发放劳动报酬的时间、周期比较固定。

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

用人单位安排劳动者从事的工作属于用人单位的经营业务范畴。比如A、B公司混同用工，前两个特征均可以具备的情况下，假设劳动者从事的工作不属于A公司的业务组成部分，那么倾向性判决B公司与劳动者存在真正的劳动关系。

其实，对于经纪公司与网络主播之间用工关系比较特殊，它符合劳动用工双方的主体条件，有“用人单位”，有“劳动者”，主播提供了直播服务，也从经纪公司中获得报酬，但因主播可以在家直播不受经纪公司的管理约束，所以区别于劳动关系的用工特征，而现实中在没有签订协议的情况下，自然人与单位之间形成的用工关系被认定为合作关系的并不多见。

网络直播在迅猛发展的同时，主播与直播平台、经纪公司的纠纷也越来越多，上述案例中的解约纠纷尤为明显。因为行业的特点，实践中大部分法院均倾向于认定主播与直播平台、经纪公司存在平等的合作关系而非劳动关系（除个别法院认定为劳动关系外），适用《中华人民共和国合同法》的调整。

比如：

（2017）粤01民特1159号案，广州中院认为，劳动关系是双方当事人通过合意，由劳动者提供劳动，用人单位给付报酬所形成的具有经济人身从属性的权利义务关系。确定是否属于劳动关系，其核心是在劳动关系存续的情况下，劳动者在劳动的地点、内容、方式、过程等方面是否均受用人单位的约束，约束的方式既包括规章制度，也包括具体的管理行为。从涉案《虎牙主播独家合作协议》的内容看，该协议是申请人韩某与被申请人HD公司就开展网络直播活动的权利义务进行了约定，没有订立劳动合同的合意；申请人韩某获得报酬的方式是其以自己名义接受游戏用户赠送的虚拟道具，然后再按照HD公司制定的兑换规则及与HD公司利益分成比例获取收益。同时，申请人韩某自主决定工作时间、地点、内容和方式，不受HD公司规章制度约束。鉴此，法院认为，涉案《虎牙主播独家合作协议》实质为服务合同，协议双方之间权利义务关系的约定不符合劳动关系的特征，双方不构成事实劳动关系。

（2017）粤民再403号案，广东高院认为，从HD公司提交的《虎牙直播独家合作协议》约定的内容分析，协议相对方唐某在HD公司的直播平台上提供直播服务，HD公司向其支付劳务报酬。个人提供劳动服务给用人单位，用人单位支付报酬的协议，具有商事交易的性质，本质上属于服务合同范畴，不同于劳动合同。HD公司与唐某之间成立劳动服务合同关系，而非劳动合同关系。

（2017）沪02民终11631号案，上海市第二中级人民法院认为，劳动关系系具有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系一经建立，劳动者应当听从用人单位的指挥，将劳动力的支配权交给用人单位，接受用人单位的管理，服从其工作时间、任务等安排，遵守其规章制度。本案中，贺驿与上海熊猫互娱文化有限公司并无建立劳动关系的合意，双方签订《熊猫直播主播独家合作协议》，协议中明确了双方合作的权利义务。根据协议内容和贺驿的工作实际情况来看，贺驿的工作时间、工作地点、工作内容均符合网络直播的行业特性。贺驿与上海熊猫互娱文化有限公司之间的关系松散，其工作的形式及双方间利益分配的方式亦有别于普通劳动关系，故本院难以确认双方之间存在劳动法律意义上的劳动关系。

对于主播违约解除协议的，大部分法院都支持了平台或经纪公司要求主播支付违约金的诉请，而且部分违约金可谓之天价！

如：（2017）鄂01民终3701号案，武汉市中级人民法院认为，网络直播平台具有对主播依赖性较强且行业竞争激烈的特点，网络直播平台的经营、管理者需要投入大量资金进行推广和维系。斗鱼公司、白驹公司以高薪聘请鲍某，以其解说特点、直播风格、技艺水平聚集人气指数等人身属性吸引观众观看并打赏，以此给直播平台带来收益。鲍某属于其开展业务的核心资源，对于斗鱼公司、白驹公司的经营意义重大。而鲍某的合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播自身的直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。本案中，对于违约金额，鲍某上诉主张白驹公司没有提交有关损失的证据，一审判决确定的违约金过高。对此，斗鱼公司、白驹公司系新型的互联网企业，对于互联网企业，通过提升访问流量是企业扩大市场份额，实现盈利的重要途径，主播系获得流量的核心资源。从协议约定了较高的合作费用以及高额的违约金来看，鲍某系公司的优质主播，各方在签订合同时特别强调在合同履行期鲍某不得单方解除合同、不得与第三方签订合作协议、不得参与任何竞争对手的商业活动。鲍某在明知前述特别约定的情况下，仍然在合同期限内无充分理由单方解除合同，到与该公司存在竞争关系的第三方平台直播，其行为构成违约，应依法承担违约责任。对于违约金额，鉴于斗鱼公司、白驹公司并非如传统企业通过生产、贸易、服务等方式直接获取利润，故鲍某的违约行为导致该公司的损失难有直接证据进行计算的情况下，应根据鲍某违约程度（包括合作费、报酬支付情况、双方违约情形、合同约定时长、履约时间长短）等综合因素，作为考量因违约而造成损失的参考依据。故本院酌情依法予以调整鲍某需向白驹公司支付违约金金额为4500000元。

（2017）鄂01民终2453号案中，武汉市中级人民法院认为，广州斗鱼公司上诉坚持主张18,000,000元的违约金，胡某抗辩违约金过高，请求调减。因广州斗鱼公司作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失难以举证证明。30,000,000元的违约金与胡某的收入相比明显过高。网络主播的合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。因此，在广州斗鱼公司无法举证证明其实际损失的情形下，可以胡某可能获得的最低收益，即双方约定的年酬金作为违约金计算基准。结合胡某提出解除协议时与广州斗鱼公司的一年期合作协议已履行较长时间，且现已返回广州斗鱼公司直播平台以实际行动挽回违约损失等情形，一审法院将违约金金额在合同约定的30,000,000元以内酌定调减为7,000,000元较为适宜，本院予以维持。

由此可见，作为新兴行业中出类拔萃的“网红”主播，在自身演艺水平高人一等的同时，可千万别忘记要提升自己的法律意识，在与直播平台、经纪公司签订协议、履行协议的过程中应慎之又慎。

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