建设工程主材急速暴涨，施工企业如何面对？
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近两年，作为建设工程主要材料的砂石、水泥、混凝土的价格，一路上扬，屡创新高。特别是2017年下半年以来，市场价格如脱缰野马，一次次突破建设工程人的“心理防线”，供需矛盾异常紧张，施工企业被其所累，叫苦不迭。分析其原因，笔者认为是多种因素“共振”所致，具体有：开采受限（包括打击非法开采）、环保督查“回头看”、运输成本增加、煤炭价格上涨、市场需求增大等。本文以法律人的视角，站在施工企业的立场，来帮助施工企业理性认识此轮建设工程主材急速暴涨的影响，提出应急对策和相关建议，兼谈不可抗力和情势变更这两个重要的制度。
曹继勇 高级工程师 经济师
广东金桥百信律师事务所实习律师
一
建设工程主材急速暴涨对施工企业的影响
施工项目的显著特点是履约周期长，而包括砂石、水泥、混凝土在内的建筑材料是施工企业最主要的成本之一。在施工企业微利的状态下，莫说建材价格大幅上涨，就是微小的波动，都会直接刺激到施工企业的敏感神经，对施工企业的现实利润产生直接影响。现下的暴涨无疑会吞噬原本微薄的利润，甚至会造成项目“巨亏”。
（图片来源网络）
这波疯狂的价格上涨，除直接影响项目的盈利水平，考验项目管理人员的应对能力之外，更多的是考验施工企业综合管理与风险防控的能力和水平。目前，尚看不出趋缓的苗头和征兆，大有“一石激起千层浪”的味道，不能排除其可能成为导火索而引发又一轮施工企业的优胜劣汰和兼并重组。
二
对于施工企业而言，建设工程主材急速暴涨该怎么看
面对主材价格暴涨的情况，全国各地陆续出台政策，控制建筑材料价格过快上涨。比如，河南省发布《关于加强建筑材料价格风险控制的通知》，对工程参建各方提出了应对异常情况的意见。笔者还注意到2018年7月25日中山市建筑业协会的发文，要求“对于原材料市场单价超过合同签署时某个比例（例如5%）的情况，可探讨定性为不可抗力原因，由发包方、承包方按比例承担上浮的价格成本。”
（一）是不是不可抗力
《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条规定：“不可抗力是指当事人不能预见，不能避免并不能克服的客观现象。”第一百零七条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外”。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条也对不可抗力的法律后果进行了规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”。
1.从不可抗力的种类分析
从上可知，我国法律对不可抗力既未列举类型，也未规定当事人可以在合同中约定不可抗力的范围。笔者认为，此处应作限缩的解释，即不可抗力的范围为法定范围为宜，且具有适用上的强制性。根据通说观点，目前的主材暴涨情形显然不属于典型的不可抗力，故需要回归不可抗力的要件加以分析。
2.从不可抗力的要件分析
“不能预见”是不可抗力的主观要件，强调作为不可抗力的客观现象不以人的意志为转移，作为有经验的承包商或工程人，对主材的价格变化历来甚为关注，但这轮建筑主材的价格上涨是“疯涨”，明显超出了可预见的范围。据此，建设工程主材急速暴涨符合不可抗力的主观要件。
不能避免和不能克服是不可抗力的客观要件，强调当事人无法对这种客观现象的发生与否、发生程度等作出安排或处置，当事人只能听天由命。笔者认为，不可抗力是不可抗拒的，对于履行而言，是绝对的履行不能，而建设工程主材急速暴涨并不会使施工企业绝对的履行不能。所以说，就客观要件而言是不符合的，换言之，建设工程主材急速暴涨不应被视为“不可抗力”。
（二）是否是情势变更
我国的情势变更制度是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条所确立。该条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
情势是指作为合同法律行为基础或环境的一切客观事实，包括政治、经济、法律及商业上的种种客观状况。变更是指情势客观上发生的异常变动，可以是经济因素的变动，如通货膨胀、货币贬值等，也可以是非经济因素的变动，如战争导致的封锁、禁运等。该事实是否构成情势变更，应以是否使合同赖以成立的基础丧失，是否使当事人目的不能实现，以及是否造成对价关系障碍为判断标准。
1.“情势变更第一案”与当前的情况极为相似
