实务：建设工程中标后未能签订书面合同，应承担违约责任还是缔约过失责任？
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《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“《招投标法》”）第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
但在实践中，招标人或者中标人因各种事由未能按该规定及招标文件及时签订合同的情形时有出现，对此《招投标法》第45条明确规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”。但问题是，该规定中的“法律责任”指的是何种法律责任呢？是违约责任还是缔约过失责任呢？其对应的责任承担方式也有所不同，缔约过失责任仅需承担信赖利益损失，而违约责任则需承担期待利益损失。
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对招标人、中标人未按招标文件订立合同所产生的民事责任，到底应属缔约过失责任还是违约责任，实务界一直多有争论，可大致分为以下三种观点。
第一种观点认为，招标人、中标人未按招标文件订立合同承担的应是缔约过失责任。理由在于中标通知书本身不具有订立合同的效力，因为《招投标法》明确规定当事人应采取订立书面合同的形式，这是该合同成立的特殊条件（《合同法》第10条），故该合同应当自书面合同签订之日起才能成立。现招标方或者中标方未按招标文件订立合同导致合同不能成立，给对方造成了一定的损失，这种在“当事人订立合同过程中”产生的责任，属于缔约过失责任。
案例1：
舜元建设（集团）有限公司、舜元建设（集团）有限公司海南分公司与海南骏华房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案
法院：海南省高级人民法院
案号：（2016）琼民终288号
裁判意见节选：
“关于双方之间施工合同关系是否成立、生效及相关责任问题。根据合同法第二百七十条、建筑法第十五条之规定，建设工程施工合同应当采用书面形式。根据合同法第三十二条规定，采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中，双方并未签订书面形式的施工合同，双方之间的施工合同关系尚未成立，舜元公司的施工行为属无效行为。…一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。”
第二种观点认为，招标人、中标人未按招标文件订立合同承担的应是违约责任。因为根据合同法的基本理论，招标公告属于要约邀请，投标文件为要约，而中标通知书在法律性质上是承诺，一经到达要约人，合同即已成立，故未按招标文件签订书面合同的招标方或者中标方应承担违约责任。
案例2：
无锡世达建设有限公司诉无锡百田建筑设计咨询有限公司建设工程施工合同纠纷案
法院：江苏省高级人民法院
案号：(2013)苏民申字第604号
裁判意见节选：
“…涉案工程经百田公司以邀请招标的形式向相关施工单位进行招标，而世达公司依据招标文件发出投标函，百田公司依该函向世达公司出具了中标通知书。世达公司发出投标函相当于要约，而百田公司发出的中标通知书相当于承诺，该中标通知书到达世达公司时，双方之间的建设工程施工合同成立并生效。虽然之后双方没有签订书面建设工程施工合同，但由于中标通知书中包含了建设工程施工合同的基本要素，故未签订书面合同并不影响双方之间成立建设工程施工合同关系。世达公司认为没有签订书面合同，故双方之间的合同关系未成立的理由不能成立。由于双方之间已成立建设工程施工合同关系，且世达公司实际已进场施工，双方之间的建设工程施工合同已实际履行。世达公司认为本案应适用缔约过失责任的理由亦不能成立。”
第三种观点也认为合同应在中标通知书到达中标方时成立，但由于双方没有签订正式的书面合同，因此不能认为本约成立，而只能成立预约，故招标方或者中标方在拒绝签订书面合同时应承担违反预约的违约责任，而非承担违反本约的违约责任。
总括以上三种意见，推论的结果的差异在于其立足点的不同，观点一认为因形式问题，合同尚未成立，观点二认为合同已经成立，观点三虽同样认为合同已经成立，但成立的仅是预约。那要解决这一问题，其关键点就在于招标人向中标人发出中标通知书后，合同是否成立？
先从观点一提及的形式问题说起，一方面，我国《合同法》规定，法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式（《合同法》第10条），除非已通过实际履行行为加以补强，否则合同不成立（《合同法》第36条）。但书面合同仅仅是书面形式的一种，除了合同书之外，书面形式还可以表现为其他形式，甚至包括电报、数据电文等。在招投标过程中，从招标公告到投标文件再到中标通知书，都是书面形式的表现。也就是说，如果双方通过招投标方式订立建设工程施工合同，在书面合同签订之前，已经满足了书面形式的要求，并非一定要等到双方共同签订书面合同。另一方面，由于书面形式并不等同于书面合同，故《招投标法》第46条规定的书面合同，并非合同成立的特殊形式要件。因此，按照一般的逻辑推论来说，招标人通过评标依法确定中标人后向其发出中标通知书即属于承诺。承诺即中标通知书到达中标人时生效，合同在此时依法成立。但是，此时却不能由此简单地得出招标人、中标人未按招标文件订立合同就属违约责任这一结论，因为此时成立的合同的性质还未成定论。
书接上文，接下来继续讨论合同性质的问题。这也是上文观点二和观点三的分歧所在，观点二认为的是中标通知书到达中标人时成立的合同就是本约合同，观点三则认为中标通知书到达中标人时成立的合同属于预约合同，而招标人与中标人在此后签订的合同才为本约合同。对此，小编认为，要认定中标人收到中标通知书时招标人与中标人间成立的合同属预约合同还是本约合同，需要根据具体案情进行具体分析。若根据招投标文件和中标通知书，即可确定合同的主要内容，包括但不限于工程工期、质量、价款等实质性内容的，则应当可以认为中标人收到中标通知书时招标人与中标人间已成立本约合同，此时的细节性内容可由双方进一步协商确定。但若缺少上述实质性内容的话，则应认定为预约合同。
最后说说责任承担的问题，招标人或者中标人因各种原因未能按该招标文件及时签订合同所需要的责任，是相对该“合同”来确定的。如上所述，若认定成立的“合同”属于预约合同，那么就该已经成立的预约合同，可要求未按招标文件签订合同的一方承担违约责任；在此情况下，若基于未成立的本约合同，要求对方承担的就应是缔约过失责任。至于若认定成立的“合同”属于本约合同，那未按招标文件签订合同的一方需要承担的自然就是违约责任了。
文章转自：广州仲裁委员会
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