在“情势变更第一案”武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表散件购销合同违约纠纷案中，最高人民法院在《最高人民法院关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函》 中表明，双方在签订煤气表散件购销合同时，煤气表的主要原料铝锭的国家定价为每吨4400元至4600元，合同履行时，国家价格上调到每吨16000元，铝外壳的售价亦相应由每套23.085元上调到42元，当事人继续按照原来约定履行合同十分困难。因此，此种原材料价格的异常变动就属情势变更。再看当前情况，作为建设工程主材的砂石、水泥、混凝土的价格显著增长（目前有的价格已经翻倍），双方当事人在签订建设工程施工合同时很难预估在较长时间内客观情势的变化，此时继续要求当事人应当预估，有失公平。故通过类比可以得出，在建设工程施工合同中适用情势变更是可行的、必要的。
（图片来源网络）
2.情势变更与商业风险的联系与区别
建设工程施工合同工程款的结算方式有：成本加酬金、可调价、固定总价、固定单价4种方式。事实上，在建设工程施工合同中实行固定总价或固定单价模式结算甚为普遍，很多地方政府也倾向甚至通过行政命令方式要求采用这两种模式。依据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十三条的规定：“发承包双方在确定合同价时，应当考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价的影响”，合同双方既已确定采用固定价款之方式，理应承受固定价下的风险，不应适用情势变更原则。笔者不赞同此观点，因为这种观点没有把情势变更与商业风险区分开来。
一般来讲，商业风险是指商业经营者在商品经济活动中因为经营失利所应当承担的正常商业损失。
商业风险与情势变更两者间的联系表现在：
（1）都发生在合同有效成立之后；
（2）都属于合同履行可能，但是履行该合同会造成一方当事人的损失；
（3）都是一方当事人未获得期待利益，或者是遭受了损失。
两者的区别也是非常明显的：
（1）商业风险是指平常比较常见的，是当事人应当预见的，但是情势变更原则却要求该情势变化必须是当事人所不可预见的，是非同寻常的情况；
（2）情势变更原则要求双方当事人均无过失才可以适用，而商业风险则可能是为当事人过失所致；
（3）情势变更一般是根本性的变化，而商业风险则是在价格规律范围内的小幅度波动，是一般性的变化；
（4）是否因继续履行合同而构成显失公平。
通过比较，可以清晰地得出：在采取固定价款的方式下，施工企业作为市场主体应对市场环境及生产要素价格的变化做充分细致的考虑，合理收取所承受风险的对价。但在建设工程合同履行过程中，依然存在着许多无法预测的非市场系统内的固有风险，是行为人始料未及的。若施工企业遇原材料大幅上涨，已然超出了理性人所能做出的风险规避范畴，则会造成施工的成本大幅增加，若对施工方不给予救济，则难以彰显法律之公平价值。退一步说，如果在目前情况下，仍继续要求施工企业履行合同，很可能引发道德风险，建筑工程的质量也无法保证，抑或工程形成“烂尾”，这与法律的价值取向相悖。
所以，若发生了当事人无法预料、非不可抗力，又超越一般商业风险的客观情形的重大变化时，导致合同履行的根基发生动摇，合同的目的无法实现，应考虑适用情势变更原则对利益受损方予以救济，实现实质公平。
（三）情势变更原则在建设工程施工合同纠纷中的适用条件
1.建设工程施工合同应合法有效，这是适用情势变更原则的基础。合同无效或可撤销均不适用情势变更原则，因为它们从签订时就没有法律效力，不涉及签订后客观情况的变化。
2.必须有情势变更的客观事实，这是适用情势变更原则的前提条件。客观情况的变化时刻存在，但一般变化不会引起情势变更原则的适用，必须有重大的异常变动致使合同的法律基础丧失时才可适用。
3.情势变更是当事人在订立合同时所不可预见并不可避免的，双方当事人在心态上都不存在过错，这是适用情势变更原则的主观要件。
4.情势变更事由必须是发生在合同有效成立后至合同终止履行前，这是适用情势变更原则的时间要件。
6.情势变更会导致合同的履行显失公平，这是适用情势变更原则的实质要件。情势变更原则只有在合同赖以成立的基础发生巨大变化，致使继续履行将显失公平，导致一方明显有利，另一方明显受损，双方当事人的利益严重失衡时才适用，如果影响轻微，则不应适用。
综上，如果在上述条件全部具备的前提下，建设工程主材急速暴涨，是可以作为情势变更的事由而适用情势变更原则，维护双方当事人之间的平衡利益，从而维护市场交易的秩序。
三
施工企业的应急对策和建议
（一）应急对策
曾几何时，砂石、水泥、混凝土这样的大宗材料，施工企业特别是大型施工企业凭借信誉和相对这些供应商的强势地位，可以把自身的回款压力和风险有效地转嫁。然而，当前的市场，一片哀鸿，拿着现金乃至预付全款，仍然“一砂难求”，这种变化可谓是天翻地覆。
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无论后市价格走势如何，施工企业都不能坐以待毙，相反要主动出击。其实，早在2007、2008年因人工、材料、台班价格出现持续大幅度的涨落，全国多个省份已出台文件，就“合同中未明确或强行约定承包人承担全部风险”的问题作出明确规定，要求发承包双方需签订补充协议，进行价差调整。所以面对这次的材料价格疯涨，施工企业要积极与建设单位友好协商，充分且合理合法的运用材料调差这个工具来保障自己的利益。
当然，作为建设单位不会轻易同意施工企业的材料调差要求，此时施工企业应当综合分析建设工程施工合同的具体约定、建设单位的经营状况、建设资金来源、合同目的、双方信任程度等，晓之以情，动之以理，促成材料调差补充协议落地，必要的话要大胆采取停工甚至诉讼或仲裁的方式，给建设单位以一定压力，最大程度地挽回自己的损失。
（二）建议
这样的局面，也再次给施工企业敲响了警钟。“聪明人不会在同一处跌倒两次”，为此施工企业还要研究制定长效机制。
1.把风险意识上升至影响企业兴衰和长治久安的高度。成熟的企业应当树立风险意识，建立风险管理体系，明确各级管理人员责任，此为确保企业目标得以实现的基础性、系统性工作。
（1）建立横向到边、纵向到底的，涵盖企业各条块工作的风险管理体系；
（2）明确风险防控的工作流程，从风险识别开始，利用现有资料或信息，分析风险发生的概率和可能的损失量，确定风险等级，再据此制定相应的风险管理计划；
（3）建立相应的风险预警机制；
（4）在选择合作伙伴、对外签订合同、对外投融资、出借款项等方面要特别注意事前控制；
（5）注重过程控制管理，在明确各级管理职责和权限的前提下，持续进行事中控制，在确保管理高效的同时，将各类风险控制在可控范围；
（6）高度重视事后补救工作，如果风险已然发生，要及时而果断地采取有力措施把风险的损失和影响降至最低。
2.一定范围内摒弃低价占领市场的营销策略，积极发挥行业协会作用，在法律框架内形成“心有灵犀”，让建设单位为原材料的涨价买单。
3.修改完善或重新制定项目管理策划，从资源要素分析入手，对各类约束条件进行评估，重新审视项目管理目标，最大限度的消除内耗，完成内部挖潜，实现资源重组后的协调效应的放大。
4.适当的多元化经营，向上游延伸投资，形成产业链对冲，降低风险。
5.确保施工企业的合规性经营，特别是要坚决杜绝非法分包、转包、挂靠、无资质或超越资质施工等。因为，这些情形都将导致建设工程施工合同无效。试想，施工企业在砂石、水泥、混凝土等大宗原材料价格暴涨，主动向法院或仲裁机构申请适用情势变更原则变更或解除合同时，因为在审查效力时原来的合同被认定为无效，而导致情势变更原则这一救济途径“失灵”，岂不痛哉。
相关小知识
1.建设工程主要材料是指用量较大、占工程造价比例较高的材料，包括的范围以合同约定为准。当合同未对主要材料范围进行明确约定时，一般包括：钢材、木材、水泥、混凝土、砂浆、砂子、碎石、保温材料、防水材料、面砖、石材、管材、管件、电缆电线、灯具、洁具以及单种材料合价占单位工程中分专业工程造价的比例在1%以上的材料，和工程所在地市工程造价管理机构规定的其他主要材料种类。
2.材料调差是指在可调材料价格合同中规定，在施工期间，由于非施工单位原因，材料价格增长超出允许的范围内，在结算时，可以调整材料的差价。
3.典型的不可抗力主要有以下两类：其一自然灾害，具体包括地震、海啸、台风、洪水、泥石流等，但须排除一些轻微的并未给当事人的义务履行造成重大影响的自然灾害；其二社会异常事件，如战争、武斗冲突、罢工、骚乱、暴动等团体政治行为引致的事件，这些事件对私法行为的当事人而言是既不能预见也不能避免与克服的。
4.情势变更制度，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，因此允许变更合同内容或者解除合同的制度安排。作为不可抗力制度的重要补充，情势变更制度是由客观外因而引致的合同履行障碍情况下，免除当事人责任的法律制度。
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